臺灣士林地方法院民事判決 99年度簡上字第120號上 訴 人 力山保全股份有限公司法定代理人 楊居淳訴訟代理人 白國君被 上訴 人 三鐵首馥大廈管理委員會法定代理人 陳淑美訴訟代理人 張旭業律師
楊珮君律師上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國99年6月3 日本院內湖簡易庭99年度湖簡字第518 號第一審判決提起上訴，本院管轄之第二審合議庭於99年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾萬壹仟陸佰元，及自民國九十九年四月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用新臺幣伍仟伍佰貳拾伍元由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，除有訴訟代理人外，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。前開情形，其承受訴訟人，於得為承受時，即應為承受之聲明，他造當事人亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第170 條、第173 條、第175條第1 項定有明文。
二、本件上訴人之法定代理人原為湯照富，其代表上訴人委任訴訟代理人白國君於民國99年6 月4 日提起本件上訴後，上訴人法定代理人嗣於99年7 月7 日變更為楊居淳，此有公司變更登記表附卷可查。原法定代理人湯照富之法定代理權已經消滅（本件訴訟程序因有訴訟代理人而不當然停止），新任法定代理人隨即於99年10月8 日具狀聲明承受訴訟，經本院送達繕本於被上訴人，其聲明承受訴訟，於法並無不合，應予准許，先予敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：上訴人前與三鐵飛行館大廈建築業者即訴外人寶立開發實業股份有限公司（下稱寶立公司）成立保全服務契約，由上訴人自98年5 月1 日起，提供三鐵飛行館大廈保全服務，寶立公司則每月給付服務報酬新臺幣（下同）10萬
800 元予上訴人。嗣三鐵飛行館大廈建築完成成立公寓大廈管理委員會（即被上訴人，原名三鐵飛行館大廈管理委員會，嗣更名為三鐵首馥大廈管理委員會），上訴人乃續與被上訴人默示成立保全服務契約，並於98年9 月1 日至98年10月31日期間提供被上訴人駐衛保全服務。詎被上訴人迄未給付該期間之服務報酬20萬1,600 元，為此，爰依保全服務契約，訴請被上訴人給付服務報酬及遲延利息，經原審判決駁回上訴人之請求，故提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人20萬1,600 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：兩造間並無保全服務契約存在，上訴人提供保全服務，係基於上訴人與寶立公司間之契約。被上訴人不知上訴人何時與寶立公司終止契約，亦未要求上訴人續留服務，被上訴人於98年8 月21日第1 屆第2 次管理委員會會議時決議「寶立公司代管三鐵飛行館大廈至98年8 月31日…本廈8 月份之公用電費及水費、力山保全駐衛費用等，寶立公司應全數繳清，並變更各項單據名稱為三鐵飛行館管理委員會」，須待寶立公司與被上訴人進行結算、交接，始能完成變更，因寶立公司並未與被上訴人完成結算、交接，且決議內容亦未記載從98年8 月31日之後應由被上訴人支付費用等語置辯，故聲明請求駁回上訴。
三、本件不爭執事項：㈠寶立公司為三鐵飛行館大廈之建築業者，其於三鐵飛行館大
廈建築完成後管理委員會成立前，曾與上訴人口頭約定，由上訴人自98年5 月1 日起，提供三鐵飛行館大廈之駐衛保全服務，寶立公司則每月應給付上訴人保全服務費10萬800 元。
㈡被上訴人成立後，於98年8 月21日第1 屆第2 次管理委員會
會議時決議通過「寶立公司代管三鐵飛行館大廈至98年8 月31日」之提案。決議內容包括：本廈8 月份之公用電費及水費、力山保全駐衛費用等，寶立公司應全數繳清，並變更各項單據名稱為三鐵飛行館管理委員會，該（寶立）公司並同意贈送管委會電腦設備含傳真事務機1 台。
㈢被上訴人於98年8 月21日第1 屆第2 次管理委員會會議時就
保全合約決議「保全合約內容須註明賠償責任及3 個月試用期，於8 月28日會議進行簡報」。
㈣上訴人派員列席被上訴人98年8 月21日第1 屆第2 次管理委員會會議。
㈤三鐵飛行館大廈自98年9 月1 日起已由被上訴人接管，而上
訴人自98年9 月1 日起至98年10月31日止仍提供三鐵飛行館大廈之駐衛保全服務。
㈥被上訴人於98年10月23日寄發存證信函予上訴人法定代理人
湯照富，表示上訴人係寶立公司所聘任，其與上訴人並無成立保全服務契約，並通知上訴人其自98年11月1 日起另聘保全公司駐衛。
四、本件爭執事項：㈠兩造間是否成立保全服務契約，而由上訴人提供三鐵飛行館
98年9 月1 日至98年10月31日期間之駐衛保全服務？㈡上訴人自98年9 月1 日起至98年10月31日止提供三鐵飛行館
大廈駐衛保全服務，得向保全服務契約他方當事人請求之服務報酬是否為201600元？
五、本院之判斷：㈠兩造於98年8 月21日成立保全服務契約：
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490 條定有明文。又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153 條第1 項亦有明定。再所謂默示之意思表示，指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，最高法院則著有29年上字第
762 號判例可資參照。⒉經查，寶立公司為三鐵飛行館大廈之建築業者，並曾於該
大廈建築完成後，管理委員會（即被上訴人）成立前，與上訴人口頭約定由上訴人自98年5 月1 日起提供該大廈駐衛保全服務，寶立公司則每月給付保全服務費10萬800 元予上訴人。待被上訴人成立後，被上訴人則曾於98年8 月21日在上訴人列席之第1 屆第2 次管理委員會會議中決議「寶立公司代管三鐵飛行館大廈至98年8 月31日…本廈8月份之公用電費及水費、力山保全駐衛費用等，寶立公司應全數繳清，並變更各項單據名稱為三鐵飛行館管理委員會，該（寶立）公司並同意贈送管委會電腦設備含傳真事務機1 台…保全合約內容須註明賠償責任及3 個月試用期，於8 月28日會議進行簡報」，而三鐵飛行館大廈自98年
9 月1 日起已由被上訴人接管，上訴人自98年9 月1 日起至98年10月31日止仍繼續提供三鐵飛行館大廈之駐衛保全服務等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。
⒊觀諸上開事實，被上訴人已開會決議接管三鐵飛行館大廈
，衡情接管後，即有自任契約當事人從事大廈管理、維護之意。被上訴人復在上訴人列席之會議中作成「寶立公司應全數清98年8 月份之保全費用…並變更各項單據名稱為三鐵飛行館管理委員」之決議，可知被上訴人接管後欲自任保全服務契約當事人並支付服務費用，而要求上訴人自98年9 月1 日起繼續提供保全服務。蓋倘非如此，被上訴人何以無端決議寶立公司須結清98年8 月之保全服務費用？又何以決議須變更單據名稱？再參酌被上訴人要求上訴人提出註明賠償責任及3 個月試用期之保全合約等情，可見被上訴人雖未明示欲與上訴人訂立保全服務契約，但依其舉動及上開情事，有與上訴人訂立以3 個月為試用期之保全服務契約之效果意思。上訴人列席會議，並於會後準備草約欲供被上訴人審約，此經證人游昭娟於本院審理時證稱：伊於98年8 月21日之後，曾與朱奕玲帶書面草約去謝精國上班的地方等語屬實（見本院卷第37頁反面、第38頁），上訴人嗣又於98年9 月1 日被上訴人接管三鐵飛行館大廈後，繼續提供該大廈駐衛保全服務，可推知上訴人亦有與被上訴人成立保全服務契約之意思。依照首揭說明，兩造已默示約定由上訴人提供被上訴人保全服務，而成立保全服務承攬契約，此不因寶立公司與被上訴人未完成結算或交接而有所不同。
⒋被上訴人雖另辯稱：上訴人提出之草約，被上訴人尚未用
印，且證人游昭娟證稱：草約的意思就是還要雙方商定內容再確定，被上訴人一直沒有給正確答案，足證兩造未就保全服務契約達成合意云云，惟查：
⑴按承攬契約並非要式契約，非必以書面為之，始得成立
。又當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，其契約仍推定為成立。至該非必要之點，當事人意思不一致時，再由法院依其事件之性質定之即可。此觀民法第490 條、第153 條第2 項之規定甚明。
⑵本件兩造默示約定由上訴人提供被上訴人保全服務，並
以3 個月為試用期，已詳如前述。則雙方關於保全服務承攬契約必要之點，意思一致，契約已經成立，毋待另行簽立書面契約。被上訴人辯稱上訴人提出之草約，被上訴人尚未用印，故兩造並未達成保全服務契約合意云云，並非可採。
⑶兩造已默示成立保全服務承攬契約，則被上訴人要求上
訴人另提出註明賠償責任之書面草約，可認僅係就已成立契約另行作成書面，同時就賠償責任為補充議定。雖上訴人要求註明之賠償責任，於契約成立時，內容未臻明確，且上訴人嗣後提出草約在第13條記載賠償責任（見原審卷第33頁），迄未經被上訴人同意，難認雙方就此意思表示一致。然關於承攬契約之賠償責任，尚非屬承攬契約之必要之點，依照前開說明，雙方於成立承攬契約時，就此縱未為明確約定，嗣後亦無法意思表示一致，亦無礙於承攬契約成立。是被上訴人以此辯稱兩造尚未成立承攬契約，亦非可採。
㈡上訴人得請求被上訴人給付20萬1,600 元：
⒈按如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報
酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。民法第491 條定有明文。
⒉本件上訴人原與寶立公司成立保全服務契約，提供三鐵飛
行館大廈之保全服務，每月報酬10萬800 元。嗣被上訴人接管該大廈，另與被上訴成立保全服務承攬契約，被上訴人並要求上訴人變更發票名義，繼續接受保全服務，依此情形，可認被上訴人已允與報酬。而參酌上訴人與寶立公司報酬之約定，併可認被上訴人於接管後之保全服務報酬，應亦為每月10萬800 元。據此，上訴人自98年9 月1 日起至98年10月31日止提供三鐵飛行館大廈駐衛保全服務，期間共計2 個月，其得請求被上訴人給付之報酬數額即為20萬1,60 0元。
㈢按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第20
3 條分別定有明文。本件上訴人得請求被上訴人給付20萬1,
600 元，並經起訴而由本院送達訴狀，被上訴人迄未給付，自應自起訴狀繕本送達之翌日（即99年4 月3 日）起至清償日止按週年利率5%計付遲延利息。
六、綜上所述，上訴人依兩造間保全服務之承攬契約法律關係，請求被上訴給付承攬報酬20萬1,600 元，並非無據。原審駁回上訴人之請求，核有未洽。上訴人提起上訴，指摘及此，求為廢棄原判決，並命被上訴人給付20萬1,600 元及起訴狀繕本送達之翌日（即99年4 月3 日）起至清償日止按週年利率5%計算之利息，非無理由，應予准許，爰依法廢棄原判決，並判決如主文第2 項所示。
七、本件結論已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提出之訴訟資料，於判決結果，不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第78條、第87條第2 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 方彬彬
法 官 蕭錫証法 官 周群翔以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
書記官 游育慈