臺灣士林地方法院民事判決 99年度簡上字第56號上 訴 人 花旗（台灣）商業銀行股份有限公司法定代理人 管國霖訴訟代理人 林岱怡被 上訴人 陳幼民
何崢洵上 一 人訴訟代理人 何國雄律師上列當事人間撤銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國99年2月26 日本院內湖簡易庭98年度湖簡字第2402號第一審判決提起上訴，本院合議庭於99年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項及第三項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人間就附表所示之不動產於民國九十八年五月二十二日經臺北市中山地政事務所以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記，其買賣之債權行為及移轉登記之物權行為，均應予撤銷。
被上訴人陳幼民就上開所有權移轉登記應予以塗銷，並回復登記予被上訴人何崢洵所有。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件上訴人之法定代理人原為利明献，嗣於民國99年6 月24日變更為管國霖，有上訴人之董事會決議錄影本1 紙在卷可稽（本院卷第51頁），復據管國霖依民事訴訟法第176 條之規定聲明承受訴訟（本院卷第49頁），核無不合，應予准許。
二、按第二審程序中，所為訴之變更或追加，非經他造之同意，不得為之，但第255 第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項定有明文。上開規定於簡易訴訟程序第二審上訴程序準用之，同法第436 條之1 第3 項亦有明文。經查，上訴人於原審係以民法第242 條、第113 條規定提起先位之訴，另以民法第244 條第2 項及第4 項規定提起備位之訴。嗣上訴人於本院言詞辯論程序中，另追加第二備位之訴，主張依民法第1157條、1158條、第1161條等規定，請求被上訴人何崢洵賠償上訴人因無法就附表所示之不動產（下合稱系爭不動產）受償所受之損害。惟被上訴人何崢洵已表示不同意上訴人所為訴之追加，且上開追加之訴與原訴之基礎事實不同，復無民事訴訟法第255 第1 項第3 款至第6 款之情形，故上訴人之上開追加，自不應准許。
三、本件被上訴人陳幼民未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人於94年8 月15日核准訴外人李淑秋之申請，核發萬事
達信用卡（卡號：0000000000000000，下稱系爭信用卡）予李淑秋使用，嗣因李淑秋無法清償消費款項，遂透過「中華民國銀行公會會員辦理消費金融案件無擔保債務協商機制」，於95年12月10日與各債權銀行達成協議，約定自96年1 月起分期清償各項欠款，協商成立後，李淑秋僅繳納7 期款項後即未依約繳納款項，且於96年7 月10日死亡，經本院於96年8 月23日以96年度繼字第1044號准予繼承人即被上訴人何崢洵限定繼承李淑秋之遺產，至今尚有本金新臺幣（下同）18萬1,686 元未清償。嗣經上訴人向本院聲請對被上訴人何崢洵聲請發支付命令，由本院以97年度促字第23104 號支付命令確定被上訴人何崢洵之前揭債務在案。上訴人遂於98年
1 月間就被上訴人何崢洵繼承李淑秋之遺產即系爭不動產聲請強制執行，嗣因執行未果而塗銷銷查封登記，上訴人於98年5 月5 日取得本院98年度司執富字第2236號債權憑證。詎被上訴人何崢洵竟於98年5 月11日將系爭不動產出售予被上訴人陳幼民，並於98年5 月22日完成所有權移轉登記。然上開買賣並無現金交易，又未將原抵押權設定義務人由被上訴人何崢洵變更為被上訴人陳幼民，且被上訴人何崢洵於出售後仍設籍在系爭不動產上，與一般交易習慣顯有違背，應認被上訴人間就系爭不動產所有權移轉登記所為之買賣契約，屬通謀虛偽意思表示而無效，被上訴人何崢洵得依民法第11
3 條規定，請求被上訴人陳幼民塗銷所有權移轉登記並回復原狀，被上訴人何崢洵怠於行使上開權利，上訴人為其債權人，自得依民法第242 條之規定，代位請求被上訴人陳幼民塗銷登記及回復原狀等語。並為先位之聲明：⑴確認被上訴人間就系爭不動產於98年5 月22日經臺北市中山地政事務所以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記之買賣契約無效。⑵被上訴人陳幼民就上開所有權移轉登記應予以塗銷，並回復登記予被上訴人何崢洵所有。
㈡系爭不動產為被上訴人何崢洵限定繼承李淑秋之遺產，自應
將系爭不動產處分以償還被繼承人之債務，惟被上訴人何崢洵卻於98年5 月11日將系爭不動產出售予被上訴人陳幼民，並於98年5 月22日完成所有權移轉登記，未將價金用以償還被繼承人之債務，抵押權更未轉貸，被上訴人何崢洵詐害上訴人債權之意圖甚明。且被上訴人間關係密切，被上訴人陳幼民對於被上訴人何崢洵所負之限定繼承債務未予清償，應知之甚詳，故被上訴人陳幼民於行為時，亦明知其所為之買賣行為有損害於上訴人之權利，依民法第244 條第2 項、第
4 項之規定，上訴人自得撤銷上開買賣之債權行為及移轉登記之物權行為，並請求被上訴人陳幼民塗銷登記及回復原狀等語。並為備位之聲明：⑴被上訴人間就系爭不動產於98年
5 月22日經臺北市中山地政事務所以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記，其買賣之債權行為及移轉登記之物權行為，均應予撤銷。⑵被上訴人陳幼民就上開所有權移轉登記應予以塗銷，並回復登記予被上訴人何崢洵所有。
二、被上訴人部分：㈠被上訴人陳幼民經合法通知未到場，亦未提出任何書狀作何聲明及陳述。
㈡被上訴人何崢洵則以：
⑴上訴人主張伊積欠之債務，並非由伊向上訴人所借，而是限
定繼承李淑秋之債務而來。又系爭不動產之抵押權人有上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海商銀）、李雙惠、李淑貞、李淑婉、李敏慎等人，所擔保之最高抵押權金額分別為660 萬元、640 萬元，上訴人並非抵押權人，應待各抵押權人受償後尚有餘額時，始有可能獲得清償。然上訴人前向本院聲請以98年度司執字第2236號強制執行事件就系爭不動產為強制執行未果，業經塗銷查封登記在案，則上訴人無請求系爭不動產所有權回復登記之實益，其請求顯無權利保護之必要。況上訴人未舉證證明被上訴人間有何通謀虛偽表示之情形，所稱實無可採。而伊將系爭不動產所有權移轉予被上訴人陳幼民後，抵押權設定債務人仍為伊，此為抵押權追及效力之本質使然，並未違背一般交易習慣。且上訴人未敘明有何保全債權之必要，其主張保全之債權亦無從由系爭不動產獲得清償，足見上訴人先位之訴主張之代位請求並不能保全其債權，其先位之訴，自無理由。
⑵又伊並非在上訴人就系爭不動產為強制執行之前即有處分之
行為，而是在上訴人就系爭不動產聲請執行，因無實益致執行未果後始為處分，上訴人之強制執行無實益並非伊之任何詐害行為所致，伊於上訴人執行未果後始移轉系爭不動產所有權予被上訴人陳幼民，自無損害上訴人之權利可言。而被上訴人間就系爭不動產之移轉行為，既因其上設定得優先受償之抵押權所擔保之債權金額高於系爭不動產之價值，上訴人無從自系爭不動產獲得清償，則上訴人對伊之債權尚不因被上訴人間之上開買賣行為而受損，況被上訴人陳幼民亦無明知此情之可能，故上訴人備位之訴亦無理由等語，資為抗辯。
三、本件原審對上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴。上訴人全部聲明不服，除聲明廢棄原判決外，另㈠先位聲明：⑴確認被上訴人間就系爭不動產於98年5 月22日經臺北市中山地政事務所以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記之買賣契約無效。⑵被上訴人陳幼民就上開所有權移轉登記應予以塗銷，並回復登記予被上訴人何崢洵所有。㈡備位聲明：⑴被上訴人間就系爭不動產於98年5 月22日經臺北市中山地政事務所以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記，其買賣之債權行為及移轉登記之物權行為，均應予撤銷。⑵被上訴人陳幼民就上開所有權移轉登記應予以塗銷，並回復登記予被上訴人何崢洵所有。被上訴人何崢洵則聲明：請求駁回上訴。
四、本院得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。經查，本件上訴人先位之訴主張其為被上訴人何崢洵之債權人，被上訴人間就系爭不動產所有權移轉登記所為之買賣契約，屬通謀虛偽意思表示，應為無效，已損及上訴人之債權等情，為被上訴人何崢洵所否認，則上訴人之法律上地位自有受侵害之虞，且此項危險得以對於被上訴人間之確認判決除去，揆諸上開判例意旨，上訴人先位之訴所提起之確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。本件上訴人先位之訴主張被上訴人間就系爭不動產所有權移轉登記所為之買賣契約，屬通謀虛偽意思表示云云，已為被上訴人何崢洵所否認，依上開判例意旨，自應由上訴人負舉證之責任。經查，上訴人雖以被上訴人間就系爭不動產為買賣行為並無現金交易，且抵押權設定義務人未變更仍為被上訴人何崢洵，且被上訴人何崢洵於出售後仍設籍在系爭不動產上，與一般交易習慣顯有違背，被上訴人間應屬通謀虛偽意思表示云云。惟民法第87條第1 項本文規定：「按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」該條所稱通謀而為虛偽之意思表示，係指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，與雙方約定之內容如何無關（最高法院79年度台上字第2736號判決意旨參照）；且買賣是否出於通謀虛偽意思表示，與買賣價金是否確實支付或已否以債權抵償（付），並無必然之關係（最高法院96年度台上字第201 號判決意旨參照），故尚難以被上訴人間約定之內容推論雙方確實有通謀虛偽意思表示。上訴人既對於被上訴人間就系爭不動產所有權移轉登記所為之買賣契約，為被上訴人間相互明知為非真意之表示乙節，無法進一步舉證以實其說，則其先位之訴請求確認被上訴人間就系爭不動產所有權移轉登記所為之買賣契約，屬通謀虛偽意思表示而無效，並依民法第113 條、第242 條之規定，代位請求被上訴人陳幼民塗銷登記及回復原狀，即無理由，應予駁回。
㈢按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之
權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依第1 項或第2 項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244 條第2 項、第4 項定有明文。所謂害及債權，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償之情形，若債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利。又債務人為有償行為須明知有損害於債權人之權利，係指債務人對於所為有償行為，足致其責任財產減少發生不足清償之情形，有所認識，至於特定債權是否將因此受損害，則無認識之必要。又所謂認識係指於詐害行為當時，已有認識者而言。次按債務人所有之財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保，故債務人明知其財產不足清償一切債務，而竟將財產出賣於人，及受益人於受益時亦知其情事者，債權人即得依民法第244 條第2 項之規定，聲請法院撤銷。此項撤銷權之效力，不特及於債權行為，即物權行為亦無例外（最高法院48年台上字第1750號判例要旨參照）。
㈣經查，上訴人主張於94年8 月15日核准李淑秋之申請，核發
系爭信用卡予李淑秋使用，嗣因李淑秋無法清償消費款項，至95年12月10日與各債權銀行達成協議，嗣李淑秋於96年7月10日死亡，被上訴人何崢洵為李淑秋之限定繼承人，至今尚有本金18萬1,686 元未清償。上訴人已對被上訴人何崢洵取得本院97年度促字第23104 號支付命令，並於98年1 月間就被上訴人何崢洵繼承李淑秋之遺產即系爭不動產聲請強制執行，因執行未果而塗銷查封登記，上訴人已取得本院核發98年度司執富字第2236號債權憑證。被上訴人何崢洵嗣於98年5 月11日將系爭不動產出售予被上訴人陳幼民，並於98年5 月22日完成所有權移轉登記等情，業據其提出系爭信用卡申請書、債務協商約定條款、債權憑證、本院民事執行處函、戶籍謄本、系爭不動產登記謄本、臺北市中山地政事務所網路申請異動索引等件為證（均影本，原審卷第13至14、16至24、26至41頁），復為被上訴人何崢洵所不爭執，並經本院依職權調取本院96年度繼字1044號卷及98年度司執字第2236號卷查閱屬實，應堪信為真正。次查，被上訴人何崢洵繼承李淑秋之財產，除系爭不動產外，別無其他財產，已據被上訴人何崢洵供承在卷（本院卷第35頁背面），且有其於聲請限定繼承時提出之財政部臺北市國稅局財產歸屬資料清單1 紙在卷可佐（本院96年度繼字第1044號限定繼承卷第9頁），則被上訴人何崢洵為上訴人之債務人，將所繼承之唯一財產即系爭不動產出售並移轉所有權予被上訴人陳幼民，即屬積極的減少財產之有償行為。雖被上訴人何崢洵辯以：上開買賣行為是在上訴人強制執行無實益後所為，且系爭不動產上設定之抵押權所擔保之債權金額高於系爭不動產之價值，上訴人無從自系爭不動產獲得清償，上訴人對伊之債權不因被上訴人間之買賣行為而受損云云。然查，系爭不動產於移轉所有權登記予被上訴人陳幼民之98年5 月22日，上海商銀之第一順位抵押權所擔保之借款餘額為493 萬3,919 元，有上海商銀三民分行99年12月10日上三民字第0990000151號函在卷可稽（本院卷第76頁），加上被上訴人何崢洵所述第二順位抵押權金額640 萬元（本院卷第35頁背面），則系爭不動產上設定之抵押權所擔保之債權金額僅為1133萬3,91
9 元，均低於被上訴人何崢洵自承出售被上訴人陳幼民之價金1190萬元（原審卷第57頁）或系爭不動產於強制執行程序送請鑑定之價格1194萬元（98年度司執字第2236號卷附之景陽不動產估價師事務所不動產估價報告書），足見上訴人尚得就系爭不動產獲得清償，因被上訴人何崢洵上開積極減少財產之行為，已致上訴人之債權有履行不能及困難之情形，應認上開買賣行為已有損害上訴人之權利，被上訴人何崢洵上開所辯，尚不足採。再參酌被上訴人何崢洵亦自承以1190萬元出售系爭不動產予被上訴人陳幼民時，有從中抵償積欠被上訴人陳幼民之14萬元（原審卷第57頁），益證被上訴人何崢洵為上開買賣行為時，明知系爭不動產為一切債務之總擔保，且知悉系爭不動產不足以清償一切債務，卻仍將系爭不動產出賣予被上訴人陳幼民，並藉此先抵償積欠被上訴人陳幼民之債務，亦堪認定被上訴人何崢洵為上開買賣行為時，確實明知有損害於債權人之權利。再查，被上訴人陳幼民與何崢洵係於97年10月29日結婚，原為夫妻關係，共同居住在同一戶籍址即系爭不動產中之臺北市○○路○ 段○○巷○ 弄○ 號2 樓，直至98年5 月7 日與被上訴人何崢洵離婚後，始設籍在隔壁即系爭不動產中之臺北市○○路○ 段○○巷○ 弄○號2 樓迄今，有被上訴人之戶籍謄本2 紙在卷可稽（原審卷第26、55頁），堪認被上訴人間關係匪淺，則被上訴人陳幼民對於被上訴人何崢洵限定繼承系爭不動產及所負之限定繼承債務尚未清償等情，自難諉為不知。況且被上訴人陳幼民就上訴人主張之事實，已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，復未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第
280 條第3 項、第1 項規定，視同自認，亦堪認被上訴人陳幼民於為前開買賣契約及所有權移轉登記時，亦明知有損害於被上訴人何崢洵之債權人之情事。本件被上訴人間就系爭不動產所為之買賣行為，既已損害於上訴人債權之受償，且為被上訴人於行為時所明知。從而，上訴人備位之訴依民法第244 條第2 項、第4 項之規定，請求撤銷上開買賣之債權行為及移轉登記之物權行為，並請求被上訴人陳幼民塗銷登記及回復原狀，為有理由，自應予准許。
五、綜上，本件上訴人先位之訴請求確認被上訴人間就系爭不動產所有權移轉登記所為之買賣契約無效，並依民法第113 條、第242 條之規定，代位請求被上訴人陳幼民塗銷登記及回復原狀，為無理由，應予駁回。而上訴人備位之訴，依民法第244 條第2 項、第4 項之規定，請求⑴被上訴人間就系爭不動產於98年5 月22日經臺北市中山地政事務所以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記，其買賣之債權行為及移轉登記之物權行為，均應予撤銷。⑵被上訴人陳幼民就上開所有權移轉登記應予以塗銷，並回復登記予被上訴人何崢洵所有，為有理由，應予准許。原審就前開不應准許之上訴人先位之訴部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，此部分應予駁回其上訴。另原審就前開應予准許之上訴人備位之訴部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將該部分廢棄，並由本院判決如主文第2 、3 項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據調查，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一審酌論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第46
3 條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 1 月 7 日
民事第一庭 審判長法 官 俞慧君
法 官 古振暉法 官 林政佑以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 1 月 10 日
書記官 蔡岳霖附表：
┌────────────────────────────────────────────────────────────┐│99年度簡上字第56號 │├─┬─────────────────────────┬─┬──────┬───────┬───────────────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權 利│ ││ ├───┬────┬───┬───┬────────┤ ├──────┤ │ 備 考 ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○ 段│ 地 號 │目│ 平方公尺 │範 圍│ │├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼───────────────┤│１│臺北市│內湖區 │康寧 │四 │340 │建│108.00 │三分之一 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ ├───┼────┴──┬┴───┴──┬─────┴─┼──────┴───────┴──┬───┬────────┤│ │ │ │ │建 築 式 樣 主│ 建物面積（平方公尺） │ │ ││ │ │ │ │ ├───────────┬─────┤權 利│ ││ │建 號│基 地 坐 落│建 物 門 牌│要 建 築 材 料│ 樓 層 面 積 │附屬建物主│ │ 備 考 ││ │ │ │ │ │ │要建築材料│範 圍│ ││ │ │ │ │及 房 屋 層 數│ 合 計 │及用途 │ │ ││ ├───┼───────┼───────┼───────┼───────────┼─────┼───┼────────┤│ │242 │臺北市內湖區康│臺北市○○路1 │加強磚造三層 │第二樓層：68.10 │ │全部 │ ││ │ │寧段四小段340 │段86巷2 弄5 號│ │合 計：68.10 │ │ │ ││ │ │地號 │2樓 │ │ │ │ │ │├─┼───┴───────┴───────┴─────┬─┼──────┬────┴──┬──┴───┴────────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權 利│ ││ ├───┬────┬───┬───┬────────┤ ├──────┤ │ 備 考 ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○ 段│ 地 號 │目│ 平方公尺 │範 圍│ │├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼───────────────┤│2 │臺北市│內湖區 │康寧 │四 │343 │建│108.00 │三分之一 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ ├───┼────┴──┬┴───┴──┬─────┴─┼──────┴───────┴──┬───┬────────┤│ │ │ │ │建 築 式 樣 主│ 建物面積（平方公尺） │ │ ││ │ │ │ │ ├───────────┬─────┤權 利│ ││ │建 號│基 地 坐 落│建 物 門 牌│要 建 築 材 料│ 樓 層 面 積 │附屬建物主│ │ 備 考 ││ │ │ │ │ │ │要建築材料│範 圍│ ││ │ │ │ │及 房 屋 層 數│ 合 計 │及用途 │ │ ││ ├───┼───────┼───────┼───────┼───────────┼─────┼───┼────────┤│ │1385 │臺北市內湖區康│臺北市○○路1 │加強磚造三層 │第二樓層：68.11 │ │全部 │ ││ │ │寧段四小段343 │段86巷2 弄3號2│ │合 計：68.11 │ │ │ ││ │ │地號 │樓 │ │ │ │ │ │└─┴───┴───────┴───────┴───────┴───────────┴─────┴───┴────────┘