臺灣士林地方法院民事判決 99年度簡上字第91號上 訴 人 陳清來被 上訴 人 天外天大廈管理委員會法定代理人 楊豊康訴訟代理人 吳漢輝上列當事人間返還所有物事件，上訴人對於中華民國99年3 月17日本院內湖簡易庭98年度湖簡字第2049號第一審判決提起上訴，本院於民國100 年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落於如附圖所示A 點位置之景觀石，回復放置如於附圖所示B 點位置。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人法定代理人原為林建省，嗣於民國99年12月31日改選楊豊康為法定代理人，有新北市汐止區公所100 年4 月26日新北汐工字第1000011809號函在卷可參（本院卷第98頁），楊豊康陳明承受訴訟，核無不合，應予准許。至上訴人主張楊豊康並非現任主委，不同意其承受訴訟云云，與上開新北市汐止區公所函內容不符，尚非可採，先予說明。
二、按簡易程序第二審之變更追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限；又被上訴人於訴之變更追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，此為民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第446 條第1 項、第463 條準用第255 條第2 項所明定，且有最高法院29年上字第359 號判例可資參照。本件上訴人於原審請求被上訴人應返還其所有之景觀石（下稱系爭景觀石）予上訴人，並支付上訴人回復原狀所必要之費用新臺幣（下同）3 萬5 千元；嗣於本院審理程序中，於99年11月16日準備期日變更其請求內容為：「㈠被上訴人應將坐落於附圖所示A 點之系爭景觀石，回復放置於如附圖所示B 點。如被上訴人不自行將系爭景觀石返還並回復原狀，另應賠償搬遷費3 萬5 千元。
㈡如被上訴人不返還系爭景觀石予上訴人，應賠償上訴人40萬元」（本院卷第71頁）。嗣再於本院100 年6 月16日言詞辯論期日變更其請求內容為「被上訴人應將坐落於附圖所示
A 點之系爭景觀石，回復放置於附圖所示B 點」，而撤回其餘上訴及追加之訴（本院卷第105 頁）。經核上訴人聲明之變更，係基於同一基礎事實，被上訴人復未表示異議而為本案言詞辯論，依上開法條規定及判例意旨，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：被上訴人於97年12月24日，僱請吊車將上訴人所有之系爭景觀石，自新北市○○區○○段烘內小段65之4地號土地（下稱系爭土地，所有權人為上訴人之子陳律豪）上如附圖所示B 點，移至被上訴人社區大門口，即附圖所示
A 點，充作被上訴人社區之地標。然系爭景觀石係上訴人向訴外人陳泰岳所購買，價值約40萬元，為上訴人所有，竟遭被上訴人無權占有，迄未返還。爰依民法所有物返還請求權之規定，聲明請求被上訴人應將坐落於附圖所示A 點之系爭景觀石，回復放置於如附圖所示B 點。
二、被上訴人則辯稱：系爭景觀石係興建天外天大廈之建商即宏禧建設股份有限公司（下稱宏禧公司）於85、86年間，為銷售天外天大廈所設置，嗣後以現況移交予被上訴人，為被上訴人管理之天外天大廈區分所有權人共有財產之一。系爭景觀石原放置於天外天大廈對外通行之道路，嗣因系爭景觀石傾倒於路中央，基於安全考量，被上訴人遂於97年間將之移置於天外天大廈大門口，即如附圖所示A 點，並將系爭景觀石上所書寫之「天外天」字樣塗去，改將「天外天」之字樣書寫於系爭景觀石之基座。是以，系爭景觀石為天外天大廈全體區分所有權人所共有，被上訴人係有權占有使用，上訴人之請求顯屬無據。又上訴人所提由陳泰岳書立之證明書，並非公文書，應不具證據能力，且系爭景觀石倘係上訴人所購置，則上訴人何不將之置於上訴人所有別墅內，此顯與常理相違等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人全部不服，提起上訴，並聲明請求判決：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應將坐落於附圖所示A 點之系爭景觀石，回復放置於附圖所示B 點。被上訴人則聲明：駁回上訴。（原審駁回上訴人請求給付回復原狀費用3 萬5,000 元部分，因上訴人撤回該部分上訴，已告確定。）
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於97年12月24日，僱請吊車將系爭景觀石由附圖所
示B 點（坐落於所有權人為上訴人之子陳律豪之系爭土地上），移置於天外天大廈大門口，即如附圖所示A 點，系爭景觀石現由被上訴人占有使用中。
㈡上訴人自81年至85、86年間擔任宏禧公司之總經理。
㈢系爭土地原為訴外人謝嘉書所有，至90年間辦理所有權移轉登記為上訴人之子陳律豪所有。
五、兩造於本院整理並簡化之爭點為：系爭景觀石是上訴人為個人的利益設置還是為天外天大廈設置？是否移交所有權予被上訴人？（本院卷第80頁）茲析述如下：
㈠系爭景觀石為上訴人所購買、設置：
上訴人主張：系爭景觀石乃伊於85、86年間向訴外人陳泰岳購買，徵得當時系爭土地地主謝嘉書同意後，放置於系爭土地如附圖所示B 點，嗣上訴人以其子陳律豪名義買受系爭土地等語，並提出98年4 月20日購買證明書、99年3 月4 日系爭土地使用同意書等件為憑。參以證人廖珍彩於原審證稱：「系爭景觀石是86年間我建議原告（即上訴人）經營俱樂部，原告才搬來系爭景觀石」、「（問：系爭景觀石能否確定何人所購買？）我確定是原告（即上訴人），因為原告想要開設俱樂部及賣房子，之前我沒有看到那顆石頭」等語（原審卷第93頁）。證人嚴健彰於本院99年12月14日準備期日結稱：「我大約在83年左右為宏禧公司王繁雄董事長工作，我是代銷公司立融廣告的負責人，我們公司跟宏禧公司簽約幫他代銷天外天大廈的房子，大概賣了一年左右，到84年底結案，後來又簽了一個約，是與上訴人個人簽約，幫他賣地下室俱樂部（陽光山林的會員），上訴人是地主... 代銷公司簽約的對象是物業的所有權人，所以賣天外天大廈的時候是跟宏禧公司簽約，（賣俱樂部會員時）因為1 樓跟地下室的產權都是上訴人的，所以我就跟所有權人（即上訴人）簽約，我記得那時候有跟上訴人建議，出售會員資格俱樂部要有一些植栽與景觀，應該由上訴人先做整地... 後來上訴人就先做了植栽，做了兩排的棕櫚樹，高爾夫球練習場，兩個鯉魚池，還從花蓮弄來一顆石頭，放在通往地下室的碎石道路口，離地下室路口大約十幾二十公尺。我不記得石頭上有寫字樣，好像只有一顆石頭，... 只有一顆石頭是在道路的路口，房子的入口沒有」、「（石頭設立的日期）是代銷房子結束以後，可能是85年」、「（天外天大廈的房屋）代銷時候沒有強調有俱樂部，但是有一個標準游泳池及高爾夫練習場」、「石頭由吊車送來的時候，我也在，這是上訴人買的」等語（本院卷第77頁背面至第78頁背面）。被上訴人訴訟代理人亦表示不否認系爭景觀石是上訴人或宏禧公司買的等語（本院卷第78頁背面）。則上訴人主張系爭景觀石為伊所購買、設置，即非無據。
㈡被上訴人未能證明上訴人業將系爭景觀石之所有權移交予被上訴人：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。系爭景觀石為上訴人所購買、設置，既經認定如上，則上訴人於85年、86年間購置時，自為系爭景觀石之所有權人。被上訴人主張伊為系爭景觀石現所有權人，自應就伊業自上訴人處受讓系爭景觀石所有權乙節，舉證以實其說。
⒉經查：
⑴依證人廖珍彩、嚴健彰之證詞，足認天外天大廈之銷售
期為83年至84年間，而系爭景觀石則係85年、86年間上訴人欲經營俱樂部時始予設置，則被上訴人抗辯系爭景觀石係為銷售天外天大廈之目的而設置云云，已乏依據。
⑵又系爭景觀石坐落之系爭土地並非天外天大廈區分所有
權人共有之土地，而係由訴外人謝嘉書、陳律豪先後取得所有權，上訴人既未將系爭景觀石設置於天外天大廈區分所有權人共有之土地上，自難認有何移交、贈與系爭景觀石之所有權予被上訴人之意思，縱被上訴人所屬住戶出入天外天大廈時多會經過系爭景觀石原坐落位置（即如附圖所示之B 點）旁邊的道路，也會看見系爭景觀石，究不能以被上訴人之住戶經過、看見系爭景觀石為由，遽認被上訴人已取得系爭景觀石之所有權。⑶再者，證人嚴健彰、高廷勳均於本院99年12月14日準備
期日到庭證稱：系爭景觀石上本來要刻「陽光山林」字樣（本院卷第77頁背面、79頁背面），而非刻「天外天」字樣，益證系爭景觀石之設置目的確與被上訴人無關，被上訴人主張系爭景觀石係為天外天大廈之銷售而設置，並當然移交予被上訴人云云，委無足取。
⑷況被上訴人於原審自承：「就系爭景觀石，管委會（即
被上訴人）並無移交清冊，僅現況移交，就一般住戶認知都有使用權」等語（原審卷第94頁），惟亦未能舉證證明何時、由何人、以何方法為現況移交。堪認上訴人確未將系爭景觀石之所有權移交予被上訴人，被上訴人僅以「一般住戶認知」此一揣度、臆測心理，主張有系爭景觀石之所有權云云，洵屬無據。
⑸綜上，系爭景觀石為上訴人買受而取得所有權，被上訴
人復未能證明其於何時、以何方法自上訴人處受讓系爭景觀石，應認被上訴人並非系爭景觀石之所有權人，並無自由使用、處分系爭景觀石之權能。
六、按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765 條定有明文。系爭景觀石之所有權人為上訴人，上訴人經系爭土地之所有權人（即上訴人之子陳律豪）同意後，將系爭景觀石設置於系爭土地上如附圖所示B 點，既非法令所不許，則上訴人使用系爭景觀石之方式，自不容非所有權人之被上訴人加以干涉。復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，亦為民法第767 條第1 項前段所明定。本件被上訴人對於系爭景觀石並無使用、處分權能，竟擅自將系爭景觀石自如附圖所示B 點位置移至如附圖所示A 點位置，以作為天外天大廈之地標使用，自係無權侵奪並占有系爭景觀石。從而，上訴人基於所有物返還請求權，請求被上訴人返還系爭景觀石，將系爭景觀石之位置回復為上訴人使用之原狀，即自如附圖所示A 點位置，回復放置於如附圖所示B 點位置，即屬有據。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後認與結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 方彬彬
法 官 蕭錫証法 官 王怡雯本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 5 日
書記官 林冠伶