臺灣士林地方法院民事判決 99年度訴字第1139號原 告 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 林彭郎訴訟代理人 蔡嘉芳
吳明敬被 告 王惠菁
王淑齡上 一 人訴訟代理人 周仕傑律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國99年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告王淑齡對被告王惠菁就以臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地所有權應有部分一萬分之五十六，及同小段一八九六建號建物所有權全部，於民國九十六年二月十二日設定之第二順位抵押權所擔保之借款債權超過新臺幣叁佰肆拾壹萬陸仟元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關連性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。查原告起訴時原聲明：㈠確認被告王淑齡對於被告王惠菁就臺北市○○區○○段0 ○段000 地號所有權應有部分56/10000及同小段1896建號建物即臺北市○○○路○○○ 號7 樓之1 房屋所有權全部（下稱系爭房地）之第二順位抵押權及所擔保之借款債權350 萬元均不存在。㈡本院98年度司執字第45083 號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件，該事件執行法院下稱執行法院），於民國99年7 月1 日作成如附表所示之強制執行金額計算書分配表（下稱系爭分配表）項次5 被告王淑齡受償之執行費2 萬8,000 元、項次9 受償之第二順位抵押權303 萬2,85 2元，應自系爭分配表中剔除，不得列入分配。嗣另主張抵押物雖經拍賣而消滅，仍得主張訴請撤銷被告間因詐害債權而為之抵押權設定行為，俾使返還基於抵押權所為拍賣而得之價金，以保全被告之擔保，而追加備位聲明為：㈠被告王惠菁與被告王淑齡間就系爭房地所為之系爭抵押權設定之物權行為應予撤銷。㈡系爭分配表項次5 被告王淑齡受償之執行費2 萬8,000 元、項次9 受償之第二順位抵押權303 萬2,852 元，應自系爭分配表中剔除，不得列入分配。核其所為，要屬訴之追加，惟其所主張之基礎事實與原訴同一，所援引為攻擊防禦之證據資料亦復相同，別無另行調查證據之必要，即無礙於被告之防禦與訴訟之終結，揆之首揭規定，應屬可許。
二、次按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明文。系爭執行事件聲請執行債權人有限責任臺北市第九信用合作社（下稱第第九信用合作社）與債務人王惠菁間清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件），經執行法院將系爭房地於99年5 月6 日拍定所得價金新臺幣（下同）603 萬9,900 元，並於99年7 月1 日作成系爭分配表，定期同年8月19日為實行分配。惟原告對於被告之債權得受分配之金額有爭執，而於同年月17日向執行法院聲明異議，並於分配期日起10日內之同月25日向本院提起本件分配表異議之訴，核已遵守強制執行法第41條第3 項所定之期間，合予敘明。
三、原告起訴主張：被告王惠菁分別於96年1 月24日、同年3 月
1 日為丹丹興業有限公司（下稱丹丹公司）之連帶保證人，向原告借款合計230 萬元。詎丹丹公司自同年4 月24日起即未依約攤還本息，經本院96年度促字第19549 號支付命令獲准如數給付，於臺灣新竹地方法院97年度執字第10933 號強制執行事件，受償部分債權後聲請換發97年7 月23日新院雲97執曾字第10933 號債權憑證。嗣原告於系爭強制執行事件程序中聲明參與分配，聲請併案強制執行，系爭房地業已拍定，被告王淑齡於拍定後之99年6 月9 日，僅憑94年4 月26日簽立之借據（下稱系爭借據）聲明參與分配，並無執行名義，且被告間就借款金額、利息約定之意思表示、借貸當事人陳述均不一致，又係於簽立系爭借據後之96年間，始設定系爭抵押權，顯不合常情且侵害原告債權，故系爭借據、抵押權因被告為通謀虛偽意思表示而無效，自不得列入分配，被告王淑齡於系爭分配表所受分配之金額，應予剔除為零，併就原告之債權改分配。況被告主張雙方借款係發生於00年
0 月00日，渠等於被告王惠菁臨對原告逾期還款前之96年2月12日方設定系爭抵押權，應認系爭抵押權設定為無償行為，並減損原告受償來源而侵害原告債權，影響原告之公平受償，依據最高法院51年度台上字第3528號、48年度台上字第1750號判例，原告亦得依據民法第244 條第1 項規定訴請撤銷云云，而以先位聲明：㈠確認被告王淑齡對於被告王惠菁就以系爭房地設定之系爭抵押權及所擔保之債權350 萬元均不存在。㈡系爭分配表項次5 被告王淑齡受償之執行費2 萬8,000 元、項次9 受償之第二順位抵押權303 萬2,852 元，應自系爭分配表中剔除，不得列入分配。另以備位聲明：㈠被告王惠菁與被告王淑齡間就系爭房地所為之系爭抵押權設定之物權行為應予撤銷。㈡系爭分配表項次5 被告王淑齡受償之執行費2 萬8,000 元、項次9 受償之第二順位抵押權30
3 萬2,852 元，應自系爭分配表中剔除，不得列入分配。
四、被告王淑齡則以：被告王惠菁向被告王淑齡借款350 萬元，約定每月利息1 分2 ，借款期間為2 個月，而簽立系爭借據，並簽發發票日為94年6 月27日之支票交被告收執，被告王淑齡乃於同年4 月27日預扣2 個月利息8 萬4,000 元後，由被告王淑齡匯款191 萬6,000 元予胞弟王友誠，並委請王友誠代墊150 萬元，再由王友誠匯款341 萬6,000 元至被告王惠菁設在遠東商業銀行之帳戶以為借款之交付，被告2 人確有350 萬元之借款債權債務關係存在，王友誠與被告王惠菁間無任何債權債務關係。期間因被告王惠菁所交付之支票屆期無法兌現而多次要求換票，嗣被告王惠菁為使被告王淑齡同意延期清償，遂於96年2 月12日將系爭房地設定系爭抵押權予被告王淑齡，各非無償行為，依法原告不得撤銷等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
五、被告王惠菁則以：被告二人相識多年，被告王惠菁剛成立公司時，即向被告王淑齡借貸450 萬元，嗣後一直延票，每個月給付利息4 萬2,000 元，兩期一付。系爭款項為被告王惠菁個人所借，簽發丹丹公司支票交付，係因當時公司與私人支票混用，沒有想這麼多等語置辯，而聲明：原告之訴駁回。
六、經查：㈠如下事實為兩造所不爭執：
⒈原告前主張被告王惠菁應與第三人王大同、丹丹公司連帶給
付原告：⑴90萬元，及自96年4 月24日起至清償日止，按週年利率7.6 ％計算之利息，暨自同年5 月25日起至清償日止，其逾期在6 個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6 個月者，按上開利率20％計算之違約金；⑵60萬元，及自96年
4 月24日起至清償日止，按週年利率7.6 ％計算之利息，暨自同年5 月25日起至清償日止，其逾期在6 個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6 個月者，按上開利率20％計算之違約金；⑶48萬元，及自96年5 月1 日起至清償日止，按週年利率7.6 ％計算之利息，暨自同年6 月2 日起至清償日止，其逾期在6 個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6 個月者，按上開利率20％計算之違約金；⑷32萬元，及自96年
5 月1 日起至清償日止，按週年利率7.6 ％計算之利息，暨自同年6 月2 日起至清償日止，其逾期在6 個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6 個月者，按上開利率20％計算之違約金。而聲請對被告王惠菁及丹丹公司核發支付命令，經以本院96年度促字第19549 號予以准許，並因被告未異議而確定。原告執該確定支付命令為執行名義，向臺灣新竹地方法院聲請就王大同所有之財產執行後，包含執行費用1 萬5,
151 元在內，共受償10萬4,675 元，因未足額受償，經臺灣新竹地方法院民事執行處核發97年7 月23日新院雲97執曾字第10933號債權憑證。
⒉被告於96年2 月12日以被告王惠菁為義務人、被告王淑齡為
權利人，就被告王惠菁所有之系爭房地為被告王淑齡設定擔保債權總金額為350 萬元，債務清償日期為不定期，無利息、遲延利息、違約金，權利存續期間為不定期之第二順位抵押權為系爭抵押權。
⒊第三人第九信用合作社以系爭執行事件聲請就被告王惠菁所
有之系爭房地實施強制執行。因被告王淑齡為該不動產之抵押權人，經執行法院依法擬制參與分配，而原告則於98年12月17日持上開債權為執行名義，向系爭執行事件執行法院聲明參與分配。
⒋系爭房地經執行法院99年5 月6 日以總價603 萬9,900 元拍
定，經命各債權人陳報債權後，其中被告王淑齡於同年6 月
9 日向執行法院聲請參與分配，並申報其對被告王惠菁為系爭抵押權擔保效力所及之債權金額為350 萬元，執行法院旋於99年7 月1 日作成系爭分配表，並定期同年8 月19日實行分配，原告則於同年月17日具狀向執行法院聲明異議，主張應剔除被告王淑齡參與分配金額並重行分配。
㈡上開事實，且有債權憑證（本院卷第9 頁以下）、民事參與
分配聲明狀（本院卷第13頁以下）、執行法院函（本院卷第14頁以下）、抵押權設定契約書（本院卷第23頁以下）、民事聲請參與分配狀（本院卷第18頁以下）等，附卷可稽，並經本院調取98年度司執字第45083 號清償債務事件卷宗（下稱45083 號卷）查核無誤，均堪認為真實。
七、茲原告主張被告間抵押權設定之債權及物權行為係通謀虛偽意思表示，而以先位之訴聲明請求判決確認為不存在，及將系爭分配表上載被告王淑齡之債權額剔除。另以系爭抵押權設定為無償行為，而主張依據民法第244 條第1 項規定訴請撤銷，請求塗銷該抵押權登記，併將系爭分配表上載被告王淑齡之債權額剔除。被告則以前開情詞置辯。本院判斷如下：
㈠關於原告先位之訴部分：
⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
」，民事訴訟法第277 條前段定有明文。是第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。本件原告主張被告間消費借貸及抵押權設定均屬通謀虛偽，被告則否認有何通謀虛偽意思表示之情形，則對此有利於原告之事實主張，依該條之規定，應由原告負舉證責任。
⒉原告主張被告間消費借貸及系爭抵押權設定為通謀虛偽，係
以被告王淑齡僅憑系爭借據聲明參與分配，並無執行名義，且被告間關於借款金額、利息約定、借貸當事人為何等陳述不一，又迄於96年間始設定系爭抵押權與常情不符云云，資為論據，未據提出任何證據以實其說，所為主張已嫌無據，要屬臆測推論。
⒊參照被告王淑齡提出王友誠匯交款項予被告王惠菁之匯款委
託書（本院卷第35頁）、被告王惠菁帳戶存摺往來明細分戶帳（本院卷第100 頁以下）、被告王惠菁出具之借據（本院卷第34頁）、丹丹公司支票暨退票理由單（本院卷第36頁以下）等文書顯示，王友誠確於94年4 月26日填妥匯款委託書後，於翌日341 萬6,000 元至被告王惠菁設在遠東國際商業銀行重慶分行之帳戶，被告王惠菁則於同年月26日出具上載向被王淑齡借款35 0萬元之借據。嗣後被告王惠菁並交付以由其擔任負責人之丹丹公司名義簽發，發票日各為96年5 月27日、同年6 月27日、同年7 月27日，金額各4 萬2,000 元、4 萬2,000 元、350 萬元之支票，惟該等支票屆期均遭退票。雖被告王惠菁於言詞辯論期日曾稱：係公司借款云云。但其後已更正陳稱係其個人借款，核與前開受匯款之人相符，故應認被告間確有341 萬6,000 元之消費借貸關係。而被告王淑齡陳稱每月利息1 分2 ，利息2 個月一付，借款時預扣利息交付，每月利息為4 萬2,000 元等情，亦核與前開匯款及支票金額相符，難認有何偽冒之處。至匯款人王友誠為被告王淑齡胞弟，亦有戶籍謄本（本院卷第84頁以下），附卷可參無證據證明與被告王惠菁間別有何種法律關係存在，或對被告王惠菁行使債權主張權利，被告亦已陳明王友誠與被告王惠菁間無債權債務關係，被告王淑齡主張王友誠係受其委託而代為匯交借款，應堪採信。而被告王惠菁所交付之上開支票屆期後均遭退票，亦顯示被告王惠菁確未依約清償，乃被告王淑齡主張係因被告王惠菁要求緩期清償，為擔保系爭借款債務受償，而約定設定系爭系爭抵押權並申辦登記，要與常情無何不合。原告空言指稱被告間消費借貸及抵押權設定均出於通謀虛偽云云，洵非有據，自不能推認系爭抵押權擔保債權為不存在，並應塗銷系爭抵押權。
⒋被告間消費借貸固非虛偽，惟被告王淑齡匯交被告王惠菁之
借款金額僅為341 萬6,000 元，依據民法474 條第1 項規定，消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力，被告間消費借貸契約關係，應認於同金額之範圍內，始堪認存在。原告訴請確認為全部不存在雖非全部可取，惟仍應認被告間以系爭抵押權擔保之消費借貸債務超逾借款本金341 萬6,000元範圍部分為不存在。
⒌依據強制執行法第39條第1 項、第40條第1 項、第40條之1
、第41條第項前段規定，債權人對於分配表所載「各債權人」之債權或分配金額有不同意時，固即可聲明異議，且如有他債權人或債務人對其聲明異議為反對之陳述，倘分配程序尚未終結，而執行法院復未依該聲明異議債權人之異議而更正分配表重行分配者，該聲明異議之債權人即得對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但提起異議之訴之原告為債權人者，如因其提起訴訟，經審判認為雖然原分配表有應異動之處，但不能因此增加原告受分配之金額，甚或不影響於被告得受分配之總金額時，其訴為欠缺保護必要之要件，仍應予駁回之。本件被告間為系爭抵押權擔保效力所及之債權，依據抵押權設定契約記載，為「無利息」、無遲延利息、無違約金，即被告王淑齡得主張為抵押權擔保效力所及之債權而行使抵押權者，依雙方特別約定，僅限於借款本金債權，並無民法第861 條前段規定之適用，則系爭分配表原以項次5 、9 列載被告王淑齡得列入計算分配之執行費為2 萬8,000 元、第二順位抵押權350 萬元，分配比例各為100 ％、86.6529 ％，受分配金額分為2 萬8,000 元、30
3 萬2,852 元，雖應以項次5 之執行費2 萬7,401 元、項次
9 之第二順位抵押債權額341 萬6,000 元列計，而分配比例應各為100 ％、88.8034 ％，受分配金額各為2 萬7,401 元、303 萬3,524 元，方屬符實。惟系爭分配表縱依前開被告間消費借貸債權債務之正確債權金額予以改列，不僅被告王淑齡受分配之總金額不變，原告亦仍不能受償任何債權，則原告起訴請求剔除被告王淑齡應受分配額，係在圖取債權可多受清償，即求取有利於己之勝訴判決之目的亦不能達成，應認其此部分訴訟為欠缺保護必要之要件，當予駁回之。
㈡關於原告備位之訴部分：按「稱抵押權者，謂對於債務人或
第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。」；「抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。」96年3 月28日修正前民法第860 條、修正後第873 條定有明文。是抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言，惟就抵押權之從屬性，實物上及理論上均從寬解釋，認為抵押權只須於實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足。至抵押權設定之是否為有償行為，與債權之從屬性為二事，權利人與義務人間如無債權債務關係存在而設定抵押權，是為抵押權成立與否之問題。而債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，即屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如為無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244 條第1 項之規定以撤銷之。債權人與債權人若係合意就原已存在而陸續增加債務補充擔保，或因債務人屆期無力清償，而合意以設定以抵押擔保為緩期清償之條件，則仍應認為係有償行為，其他債權人不得主張依據民法第
244 條第1 項規定，訴請撤銷抵押權設定，及代位債務人訴請塗銷抵押權登記。本件被告間前於94年4 月26日約定借款，並由被告王淑齡於翌日，於預扣2 個月利息8 萬4,000 元後，委由王友誠匯款341 萬6,000 元予被告王惠菁，充為借款之交付，嗣至96年2 月12日設定系爭抵押權，被告王淑齡主張係為同意被告王惠菁緩期清償而設定抵押，參照前述被告王惠菁交付被告王淑齡之丹丹公司借款本金、利息付款支票均遭退票而未兌現，堪認被告王惠菁確有未能按期清償之情事。而被告王淑齡於系爭借款債務屆期時，本得行使權利圖求受償，縱認係未定期限之債，亦得隨時定期1 個月以上催告被告王惠菁給付，乃渠等合意被告王惠菁得緩期清償，並設定系爭抵押權為被告王淑齡供擔保，足信係以此抵押權擔保為同意延緩清償之對價，即屬有償，為符於社會交易常情，自無由許原告主張被告間設定系爭抵押權之物權行為係屬無償，並有害及原告債權之受償而得訴請撤銷，進而請求塗銷該抵押權登記。而系爭抵押權設定行為既不能許原告撤銷及訴請塗銷該抵押權，則系爭借款債權仍為該抵押權擔保效力所及，並有按其登記次序優先受償之權，執行法院予以列入系爭分配表分配，於法要無不合，是除原告先位之訴判認不存在部分外，原告於先位之訴受敗訴判決部分，另以備位之訴請求剔除被告王淑齡之受分配金額，同應認屬無據，為不能准許。
八、從而，原告以先位之訴主張被告通謀虛偽意思表示，系爭抵押權及擔保債權均不存在，而訴請確認，並剔除系爭分配表中被告王淑齡之受分配額，復以備位之訴，主張被告間設定系爭抵押權為無償行為有害於原告債權之受償，而訴請撤銷並塗銷抵押權設定登記，及剔除系爭分配表中被告王淑齡之受分配額，應認於其以先位之訴，訴請確認系爭抵押權擔保債權超逾341 萬6,000 元不存在之範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，則為無理由，應予駁回。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
民事第二庭 法 官 蕭錫証以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 24 日
書記官 何婉菁