臺灣士林地方法院民事判決 99年度訴字第125號原 告 葉俐瑜訴訟代理人 張惠敏訴訟代理人 范宗熙律師被 告 瓏山林企業股份有限公司兼法定代理 林鴻堯
人前列二人共同訴訟代理人 張毓桓律師複代理人 蕭維德律師複代理人 楊閔翔律師複代理人 鄭凱元上列當事人間返還價金事件，本院於99年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告瓏山林企業股份有限公司應給付原告新臺幣壹佰壹拾玖萬伍仟元及自民國九十八年七月三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告林鴻堯應給付原告新臺幣玖拾壹萬元及自民國九十八年七月三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告瓏山林企業股份有限公司負擔百分之十八，被告林鴻堯負擔百分之十四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾萬元為被告瓏山林企業股份有限公司供擔保後，得假執行；但被告瓏山林企業股份有限公司如以新臺幣壹佰壹拾玖萬伍仟元為原告預供擔保得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣叁拾壹萬元為被告林鴻堯供擔保後，得假執行；被告林鴻堯如以新臺幣玖拾壹萬元為原告預供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。」民事訴訟法第255 條第1項第2 款、3 、4 、7 款定有明文。原告原起訴之聲明為「被告瓏山林企業股份有限公司（下稱瓏山林公司）應給付原告新臺幣（下同）341 萬元及自起訴狀繕本翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；訴訟費用由被告負擔，願供擔保請准宣告假執行。」於民國99年4 月30日變更訴之聲明第1 項為「先位聲明：確認原告與被告瓏山林公司於96年2月5 日就臺北市○○區○○段4 小段21及21-9地號土地興建之藝術館編號C1-1 4樓房屋所訂立之預定買賣契約關係存在。確認原告與被告瓏山林公司於96年2 月5 日就前項房屋坐落臺北市○○區○○段4 小段21、21-9地號土地之應有部分所訂立之土地預定契約之買賣關係存在。確認原告與被告瓏山林公司於96年2 月5 日就就臺北市○○區○○段4 小段21及21-9地號土地興建之藝術館主管機關核准95建字第310 號建照執照建物所設置之停車空間編號53停車位所訂立之預定買賣契約關係存在。備位聲明：被告如不為給付或給付不能應賠償原告682 萬元及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」於99年5 月21日言詞辯論期日當庭追加被告林鴻堯。於99年6 月14日變更訴之聲明為「被告瓏山林公司應將坐落臺北市○○區○○段4 小段21及21-9地號土地所興建之藝術館編號C1-14 樓房屋所有權移轉登記給原告。被告林鴻堯就前開房屋坐落之臺北市○○區○○段4 小段21及21-9地號土地應有部分移轉登記給原告所有。
被告瓏山林公司將臺北市○○區○○段4 小段21及21-9地號土地所興建藝術館主管機關核准95建字第310 號建照執照建物所設置之停車空間編號53停車位所有權移轉登記給原告所有。被告如給付不能應賠償原告682 萬元及本訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」於99年8月2 日變更訴之聲明為「被告應連帶給付原告665 萬元及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」又於99年10月6 日變更訴之聲明如下，揆諸上開規定，其主張基礎事實同一，基於情事變更所為之變更，擴張減縮訴之聲明，不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，依法自應准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠、先位請求：原告於96年2 月間向被告瓏山林公司購買坐落於臺北市○○區○○段四小段21、21-9地號土地預定興建「藝術館」14樓樓房1 戶及停車位1 個，向被告林鴻堯購買上開建物坐落基地應有部分（上開建物、停車位、基地合稱系爭不動產），分別與瓏山林公司簽訂瓏山林藝術館房屋預定買賣契約書、停車位產權預定買賣契約書，與被告林鴻堯簽訂土地預定買賣契約書契約（三份買賣契約書合稱系爭契約），總價金1,
620 萬元（房屋價金474 萬元、土地價金1,101 萬元、停車位45萬元）。原告業已繳納341 萬元。被告催告及解除契約之意思表示均未合法送達，又被告先前於98年2 月9 日催告一次給付價金1,338 萬元及98年2 月27日通知解除契約，違反誠信原則，被告催告及解除契約不生效力。又被告於98年
3 月17日來函通知續行辦理合約，並無附帶任何條件，是可認為兩造間已有新的契約合意，原告已至被告指定之代書辦理貸款，聯邦銀行亦核准貸款，被告於核准貸款後始提出切結書要求原告簽署，因損及原告權益與原契約不符而未簽署，是原告對於98年3 月17日之新契約並無違約之情形，被告自不能解除契約。被告於訴訟期間將系爭不動產出售他人，確定為給付不能，因可歸責於被告之事由給付不能，依民法第22 6條規定應返還給付之價金，另依系爭契約第23條規定，請求被告應連帶賠償總價金20％即324 萬元作為違約賠償金。
㈡、備位請求：退步言之，又如先位請求無理由，則因被告於98年3 月17日通知被告續行辦理合約，讓原告誤認可以續行契約，被告惡意隱瞞事實且違反誠信原則，主張民法第245 條之1 之損害賠償。再者，如認系爭契約經被告解除，則被告沒收全部價金作為違約金，實屬過高，主張依民法第252 條酌減後，依民法第179 條規定請求返還。
㈢、聲明：⑴先位聲明：
1.被告瓏山林公司、林鴻堯應連帶給付原告665 萬元及自本訴繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.願供擔保請准宣告假執行。⑵備位聲明：
1.被告應連帶給付原告341 萬元及自98年7 月3 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告辯稱：被告依據系爭契約原告所留之地址多次通知原告辦理貸款對保，不獲原告置理，於98年2 月9 日函催原告繳納尾款，並於98年2 月27日發函終止兩造間買賣契約，並沒收原告已繳納之買賣價金261 萬元。又被告於98年3 月17日發函給原告表示於98年3 月25日前至被告公司協調續行合約之通知，有意願重新履約之客戶，必須簽署切結書，但是因原告不願意簽署切結書，兩造間並未達成重新履約之協議，因此無所謂違約之問題，之後原告於解約後匯款80萬元，並非基於被告之指示，且被告亦通知原告領回80萬元。又被告已主張沒收價金，原告自不得主張不當得利。聲明：駁回原告之訴；如受不利益判決願供擔保免為假執行。
三、不爭執事項（99年11月26日言詞辯論筆錄，作部分文字修正）：
㈠、兩造於96年2 月5 日與被告瓏山林公司簽訂瓏山林藝術館房屋預定買賣契約書、停車位產權預定買賣契約書，與被告林鴻堯簽訂土地預定買賣契約書（本院卷一第126 頁至第15 5頁）。
㈡、原告於96年2 月7 日給付房屋款53萬元、土地款121 萬元。
97 年1月21日給付房屋款26萬元、土地款36萬元。97年1 月22日給付土地款25萬元（本院卷一第43頁至第49頁）。
㈢、被告瓏山林公司、林鴻堯於97年12月15日依原告於系爭契約所留之通訊地址「臺北市○○區○○街○○○ 號13樓之7 」寄發第一次對保通知，表示被告公司已洽妥「渣打商業銀行建國分行及李林國際地政士事務所」辦理第四期款銀行貸款（本院卷一第156 頁至第157 頁）。
㈣、被告瓏山林公司於97年12月30日依上開通訊地址寄發第二次對保通知（本院卷一第158 頁）。
㈤、被告瓏山林公司於98年1 月8 日依上開通訊地址寄發第四期尾款繳款通知「依買賣合約規定，台端應付之期款（自使用執照日起算30日即為98年2 月5 日）... 敬請按期繳納。」（本院卷一第118 頁至第119 頁）。
㈥、被告瓏山林公司、林鴻堯於98年2 月9 日寄發興安郵局第98
1 號存證信函至原告上開通訊地址，催告於5 日內給付尾款1,338 萬元，逾期不履行，將解除買賣契約沒收全部繳納之價金，於98年2 月10日送達，由管理員代為收受（本院卷一第120 頁至第121 頁，言詞辯論筆錄誤載為1,318萬元）。
㈦、被告瓏山林公司、林鴻堯於98年2 月27日以興安郵局第1323號存證信函寄發至原告上開通訊地址，表示解除買賣契約並沒收全部繳納之價金，由管理員代為收受（本院卷一第122頁至第123 頁）。
㈧、被告於98年3 月17日發函給原告表示，如有購買房地之意願，98年3 月25日前至公司辦理買賣雙方協議續行合約之手續（如未辦理者，則仍以解除契約論）（本院卷一第50頁）。
㈨、聯邦商業銀行南京東路消貸中心同意核准原告申請瓏山林藝術館編號C114樓之1,552 萬元貸款（本院卷一第91頁至第93頁）。
㈩、原告於98年7 月2 日匯款80萬元至被告瓏山林公司帳戶內（本院卷一第52頁）。
、原告於98年8 月3 日以台北世貿郵局第272 號存證信函通知被告通訊地址變更。
、被告於98年11月27日發函通知原告領回98年7 月2 日匯款之80萬元（本院卷一第124 頁）。
、被告已於99年4 月13日將系爭不動產移轉登記給訴外人陳瑞玲（本院卷一第216 頁至第219 頁）。
、原告於97年11月7 日出境，於98年1 月9 日入境，98年12月29日出境。
四、爭執事項：
㈠、系爭契約是否已因被告於98年2 月27日寄發興安郵局第1323號存證信函解除？原告是否有給付遲延等債務不履行事由？被告催告給付尾款以及解除契約是否生效？
㈡、如系爭契約已因98年2 月27日存證信函解除生效，被告嗣後於98年3 月17日所發之函文性質為何？雙方是否成立新約？原告是否有債務不履行之情形？
㈢、原告主張依民法第226 條給付不能及系爭契約第23條規定請求被告連帶給付665 萬元及利息是否有理？
㈣、被告是否依民法245 條之1負損害賠償責任？
㈤、如被告解除契約生效，沒收已全部收價金是否過高，違約金是否應酌減？
五、本院得心證之理由：
㈠、先位之訴：
1.因原告給付價金遲延，被告於98年2 月9 日之催告及98年2月27日解除契約均屬有效：
⑴查，系爭「房屋預定買賣契約書」第7 條第1 項、第3 項之
約定，以及「土地預定買賣契約書」第4 條第1 項、第3 項之約定，「停車位產權預定買賣契約書」第6 條第1 項、第
3 項之約定，原告均有按時付款之義務，若逾期不為，依房屋買賣合約第23條第2 項、土地買賣合約第10條第2 項、停車位買賣合約第21條第2 項約定，被告得解除契約，並沒收房地總價金20％計算之價金，惟該沒收價金超過已繳納價款者，則以繳納價款為限（見本院卷一第12頁、第23頁、第26頁、第30頁、第33頁、第40頁）。
⑵按「民法第95條第1 項規定：非對話而為意思表示者，其意
思表示以通知達到相對人時發生效力，所謂達到，係僅使相對人已居可了解之地位即為已足，並非須使相對人取得占有，故通知已送達於相對人之居住所或營業所者，即為達到，不必交付相對人本人或其代理人，亦不問相對人之閱讀與否，該通知即可發生為意思表示之效力。」最高法院54年台上字第952 號判例參照。查，系爭「房屋預定買賣契約書」第24條、「土地預定買賣契約書」第11條第3款 、「停車位產權預定買賣契約書」第22條（本院卷一第23頁、第30頁、第40頁）約定「雙方基於契約所為之徵詢、洽商、催告或通知辦理事項，以契約所載之通訊地址以掛號、或限時專送郵寄為準，任何一方如有住址變更，即應以書面掛號通知對方」，而原告於合約所訂通訊地址為「臺北市○○區○○街○○○號13樓之7 」。原告於97年11月7 日出境，98年1 月9 日入境，然其至98年8 月3 日始向被告陳報住址變更，是98年8月3 日前，兩造間就系爭契約聯絡方式以契約約定之方式為之即以原告所留住址通訊即可。經查，不爭執事項㈢、㈣之二次對保通知均由大樓管理員代為收受，原告於98年1 月9日回國，即可知悉被告先前於97年12月15日、同年月30日2次對保通知及98年1 月8 日繳納尾款通知。被告復於98年2月9 日依契約通訊地址寄發存證信函給原告，催告原告給付尾款，如不爭執事項㈥所述。而證人即承辦代書李忠憲證稱於98年2 月11日聯絡到原告，告知如要辦理對保需準備之文件，但原告均未繳交任何文件等語。顯見原告於98年1 月9日回國後即已知悉需繳納系爭契約之尾款，然其未有任何給付尾款之行為。
⑶再查，依系爭契約約定應自使用執照核發起算第30天按期繳
納尾款（本院卷一第134 頁、第142 頁第155 頁），本件藝術館使用執照於98年1 月6 日核發，應自98年2 月5 日負擔給付價金尾款之責任，此觀契約付款明細表及98年1 月8 日繳納尾款通知甚明，原告自98年1 月9 日回國後，已知悉被告瓏山林公司通知辦理對保及繳納尾款通知，仍置之不理，且代書亦通知原告應繳納費用、文件及尾款，原告亦未理會，被告於98年2 月9 日寄發存證信函，催告原告於5 日內一次繳清尾款，屆期如未履行，即解除契約沒收原告已繳之價金，該存證信函於98年2 月10日送達原告於契約約定之住址，原告仍未給付價金，被告復於98年2 月27日以存證信函之送達為解除契約之意思表示，該存證信函於98年3 月2 日到達前開住址。揆之上開約定，應認兩造間之買賣契約於98年
3 月2 日因被告行使解除權而解除。⑷原告辯稱被告解除契約違反誠信原則云云。惟查，原告自98
年2 月5 日起已負遲延給付價金尾款之責任，並非自催告時起方發生遲延責任，又被告先前已通知原告配合辦理貸款對保手續，原告並未配合辦理，又被告於98年1 月8 日通知繳納尾款時，亦告知如自洽金融機構辦理貸款，請於98年2 月14日前辦妥貸款手續，逾期依買賣合約視為放棄貸款，應於
7 日內一次繳清否則即係違約。且承辦代書即證人李忠憲證稱於98年2 月11日即聯絡上原告本人，告知應提出文件辦理對保，是原告不提出任何文件亦未繳納辦理登記費用，是原告不願意向被告洽妥之銀行辦理貸款，亦未自洽銀行貸款，自應依契約約定一次給付全部尾款，其經催告後仍未給付，自原告負遲延責任至被告於98年2 月27日行使解除權已有相當時間，並無違反誠信原則。
⑸另原告稱曾經告知陳俊雄伊國外聯絡之方式，並曾經詢問繳
款事宜，陳俊雄均告知尚無需繳款云云。然證人陳俊雄證稱，伊為廣告代銷公司員工，並非被告瓏山林公司員工，並未接獲原告自國外之詢問付款進度之電話，如有，亦會告知應向建設公司詢問等語。查，陳俊雄並非被告瓏山林公司之員工，且證稱並未接獲原告詢問電話，又系爭契約上均有被告公司聯絡住址、電話，約定如有住址變更應以書面掛號通知對方，原告不依契約約定之方式變更聯絡方式，難認其無可責性。
2.兩造解除系爭買賣契約後，並無重新履約之合意：⑴原告又主張因98年3 月17日被告瓏山林公司來函通知續行辦
理，並無附帶任何條件，兩造間成立重新履約之合意等，然此為被告所否認，辯稱兩造間並無達成重新履約之合意。
⑵經查，證人吳明清證稱：伊為被告瓏山林公司客服部主任，
原告是因為沒有按照時間辦理貸款、也沒有按照時間繳交尾款，所以我們已經沒收價金了。但是我們3 月17日有發函給他，請他到3 月25日到公司來說明，公司最主要是要看他有沒有什麼問題，那時候因為剛好是金融風暴，所以我們發函是希望能夠在給他一次的機會，看他是否需要公司協助。我們是希望他3 月25日能夠到公司來或是打電話到公司來，看他是否貸款有問題，還是沒有收到信的問題。但是原告3 月
25 日 都沒有來，我們這邊會跟他說明一些的條件，就是有一份切結書，切結書第4 點是在我們合約書第一張就有註明了，就是有一張綠色的特別條款第1 條裡面就有記載，原告
4 月下旬的時候才到公司來，我先跟他確認是否有收到公司所寄發的所有的信函，然後我有跟他說我們所有寄發的文件都有回執，他沒有表示什麼，他只有跟我說他沒有住在那邊。後來我就跟他講說，他是否有要再繼續辦理，如果有的話，就是要先簽訂切結書，我也有跟他說切結書的內容與合約書的內容都是一樣的。公司的要求就是要簽訂切結書之後，才能辦理後續的程序，例如貸款、尾款。切結書的部分，原告沒有簽，他說他要再回去考慮，我有跟他講這個切結書如果沒有簽的話，我們原本的合約就不會同意復約。我有跟他說當天一定要簽切結書，不然公司不同意復約。其他公司有通知來續辦的人，都有簽署切結書，原告後來有再到被告公司說他還是想要買，但是可否不要簽這份切結書，但是我說不可能，這是公司的要求，沒有跟原告說要匯款80萬元等語。
⑶聯邦銀行核准本件房屋貸款經理蔡英楷到庭證稱：本件審核
貸款不需要與被告公司聯繫，我只要審核經辦呈上來文件就可以。本件是買賣件，經辦會把買賣合約書、個人的財力，是否能負擔這筆貸款，然後擔保品是否足夠，我們就是針對這個部分作放款的審核。這件事情我們不需要跟被告聯繫，最後是請原告哥哥回來作保，所以我們才會核准。我們並不是被告瓏山林公司藝術館建案主辦的銀行，這件案件是經辦簽上來之後，我才知道。本件貸款中，印象中沒有針對個案跟被告公司吳明清聯絡過。其他的案件，核貸之後，抵押權用印完畢之後，我們才會跟建設公司聯繫。這個案子核准之後，會有一個核准通知書給借款人、保證人，然後我們會跟代書聯絡，把設定抵押權的資料交給我們用印，但是後來代書告訴我們這個案件就沒有要承作了，所以就沒有後續等語。
⑷證人李忠憲即李林國際地政事務所所長證稱：這個案子被告
公司出售預售屋之後，就把買方的清單資料交給我們。這個案件97年12月26日、27日兩天，由被告公司發對保通知給買方，那天我們代書就會到工地收受客戶過戶必備的文件，還有收受過戶應該繳交的款項，例如登記規費、代辦費、契稅等，就是預收產權登記費。當天原告這邊沒有出現，所以我們就沒有做任何接觸的動作。我們根據建設公司給我們的清單，有積極的聯絡原告，直到98年2 月11 日 我們有電話聯絡上原告，但是我們從頭到尾沒有見過原告本人，原告說他才剛從美國回來，我跟他說對保的文件，趕快準備齊全，然後交給我們。之後，他也都沒有繳交文件，也沒有繳款項。直到98年3 月份的時候，被告公司有給我們被解約後被沒收價金的客戶清單，我們就是認為這個案子已經解約了，所以後續的事情，就是建設公司與買方的事情。後來，原告有打電話到我們代書事務所來，他要那張復活切結書，我們代書事務所就傳真給他。原告後續去跟聯邦銀行辦理貸款的事情，我們代書事務所並無任何的協助或辦理。而且我們後續沒有到被告公司的委託說這個案子繼續存在。如果復活之後，建設公司就會個別通知我們繼續往下辦理。而被告公司沒有通知代書事務所繼續辦理原告這個案子等語。
⑸98年3 月17日被告瓏山林公司通知原告如仍有購買房地之意
願，請與該公司人員聯繫，並於98年3 月25日至公司辦理買賣雙方「協議」續行合約手續（如未辦理者，則仍以解除契約論）（本院卷一第50頁），是雙方仍須協商後才決定是否續行合約，並非因該98年3 月17日信函當然發生重新履約之效果。且依證人吳明清證詞可知，被告公司要求必須簽署切結書方能續行合約，伊有清楚告知原告，但原告拒絕簽署，因此原告與被告間並無達成重新履約之合意。承辦代書李忠憲亦證稱本案已經被告解除契約，且解約後被告公司未指示辦理重新續約事宜，並未幫原告處理貸款等事宜，切結書是原告要求所以傳真給原告。而聯邦銀行核准貸款之主管亦證稱是原告自行辦理貸款，並非被告公司或代書代為聯絡接洽等情。顯見98年3 月17日之後雙方從未達成重新履約之合意，且被告、代書均未有重新履約之任何積極行為。
⑹切結書第4 點「立書人簽立本書之同時，即清楚認知本買賣
房屋（含公共設施部分）之立面外觀、平面空間等賣方得依法辦理變更設計並保留逕自修改權，對此變更之相關事宜；立書人無任何異議」。核與系爭契約特別約定書第1 條「本預售房屋於買方簽訂買賣契約屋前，方已明告知買方，本建物雖已取得建照，惟其建物之相關立面、平面尚於變更中，買方：（原告簽名蓋章）完全同意房屋之賣方保有建築物各項立面、房屋之平面、公共設施（含公共部分、電梯位置等設計）、結構、管線設計（含各戶房屋之管道間）、一樓庭園景觀及戶數增減之修正變更權，並授權賣方辦理相關設計變更，不需另行通知買方」（本院卷二第70頁）內容相同，並未增加原告之不利益，是原告拒絕簽署切結書，並非被告故意刁難所致，是兩造間於解除契約後並無重新履約之合意。至於原告於解除契約後，自行辦理貸款及匯款80萬元至被告瓏山林公司帳戶內，均為嗣後原告仍有購買意願之行為，僅是原告單方面之意願，並非兩造間有重新履約之合意。
3.是兩造間96年2 月5 日之系爭契約因可歸責於原告事由給付遲延，經被告定期催告後，原告仍不履行，業經被告行使解除權解除契約，且兩造間並無重新履約之合意存在。是系爭契約於98年3 月2 日解除，原告主張被告負有應移轉系爭不動產之義務，應負給付不能損害賠償，即屬無據，並無理由。原告併主張依契約被告依契約第23條、第12條、第21條約定應負違約之處罰，然因被告並無違約之情事，是原告請求給付被告給付違約之處罰亦無依據，亦無理由。
㈡、備位之訴：
1.原告不得請求被告依民法第245條之1負損害賠償責任：⑴按「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列
情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：一、就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。二、知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。三、其他顯然違反誠實及信用方法者。前項損害賠償請求權，因二年間不行使而消滅。」民法第245 條之1 定有明文。
⑵原告復主張被告要求簽署切結書違反誠信原則，讓原告誤信
可以簽約因此受有損害云云。然查，切結書內容均核與買賣契約特別約定相符，並無增加原告之不利益，業如前述，又其他願意重新履約者，均簽署切結書，此除證人吳明清證述外，並有被告提供之其他切結書可參（本院卷二第48頁至第52頁），被告並無惡意隱匿或不實說明。又本件96年2 月5日之買賣契約業經解除，98年3 月17日通知原告前來被告公司協商時，已明確告知重新履約必需簽署切結書，但原告不願意簽署，而聯邦銀行貸款亦是原告自行洽辦，並非被告代為洽辦，而被告亦未指示代書事務所續辦此案件。96年2 月
5 日之買賣契約遭解除契約，完全係因可歸責於原告之給付遲延價金所致，被告公司重新給予原告履約之機會，要求簽署切結書擔保有履約之意願，原告拒絕簽署切結書以致兩造間未達成重新履約合意，難認被告有違反誠實信用原則或惡意隱瞞事實之處。原告主張民法第245 之1 請求損害賠償即屬無據。
2.被告沒收違約金過高，應予酌減：⑴按民法第252 條規定「約定之違約金額過高者，法院得減至
相當之數額」。次按違約金屬於損害賠償總額預定之性質者，債權人僅得請求給付違約金，不得再行使因不履行所生損害賠償請求權，故此違約金是否過高，除應依一般客觀事實、社會經濟狀況以為酌定標準外，尚應以債權人實際上所受損失為標準，酌予核減。查：
①原告主張被告將系爭房地再出售，依內湖房地價格翻昇之情
形，被告獲利甚多，可見被告未受損害云云。惟查，上述差價利益，係本件買賣契約解除後，被告因市場價格上揚，再行出售所得利益，與被告因原告遲延給付價金，進而解除契約所生損害，非基於同一原因事實，自無從以被告獲有差價利益，即謂被告未因原告之不履行債務之行為，而受有損害。
②原告遲延給付價金，經被告解除契約，瓏山林公司、林鴻堯
因此所生實際損害不外為支付廣告公司銷售佣金費用（佣金費用市場行情約為房屋底價3 ％至6 ％左右）、遲延收受價金之利息損失（原告於98年2 月5 日負遲延責任，被告於98年3 月2 日即解除契約沒收價金，約略損失1 個月利息）等約略計算，系爭違約金超出被告實際損害甚多，顯非相當。，是系爭契約約定沒收全部已繳納之價金顯然有失衡平等情。本院認為被告瓏山林公司、林鴻堯依約沒收價金各79萬元及18 2萬元充違約金，實屬過高，應各酌減50％，即依序酌減為39萬5,000 元、91萬元，始屬相當。
⑵按民法第181 條本文規定，不當得利之受領人，除返還其所
受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還；第18
2 條第2 項規定，受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還。是受領人於受領後始知其受領無法律上之原因（包括受領之法律上原因嗣後不存在），但原受領之利益仍存在者，受領人仍應就該利益，附加自受領時起之利息，一併償還，而非僅償還知悉時，或法律上原因嗣後消滅時起附加之利息。又上開規定所謂原受領之利益存在，非僅指所受利益之原形存在者而言，原形雖不存在，而實際上受領人所獲財產總額之增加現尚存在時，亦為利益仍存在（最高法院41年台上字第637 號判例意旨參照）。
①查被告瓏山林公司、林鴻堯沒收價金各79萬元及182 萬元充
違約金，經本院認定應依序酌減為39萬5,000 元、91萬元，則被告瓏山林公司、林鴻堯收取違約金超過此金額部分，即依序超收部分，法律上原因不存在，則原告依民法第179 條等規定，請求瓏山林公司返還39萬5,000 元，及自98年7 月
3 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，暨請求林鴻堯返還91萬元，及自98年7 月3 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，均為有理由。
②原告於98年7 月2 日匯款80萬元至被告瓏山林公司帳戶內，
被告瓏山林公司先前已一再請求原告領回（詳如不爭執事項
㈩、所示），被告訴訟中自認應返還原告，是原告請求被告瓏山林公司返還80萬元及自98年7 月3 日起至清償日止按年息5％計算之利息為有理由。
六、綜上所述，原告依民法第226 條第1 項、系爭契約違約約定請求被告連帶給付665 萬元及利息部分，並無理由。原告依民法第245 條之1 請求損害賠償341 萬元及利息，亦屬無據。原告本於民法第179 條規定，請求瓏山林公司給付119 萬5,000 元（395,000 ＋800,000 ＝1,195,000 ），及自98年
7 月3 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，暨請求林鴻堯給付91萬元，及自98年7 月3 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息等部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 10 日
民事第二庭 法 官 絲鈺雲以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 13 日
書記官 林玫熹