臺灣士林地方法院民事判決 99年度訴字第1332號原 告即反訴被告 黃文章訴訟代理人 蕭嘉甫律師被 告 綠鄰企業有限公司兼 上一人法定代理人即反訴原告 張東永共 同訴訟代理人 陳朝銘律師上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國102 年3 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告綠鄰企業有限公司應給付原告新臺幣玖萬參仟捌佰貳拾伍元，及自民國一百年五月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告綠鄰企業有限公司負擔百分之二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣叁萬壹仟元為被告綠鄰企業有限公司供擔保後，得假執行。但被告綠鄰企業有限公司如以新臺幣玖萬參仟捌佰貳拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款分別定有明文。
本件原告原起訴主張被告張東永應依兩造於民國95年12月7日簽訂之協議書（下稱系爭協議書），給付盈虧款之半數即新臺幣（下同）195 萬2,557 元予原告，另因訴外人連億建設股份有限公司（下稱連億公司）於同年月27日給付工程款22萬3,080 元予被告綠鄰企業有限公司（下稱綠鄰公司），其中有9 萬3,825 元係屬連億公司應給付予原告之款項，詎遭被告張東永侵占，被告張東永亦應返還等語，而聲明：㈠被告張東永應給付原告233 萬9,949 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行（見本院卷一第7 頁）。嗣於100 年5月16日以民事追加被告暨減縮訴之聲明狀，追加被告綠鄰公司為本件被告，主張上開9 萬3,825 元款項乃遭被告綠鄰公司侵占，而將其原聲明第㈠項改易為：㈠被告張東永應給付原告224 萬6,124 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡被告綠鄰公司應給付原告9 萬3,825 元，及自該款項存入被告綠鄰公司帳戶起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（見本院卷一第106 頁）。復迭次變更其聲明第㈡項利息之請求（見本院卷一第19
4 頁、卷二第179 頁），再於本院101 年12月26日準備程序期日以民事準備狀擴張聲明第㈠項為：被告張東永應給付原告383 萬7,883 元，其中224 萬6,124 元自起訴狀繕本送達之翌日起；其中159 萬1,759 元自民事準備狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，均按週年利率5 ％計算之利息（見本院卷三第90頁背面、92頁。至原告102 年1 月17日言詞辯論意旨狀及於本院同年3 月11日言詞辯論期日所為聲明第㈠項後段「其中『159 萬1,765 元』自民事準備狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息」等語，應屬計算錯誤，併此敘明）。經核，原告追加請求被告綠鄰公司給付之部分，可認係基於同一基礎事實為訴之追加，而其歷次所為聲明之變更，則屬擴張及減縮應受判決事項之聲明。被告雖陳明不予同意，惟揆諸前揭規定，因於法並無不合，自應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：被告張東永為被告綠鄰公司之法定代理人，原告與被告張東永因經營理念不合，於95年12月7 日簽訂系爭協議書，依系爭協議書第5 條約定：「綠鄰公司（95年11月30日前）工程應收款、應付款及負債或盈餘結算後，盈虧甲（即被告張東永）、乙（即原告）一人一半」，則被告張東永自應給付盈虧之一半予原告。經本院囑託訴外人萬盛會計師事務所楊忠耕會計師進行鑑定，據楊忠耕會計師於101 年9月6 日出具鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），認定被告綠鄰公司於95年11月30日之資產為648 萬6,816 元，負債為36
3 萬2,721 元。惟系爭鑑定報告就資產部分認現金僅有1 萬元，並在其他應收款項次下加計「應收原告1/2 攤款項」9萬2,404 元；就負債部分認流動負債應加計「張東永借款」28萬元，及在股東往來項次下列記「張子薇借款」150 萬元，應非正確。實則，被告綠鄰公司現金應有318 萬88元，原告上開所指其餘項目則應扣除，故被告綠鄰公司之資產應為
956 萬4,500 元，負債則為185 萬2,721 元，原告得向被告張東永請求資產及負債相減後一半之金額383 萬7,883 元（按：應為385 萬5,890 元之誤）。又連億公司於95年12月27日給付工程款22萬3,080 元予被告綠鄰公司，其中有9 萬3,
825 元係屬連億公司應給付予原告之款項，惟遭被告綠鄰公司據為所有，被告綠鄰公司無法律上原因而受利益，致原告受有損害，亦應予以返還。為此，依系爭協議書第5 條約定及民法第179 條不當得利法律關係請求被告給付等語，並聲明：㈠被告張東永應給付原告383 萬7,883 元；及其中224萬6,124 元自起訴狀繕本送達之翌日起；其中159 萬1,759元自準備書狀送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡被告綠鄰公司應給付原告9 萬3,825 元，及自95年12月27日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告張東永同意依系爭協議書第5 條約定履行，惟原告請求金額之依據應以訴外人即原告前配偶暨被告張東永胞姐張淳姿製作之「綠鄰95年12月1 日損益估計表」（下稱系爭損益估計表）為準，即以58萬7,139 元之2 分之1 作為結算金額之依據，原告亦已自認上開事實。縱系爭損益估計表非屬可採，依系爭鑑定報告之結論，原告亦僅得請求42萬8,469 元，且被告綠鄰公司確曾向訴外人即被告張東永之父張子薇借貸150 萬元。又系爭損益估計表及系爭鑑定報告均已將被告綠鄰公司代收9 萬3,825 元部分列入應給付原告款項，原告不應再向被告綠鄰公司重覆請求等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷三第59頁背面至60頁）：㈠被告張東永為被告綠鄰公司之法定代理人。
㈡原告與被告張東永於95年12月7 日簽訂原證二所示之系爭協議書。
㈢連億公司於95年12月27日給付22萬3,080 元予被告綠鄰公司，其中有9 萬3,825 元係屬連億公司給付予原告之款項。
㈣被告張東永業依系爭協議書第4 條之約定，給付50萬元支票兩紙予原告，合計100 萬元，並均經原告提示兌現。
㈤兩造就被告張東永依系爭協議書第5 條之約定，應給付原告
綠鄰公司於95年11月30日前工程應收款、應付款、負債或盈餘之決算款數額，如原證五並非兩造所為之決算，除下㈣之有爭執項目外，同意依萬盛會計師事務所101 年9 月6 日鑑定報告書認定之結果計算，亦即：
⒈綠鄰公司於該日之資產有：現金1 萬元，銀行存款為18萬98
2 元，工程應收款為390 萬5,114 元，存貨為160 萬7,670元，固定資產為60萬2,674 元，其他應收款為15萬4,985 元，其他資產為2 萬5,391 元。
⒉綠鄰公司於該日之負債有：應付票據為138 萬61元，應付費
用為44萬9,054 元，其他流動負債扣除被告張東永墊款後，為2 萬3,606 元。
⒊計算方式為：資產總額扣除負債總額後除以二。
⒋有爭執之項目：
⑴現金部分是否僅為1萬元。
⑵張子薇有無借貸150 萬元予被告綠鄰公司。
⑶被告張東永有無墊款28萬元。
⑷原告是否應支付費用9 萬2,404 元，並再自決算款中扣除。
四、本院得心證之理由：原告主張被告張東永應依系爭協議書第5 條約定，給付盈虧款之半數予原告，而被告綠鄰公司無法律上原因而受有利益，亦應予以返還云云，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者，厥為：㈠原告依系爭協議書之約定請求被告張東永給付盈虧款之半數，有無理由？㈡原告請求被告綠鄰公司給付9 萬3,825 元，有無理由？茲分敘如后：
㈠原告依系爭協議書之約定請求被告張東永給付盈虧款之半數，為無理由：
⒈按我國商業組織之型態可分為獨資、合夥及公司，後二者原
則上均由二人以上組成，具有團體性（至公司法另肯認一人有限公司及一人股份有限公司之設，乃立法政策之選擇，於茲不論）。合夥與公司之差別，在於合夥僅屬一種契約關係，並無獨立法人格，故合夥無權利能力，合夥財產乃由合夥人所公同共有（民法第668 條規定參照），且合夥財產不足清償合夥之債務時，合夥人尚須以其個人財產負無限清償責任（民法第681 條規定參照），惟基於合夥之團體性，合夥於存續中，仍非得與合夥人個人等同視之，此由合夥財產係存在於合夥人個人財產之外（民法第668 條規定參照）；對合夥負有債務者不得以之與合夥個人之債權抵銷（民法第68
2 條第2 項規定參照）；合夥事務得由多數決定之（民法第
670 條、第673 條規定參照）等，均可見一斑。公司則具有獨立法人格及獨立財產，除無限公司及兩合公司中之無限責任股東外，公司原則上與股東之人格個別，公司財產倘不足清償公司之債務，公司之債權人不得請求股東以其個人財產償付，亦即股東僅以其出資額為限，對公司債務負有限責任；而公司業務之執行，在無限公司應由股東過半數同意行之（公司法第46條第1 項規定參照），有限公司由董事為之（公司法第108 條第1 項規定參照），兩合公司由無限責任股東過半數同意為之（公司法第115 條準用同法第46條第1項規定參照），股份有限公司則除法律或章定應由股東會決議者外，由董事會決議為之（公司法第202 條規定參照）；於無限公司及有限公司，非執行業務股東雖有隨時查閱公司帳冊之權，然於兩合公司及股份有限公司，股東監察權則受有相當之限制（公司法第118 條、第210 條、第245 條規定參照）；另公司法就公司解散後之清算程序，亦詳設規定，以維交易安全。由是以觀，合夥及公司雖均係由其構成員互約出資以圖共同事業之經營，惟合夥人相互間及與合夥間之法律關係，與股東與公司間之法律關係，既有如上之顯著差異，倘合夥人以合夥方式設立公司而為共同事業之經營，於公司成立後，即僅能以其持有之股份行使相關權利，有關出資之轉讓或解散暨其他權利之行使，自應依公司法之相關規定為之，不得再循合夥之法律關係主張其權利，合夥財產因轉換為公司出資，由各合夥人依其出資成為股東取得股權，亦應認為不復存在，無由許各股東再以解散合夥為由，分析合夥財產。
⒉次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第98條定有明文。解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應通觀全文，以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院18年上字第1727號、19年上字第28號、19年上字第453 號、39年台上字第1053號判例意旨參照）。
⒊經查，被告綠鄰公司於86年8 月25日登記成立，登記股東為
原告、被告張東永、及訴外人許志煌、許志源、張光永，登記出資額均為100 萬元；嗣許志煌、許志源於87年10月20日將其出資額分別讓與張子薇、及訴外人即被告張東永之母曾玉玲等情，有被告綠鄰公司公司設立登記及變更登記資料（見本院卷三第69至70頁）、同意書（見本院卷三第88頁）在卷可稽，則自形式上觀之，被告綠鄰公司除原告及被告張東永外，尚登記有張光永、張子薇及曾玉玲等3 名股東。次原告主張：原告與被告張東永乃合夥關係，係設立被告綠鄰公司以為對外之組織，被告綠鄰公司其他股東均為掛名股東，實際股權持有人僅為被告張東永云云（見本院卷二第151 、
168 頁），依其所述「掛名股東」之意，應係指被告張東永借用他人之名義登記為股東，而與出名人間成立借名登記關係。被告則不爭執原告與被告張東永間乃合夥關係，惟否認其他股東僅屬借名登記股東，辯稱被告綠鄰公司乃家族公司等語（見本院卷二第151 、159 頁、卷三第111 頁）。然姑不論被告綠鄰公司其他股東是否僅為借名登記股東，均可認原告與被告張東永係以合夥資產為出資額設立綠鄰公司。
⒋再細繹系爭協議書所載：「綠鄰企業有限公司（芸蘆工房）
負責人張東永先生（以下簡稱甲方）及股東黃文章先生（以下簡稱乙方）於中華民國九十五年十二月四日達成合意，於雙方完成下列條件時，乙方願將綠鄰企業有限公司之股份讓渡於甲方」、「壹、甲方願給付乙方新臺幣壹百萬元整，附加公司小貨車（車號000000）、數位相機（機型Kodak DX7590）、電話號碼00-00000000 、芸蘆造園店名；另後山空地承租權（經出租人為得藝造園同意）由乙方繼續承租。其餘資產及店面承租權歸甲方所有。貳、原由綠鄰企業有限公司承包之保養工程：連億建設（股）有限公司、天籟蘇太太家、豐華花藝保養工程均由乙方繼續承接，承接後乙方負有換約之責。……」、「伍、綠鄰企業有限公司（95年11月30日前）工程應收款、應付款及負債或盈餘決算後，盈虧甲、乙方一人一半……。陸、協議成立後，乙方僅能從店裡攜出私人物品，其餘資產均屬甲方所有。」等內容，有系爭協議書附卷可稽（見本院卷一第13至14頁），可知系爭協議書開宗明義即申明以被告張東永履行該協議書約定之所有條件，作為原告讓與對被告綠鄰公司出資額之對價；被告張東永除應使原告取得屬「被告綠鄰公司」所有之特定資產外，亦須使原告承接「被告綠鄰公司」所營店面之店名及所承攬特定工程，而為營業讓與，復應與原告會算分配「被告綠鄰公司」經營之盈虧；協議書之末則再次重申「被告綠鄰公司」所餘資產均歸被告張東永之意旨。徵諸兩造均不爭執原告與被告張東永間確為合夥關係，再參以原告自承系爭協議書係為終止並結算合夥關係；伊對綠鄰公司之出資為100 萬元；系爭協議書無法區分何部分是拆夥、何部分是出資額轉讓；當時有構想公司結束掉，但被告張東永想要公司繼續經營等語（見本院卷二第168 頁、卷三第132 至133 頁），被告亦曾陳稱系爭協議書之簽立目的係為拆夥等語（見本院卷二第151頁背面）。是衡諸兩造立約時之一切情形而解釋當事人之意思，堪認系爭協議書係因原告與被告張東永欲消滅渠等間之合夥契約關係而解散合夥，乃約定各自取回合夥財產之一部、返還原告之出資額及分派盈虧。復考諸被告張東永仍欲保留「被告綠鄰公司」之存續，故而約定待原告與被告張東永就合夥結算完畢後，原告應將對被告綠鄰公司之出資額讓與被告張東永，使被告張東永得繼續經營被告綠鄰公司，則系爭協議書乃雙方就合夥相關法律關係而為之協議，且其中關於出資額轉讓之部分，亦屬合夥清算方法之一部，並非僅單純為有限公司股東轉讓其出資予他人無疑。被告張東永辯以：系爭協議書係被告張東永經其他股東之同意，以100 萬元購買原告之出資額，使原告退出被告綠鄰公司之經營云云（見本院卷二第159 頁），僅截取系爭協議書之片段任為推解，而與系爭協議書之整體文義及兩造往來交易歷程不符，尚非可採。原告主張：系爭協議書係兩造合夥關係之結算等語，固堪憑取。
⒌然原告與被告張東永既已設立綠鄰公司，揆諸前揭說明，自
僅得循公司法關於股東權之相關規範行使權利，原告與被告張東永就出資成立被告綠鄰公司所生權利義務，已無合夥關係可言，則原告執系爭協議書即依合夥法律關係所為協議，為其請求給付盈虧款半數之依據，於法尚有未合，即屬不應准許。縱認二人間就此仍有合夥關係存在，即不論所約定逕行分析被告綠鄰公司財產、營業及權利讓與部分，於給付時將臨無權處分之問題，而被告張東永個人為給付不能，已屬可議，原告果仍欲循與被告張東永間之內部合夥法律關係進行結算及合夥財產之分析，亦應待被告綠鄰公司經解散清算完畢，且其與被告張東永受公司之賸餘財產分派後，始得就賸餘財產進行合夥之清算。另有限公司並無退股、結算之規定，股東如欲脫離公司，僅得循轉讓出資之方式為之（公司法第111 條規定參照）；而股東同意轉讓出資之對價數額為何，固可能視公司總體資產及營業價值而定甚或以此方式為計算，惟究非等同在公司解散清算前，即可經少數股東之合意，任許部分股東取得公司特定資產或受讓特定營業以為分析，併此敘明。
⒍況：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。另民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第
388 條之規定自明（最高法院97年度台上字第332 號判決意旨參照）。即令原告仍得依系爭協議書之約定為請求，原告主張：依系爭協議書第5 條之計算方式，被告綠鄰公司於結算基準日即95年11月30日之資產應為956 萬4,500 元，負債為185 萬2,721 元，原告得向被告張東永請求資產及負債相減後一半之金額383 萬7,883 元等情，業為被告所否認，依前揭規定及說明，仍應由原告先就被告綠鄰公司於結算基準日之盈虧款數額為何等有利於己之事實，負舉證之責。
⑵原告雖執前詞主張系爭鑑定報告有部分非屬正確，故經加減
計算後，可知被告綠鄰公司之資產應為956 萬4,500 元，負債則為185 萬2,721 元云云。然查，經本院囑託萬盛會計師事務所楊忠耕會計師進行鑑定，據楊忠耕會計師出具系爭鑑定報告，認定依系爭協議書第5 款約定，於「張子薇借款15
0 萬元」存在之情形下，被告張東永應給付原告142 萬8,469元；於「張子薇借款150 萬元」不存在之情形下，被告張東永應給付原告217 萬8,469 元等語，有系爭鑑定報告（外放）可稽（至系爭鑑定報告將被告張東永依系爭協議書關於出資額轉讓部分之約定，已支付原告之100 萬元予以扣除，應屬誤會）。而系爭鑑定報告乃鑑定人依專業知識及經驗，遵循一般查帳規則並考量被告綠鄰公司之會計與帳務作業情形與完整性，暨企業營運實務及交易常態，採取所認適當之鑑定方法而作成，其計算所得之結論是否可採，應整體以觀，自不容當事人任意擷取對己有利之部分並排除不利之部分以為主張，原告為負擔舉證責任之一方，徒以空言指摘系爭鑑定報告如何不可採取，尤非可認為已經舉證，更無從取為有利於原告認定之佐證。
⑶再被告雖自承依張淳姿製作之系爭損益估計表所載，被告綠
鄰公司於結算基準日之盈虧款數額為58萬7,139 元，原告僅得取得其中之半數云云，惟原告既一再堅詞拒絕援引系爭損益估計表為原告與被告張東永結算之依據，本院自不得背於其訴訟上處分權之行使，將其所未聲明之利益歸其享有。至被告辯稱原告於起訴時將系爭損益估計表列為其請求之依據，已自認上開事實云云。查原告於起訴時雖曾援引系爭損益估計表為證，然依原告初乃於起訴狀中陳謂：原告與被告張東永經訴外人即被告張東永配偶潘玉慧與張淳姿2 人結算，尚有應收款390 萬5,114 元及結餘款58萬7,139 元，被告張東永依系爭協議書第5 條約定共應給付原告224 萬6,124 元云云（見本院卷一第7 至8 頁），斯時被告尚未為何種主張或答辯，可徵原告並未對被告所主張何種事實加以自認，被告所辯此節，尚有誤會。
⑷綜上，系爭鑑定報告及系爭損益估計表既均不得採為有利於
原告認定之憑據。此外，原告就被告綠鄰公司於結算基準日之盈虧款數額究為何，復未提出其他證據以實其說，舉證責任洵屬未盡，自應受不利之認定。是原告主張被告張東永應給付盈虧款之半數即383 萬7,883 元云云，要屬無據，為不應准許。
⑸至原告主張被告綠鄰公司仍存在「內帳」之傳票、現金簿帳
冊、店面營收帳冊，應命被告張東永提出云云（見本院卷二第149 頁背面），惟被告張東永否認尚有何「內帳」存在，原告就此亦未提出任何證據以實其說。原告固主張：因被告提出之報稅外帳中記載現金有318 萬88元，然未經記載在系爭損益估計表中，又「張子薇借款150 萬元」及被告另自承曾承作之「設盛設計劉振邦工程」均未經記載於報稅外帳，故必有現金簿帳冊、店面營收帳冊、內帳傳票存在（見本院卷二第156 、166 頁）。然縱令系爭損益估計表所載現金之數字與被告張東永提出向國稅局申報所得稅之日記帳及會計帳（見本院卷二第41至145 頁）數字不符，且應以日記帳及會計帳所載內容為準等節為真，至多僅得推認系爭損益估計表之內容並非正確，尚無從遽認被告綠鄰公司定有原告所指「內帳」存在。而證人即原告前配偶張淳姿亦到庭結證稱：製作系爭損益估計表時，伊係依據會計跟伊說有哪些錢已經收了，哪些錢還要付款，再對照銀行的存摺、支票、對帳單，才算出系爭損益估計表上之數字等語（見本院卷一第142頁背面）。依其證述之內容，亦無從認被告綠鄰公司確有原告所謂「內帳」存在。又衡諸被告綠鄰公司僅為資本額500萬元之中小型家族企業，構成員亦均為家族成員，依我國社會常情，中小型公司之財務會計制度本非如同公開發行公司般健全，則縱令有所遺漏而未據登載在報稅帳冊上，僅屬是否另涉逃漏稅捐而須負其他法律責任之問題，非得逕為推認被告綠鄰公司必有「內帳」存在，且所指之該帳冊，縱或存在，亦屬被告綠鄰公司所有之物，非被告張東永所有，亦無證據顯示為被告張東永執有，故原告聲請命被告張東永提出「內帳」為其所舉證據方法以為調查，要為無從准許。
㈡原告請求被告綠鄰公司給付9 萬3,825 元，為有理由：
⒈第按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179 條前段定有明文。原告主張連億公司將應給付予原告之工程款9 萬3,825 元誤給付予被告綠鄰公司等語，被告綠鄰公司亦不否認前情，僅以系爭損益估計表及系爭鑑定報告中已將之列入計算，原告不得重複請求云云為辯，則堪認被告綠鄰公司確屬無法律上原因而受有9 萬3,825元之利益，並致原告受有損害。又被告張東永既尚未依系爭鑑定報告或系爭損益估計表計算所得數額，現實給付上開9萬3,825 元予原告，原告對被告綠鄰公司之此一不當得利債權，猶未有因清償而消滅情事，原告自仍得請求被告綠鄰公司給付。被告綠鄰公司前載執辯，殊非可採。
⒉末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段分別定有明文。
又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，亦為同法第203 條所明定。另按對於無訴訟能力人為送達者，應向其全體法定代理人為之，此觀民事訴訟法第127 條第1 項規定自明。原告雖主張得自被告綠鄰公司受領前揭9 萬3,825 元時起請求遲延利息云云（見本院卷三第45頁背面）。惟被告綠鄰公司所負不當得利債務並非定有確定期限之給付，依前揭規定，被告綠鄰公司自須經催告而未為給付，始自受催告時起負遲延責任。原告上開主張，於法誠為乏憑。原告另主張曾於99年7 月6 日寄發存證信函催告被告綠鄰公司給付云云（見本院卷三第45頁背面），然觀之該存證信函之內容，僅提及因被告綠鄰公司或有侵占前揭款項之嫌，且被告張東永未依系爭協議書之約定履行，故原告得拒絕讓與出資額等節，洵未為請求被告綠鄰公司為何種給付之表示，有臺北長安郵局99年7 月6 日1387號存證信函在卷可憑（見本院卷一第19至23頁），亦難認被告綠鄰公司業已受催告仍遲未履行。原告上揭陳詞，要難憑採。嗣本件原告於100 年5 月16日雖以民事追加被告暨減縮訴之聲明狀，追加被告綠鄰公司為本件被告，但僅將該訴狀送達同案被告張東永之訴訟代理人，並未向被告綠鄰公司之法定代理人即被告張東永本人為送達乙節，有送達回執存卷為佐（見本院卷一第196 頁），自難認原告已合法向被告綠鄰公司請求給付。而被告張東永於同年月23日具狀表示不同意原告追加被告綠鄰公司為本件被告一事，此觀被告提出之民事答辯㈡暨調查證據聲請書狀所蓋本院收文章即明（見本院卷一第107 頁），可認原告上開民事追加被告暨減縮訴之聲明狀至遲已於同日送達予被告綠鄰公司之法定代理人即被告張東永。是原告就前開得請求之金額，併請求被告綠鄰公司自受催告之翌日即同年月24日起至清償日止，按法定利率週年利率5 ％計算之利息，亦屬有據；逾此範圍之請求，則為不應准許。
五、從而，原告本於前開原因事實，主張依系爭協議書第5 條約定及民法第179 條不當得利法律關係請求被告給付，應認於其主張依不當得利之法律關係，請求被告綠鄰公司給付9 萬3,825 元，及自100 年5 月24日起至清償日止，按週年利率
5 ％計算之利息範圍內，為有理由，應予准許；逾此所為之請求，則為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核於法亦無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張：依系爭協議書第4 條約定：「本協議書成立後，甲方（即反訴原告）給付乙方（即反訴被告）現金部分分二期，第一期甲方先預付50萬元即期支票，此方同時將綠鄰公司持有股份讓渡於甲方；第二期甲方開95年12月底支票50萬元。」，反訴原告業已依約給付第一、二期支票共計10
0 萬元予反訴被告，經反訴被告兌現，詎反訴被告迄今未將股份辦理移轉登記予反訴原告。為此，依系爭協議書第4 條之約定，請求反訴被告將綠鄰公司100 萬元之出資額移轉登記予反訴原告云云，並聲明：反訴被告應將綠鄰公司100 萬元之出資額移轉登記予反訴原告。
二、反訴被告則以：系爭協議書第4 條約定所指100 萬元，應係指反訴被告應分得綠鄰公司資產2 分之1 之款項，而非讓股之對價款。反訴原告於簽訂系爭協議書後，即違反系爭協議書第1 條後段有關由反訴被告承受後山承租權之約定，私自與訴外人即地主許木之代表許勝義簽訂租約，並將反訴被告放置於後山之樹材、器皿、資材侵占入己，復未依系爭協議書第5 條約定提出全部帳冊與反訴被告結算，反訴被告自得為同時履行之抗辯等語，資為抗辯，並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：同前甲、貳、三所示。
四、本院得心證之理由：反訴原告主張其已依系爭協議書第4 條約定給付100 萬元予反訴被告，反訴被告亦應依是項約定，將綠鄰公司100 萬元之出資額移轉登記予其云云，惟為反訴被告所否認，並以前開情詞置辯。經查，反訴原告與反訴被告經合夥而出資進而設立綠鄰公司，系爭協議書乃反訴原告與反訴被告間本於合夥法律關係所生之協議，且其中關於出資額轉讓之部分，亦屬合夥清算方法之一部，並非僅單純為有限公司股東轉讓其出資予他人，已悉如前甲、貳、四、㈠所述，則反訴原告自不得於兩造已設立公司後，仍本於系爭協議書約定即合夥之法律關係，請求反訴被告移轉登記對被告綠鄰公司之出資額
100 萬元股權。反訴原告固主張：系爭協議書第4 條明定於其給付100 萬元之同時，反訴被告即應將對被告綠鄰公司之出資讓與其云云。惟系爭協議書關於出資額轉讓之部分，係屬合夥清算方法之一部，且考諸反訴原告與反訴被告乃共同經營事業並設立被告綠鄰公司，反訴被告應係期能取得被告綠鄰公司累積之資產並分享經營成果，方同意終止與反訴原告間之合作及退出被告綠鄰公司之經營，反訴原告亦係本諸此等認識而與反訴被告議定前開條件，益見反訴原告及反訴被告簽訂系爭協議書之真意，實有使出資額轉讓與合夥結算及合夥財產分析同其命運之意思，自不得將系爭協議書之法律效果予以割裂。至系爭協議書第4 條雖載有「甲方（即反訴原告）先預付新台（按：應為「臺」）幣五十萬元即期支票，乙方（即反訴被告）同時將綠鄰企業有限公司持有股份讓渡於甲方」之內容，有系爭協議書在卷可稽（見本院卷一第14頁），不過係指苟反訴原告與反訴被告得依系爭協議書約定為合夥關係之結算，反訴被告於受領50萬元後，有先為給付之義務而已，尚難謂果反訴原告及反訴被告均不得依系爭協議書即合夥法律關係行使權利時，反訴被告仍有移轉出資額之義務。是反訴原告前揭主張，誠難採為有利於其認定之憑據。
五、從而，反訴原告主張依系爭協議書第4 條約定，請求反訴被告應將綠鄰公司100 萬元之出資額移轉登記予反訴原告，為無理由，應予駁回。
丙、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
丁、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1 項但書、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 1 日
民事第三庭 審判長法 官 蕭錫証
法 官 施月燿法 官 李佳芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 1 日
書記官 詹淳涵