臺灣士林地方法院民事判決 99年度訴字第1494號原 告 濟德宮法定代理人 許老成訴訟代理人 楊進興律師被 告 林慶元訴訟代理人 張旭業律師
楊珮君律師被 告 周書良
周書傳上列當事人間終止地上權等事件，本院於民國101 年3 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造就坐落新北市○○區○○段○○○○號土地如附表所示之地上權於附圖所示編號A 之部分准予終止，如附圖所示編號B 部分之地上權定其存續期間拾年，並酌定其地租每年新台幣參萬元。
被告應將如附表所示之地上權登記就如附圖編號A 部分之登記予以塗銷。
被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地如附圖所示編號A部分土地之地上物拆除，並將土地返還原告。
原告其餘請求駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請均駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：本件被告周書良、周書傳未於言詞辯論期日到場，核無民事訴
訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
原告原於100 年4 月28日起訴追加請求被告給付新台幣（下同
）61萬6,000 元及自該追加起訴狀繕本送達翌日之法定利息，嗣於本院101 年3 月5 日審理時當庭撤回該項追加起訴，核與法並無不合，應予准許。
貳、實體事項：原告起訴主張：
㈠緣坐落於新北市○○區○○段○○○○○號土地（以下簡稱系爭
土地）為原告所有，系爭土地上設有收件年期為民國71年，字號為汐地字第008056號，設定權利範圍140.64平方公尺，權利人為林慶元，權利範圍1/2；收件年期為76年，字號為汐地字第005995號，設定權利範圍140.64平方公尺，權利人為周書良、周書傳，權利範圍各為1/4，均未定有存續期限之地上權登記（以下簡稱系爭地上權）。
㈡系爭地上權於兩造在前案訴訟即本院97年度訴字第846 號及
台灣高等法院98年度重上字第93號拆屋還地事件中，經判決認定系爭地上權係在46年8 月7 日由訴外人楊伯履登記取得地上權，並作為新北市○○區○○段248 建號之建物（以下簡稱系爭248 號建物）即門牌號碼為新北市○○區○○路2段385 巷5 號之房屋之基地使用，之後系爭地上權及系爭
248 號建物多次輾轉讓與，現由被告為系爭地上權之權利人及系爭248 號建物之所有權人。是系爭地上權並未定有期限，而迄至原告提起本件訴訟（99年9 月30日），業經存續超過50 年 。
㈢依99年2 月3 日修正通過之民法833 條之1 之規定，地上權
未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權；民法物權編施行法第13條之1 復規定，修正之民法第833 條之1 規定，於民法物權編中華民國99年1 月5 日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。故原告自得依上開規定起訴請求法院終止系爭地上權。
系爭地上權最早設定於46年8 月7 日，系爭248 號建物則建築完成於44年1 月12日，迄今已將近60年，該房屋主要建築材料為磚竹造，均有土地及建物登記謄本可稽，是系爭地上權既未定有期限，且存續期間已逾20年以上，又房屋使用（耐用）年限已屆滿，其目的已不存在，然原告每年須負擔沈重之地價稅，地上權人則坐享利益，故依上開條文規定之意旨，自應准許原告終止系爭地上權，以維其所有權人之權益。系爭地上權既准予終止，自應准許原告塗銷系爭地上權登記。又系爭248 號建物既因系爭地上權之終止及塗銷登記，則系爭248 號建物已屬無權占有系爭土地，則被告等人自應將被告占用系爭土地之地上物拆除，並將系爭土地交還予原告，並聲明如先位聲明所示。
㈣倘認系爭地上權仍不能准予終止，則依民法第833 條之1 之
條規定，訴請法院酌定地上權之存續期間，並主張系爭地上權之存續期間至多僅能為5 年，蓋系爭248 號建物及系爭地上權已存續近60年，且未繳納地主分文租金，目前系爭土地上被告使用之房屋極為老舊，房屋使用年限早已屆滿，故不宜再訂定較長之存續期間；復依民法第835 條之1 之規定，另請求法院酌定租金。系爭土地之98年度申報地價為每平方公尺新臺幣（下同）8,800 元，系爭房屋占用系爭土地之面積為140 平方公尺，故占用面積總地價應為123 萬2,000 元，依年息10% 計算，則每年酌定租金為12萬3,200 元。並聲明如備位聲明所示。
㈤聲明：
⒈先位聲明：
⑴兩造間之系爭地上權准予終止。
⑵被告應將系爭地上權登記予以塗銷。
⑶被告應將坐落於系爭土地上如附圖所示面積為140 平方
公尺標示A 、B 部分之房屋拆除，並將系爭土地交還予原告。
⑷第1、2項請求原告願供擔保，請求宣告假執行。
⒉備位聲明：
兩造間就系爭地上權定其存續期間為5 年，並酌定其地租為每年12萬3,200 元。
被告之抗辯：
㈠系爭地上權設定之目的乃係作為建物基地使用，故應以系爭
土地上之建物按其種類、性質及利用狀況是否已達不堪使用之狀態，來認定系爭地上權應否終止，惟系爭土地上原告之房屋是否已達不堪使用之狀況，業經本院97年度訴字第846號及臺灣高等法院98年度重上字第93號民事判決認定原告所有之房屋後方牆壁、屋頂雖已毀壞，尚未修復，然房屋前方並未毀損，仍可作為洗衣店使用，且上述情狀並經本院民事庭至現場履勘屬實，難認原告所有之房屋已達不堪使用之程度，故應駁回原告請求終止地上權及塗銷地上權登記之請求。本院民事庭與臺灣高等法院民事庭於上開拆屋還地事件審理中至現場實地履勘，並參酌系爭房屋之種類、性質及其利用狀況，進而認定系爭房屋仍可使用，則原告主張依民法第
833 條之1 之規定請求終止地上權，即無理由。㈡原告復主張系爭地上權如不能准予終止，則依民法第833 條
之1 之規定欲聲請法院酌定地上權之存續期間為5 年，然原告對於所謂系爭房屋之使用年限僅存5 年之主張，並未提出任何證據予以證明，自不可採。
㈢又原告主張兩造間未定有地租之約定，因土地之負擔增加，
非當時所得預料，仍無償使用顯失公平，而依民法第835 條之1 之規定請求法院酌定租金，惟原告於44年間提供系爭土地予被告等人之前手建築房屋時，即係無償提供被告等人之前手使用，甚而46年間設定系爭地上權時，亦無約定租金之記載，由此可知，原告當時即已認識土地無償提供地上權人使用所受之不利益，自不符合上開條文之規定，原告應不得反於地上權設定時之約定而請求被告給付租金，況縱原告得請求酌定租金，亦未說明其以系爭土地之98年度申報地價計算總地價之「年息10% 」計算年租金之基準依據為何。
㈣臺灣省土木技師公會鑑定報告書之鑑定結果表示「該屋歷經
921、331等強震，而結構完整良好，惟鑑定標的物仍需做適度保養，如油漆牆面、『每十至二十年』更換屋頂為浪型鐵皮、天花板，則應仍可維持正常使用而不致於有結構安全之虞。」，則依其鑑定內容，即可得知系爭房屋之耐用年限至少還有十年以上，故原告以系爭房屋不堪使用為由，請求終止系爭地上權，顯無理由。
㈤聲明：
⒈原告先位之訴、備位之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行兩造不爭執事實
㈠坐落新北市○○區○○段○○○○號土地，於46年8 月7 日設定
有未定期限之地上權，權利範圍為140.64平方公尺。原設定收件年字號為：0000000000號。嗣被告林慶元取得地上權應有部分二分之一之權利，取得之登記文號71年汐地第008056號、周書傳及周書良則各取得地上權應有部分四分之一之權利，為76年汐地字第005995號。
㈡坐落系爭土地上原有新北市○○市○○段248 建號建物，依
據建物登記謄本記載44年1 月12日興建之一樓磚造住家用之建物，面積32.79 平方公尺，附屬建物廚房面積為5.50平方公尺，共計38.29 平方公尺。上開建物登記為被告所共有，被告林慶元之應有部分為二分之一、被告周書傳、周書良之應有部分為各四分之一。
爭執事項
㈠本件是否符合民法第833條之1終止地上權之規定？㈡如本件未符合上開民法第833 條之1 終止地上權之規定，是否符合該條酌定地上權期間及租金之規定。如是：
1.本件應酌定之地上權期間為何？
2.是否應依據民法第835 之1 規定酌定租金？應酌定之租金租額為何？法院之判斷
㈠按地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之
目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833 條之1 定有明文。經查：系爭地上權係未定期限之地上權，有土地登記謄本他項權利登記部登記可明。且系爭地上權業經存續超過50年以上，亦經兩造之前案拆屋還地訴訟之判決理由所確認，有本院97年度訴字第846 號及台灣高等法院98年度重上字第93號判決影本附卷可參。是本件地上權為未定期限，又存續期間已逾20年，依據上開規定，本院自得審查系爭地上權是否應宣告終止或酌定租約期間。
㈡系爭地上權於如附圖標示A 所示之土地範圍，應准予終止。
⒈系爭地上權係供248 號建物為基地使用而成立地上權，為
兩造在拆屋還地事件之前案判決中所確認。因此，系爭地上權之目的即為供作系爭248 號建物基地使用。惟經登記之248 號建物（含附屬建物）之範圍僅有38.92 平方公尺，而系爭地上權之範圍則為140.64平方公尺。因此，就系爭地上權供做系爭248 號建物之基地使用之目的而言，所須之範圍並不須達140.64平方公尺，故除建築系爭248 號建物外，其餘部分則為248 號建物附連圍繞使用之土地。
而經勘驗系爭地上權範圍內地上物之現況，系爭地上權範圍內之土地已全部蓋滿房屋而如附圖編號A 及B 所示（以下簡稱A 屋、B 屋），B 屋係磚造且外觀貼有磁磚，屋頂高度亦較高之房屋乙棟，A 屋毗連B 屋，A 屋係外牆下半部為紅磚及上半部為石綿瓦浪板搭蓋，屋頂矮小，目前屋頂以材質混合之浪板鋪設，雜以磚塊鎮壓等情，此有照片
10 幀 附卷可參（本院卷第139-14 3頁）可參。是以A 屋之紅磚並未塗有水泥保護及紅磚上佈滿青苔，而B 屋外牆有水泥粉刷，並貼有磁磚，且全部為磚造之外觀，及A 屋之屋脊高度低於B 屋，再參以系爭248 號建物原登記之面積僅有38.92 平方公尺等情可知，A 屋與B 屋，應為不同時期所建築之房屋。亦即系爭地上權於設定之後，在地上權存續期間，除原有之248 號建物外，另有增建，以致於系爭地上權範圍內之土地，完全為建物占用。
⒉本院至現場履勘，A 屋內部紊亂不堪，屋頂及樑柱部分多
已傾倒毀敗，失修多年，有勘驗筆錄及照片在卷（本院卷第168 至172 頁）可參。顯見，A 屋已無法遮蔽風雨且失修多年，應達不堪使用之程度。被告雖辯稱此部分為花園云云。惟查A 屋有獨立之出入大門，不需經由B 屋出入，此有照片在卷可參（本院卷第139 頁），且A 屋之內部有磚造及木質之樑柱並有屋頂，此應為建物所需之支撐及遮蔽，苟為花園，應無需設立磚造及木質樑柱及屋頂之必要，是A 屋並非花園，而是獨立建築。而A 屋目前雖由被告之父放置蘭花盆栽數十盆，惟此應為A 屋已無法擋風遮雨供作為房屋使用，始由被告之父利用作為種植蘭花之處，不能以A 屋由被告之父種植蘭花，即認此部分為花園而非建物。
⒊再參以比較A 屋及B 屋之建築形式，A 屋牆面及屋脊均較
B 屋為老舊且低，A 屋之建築時間應早於B 屋，故B 屋應為地上權設定後始增建，並非系爭地上權設定前之44年1月12日所完成建築之系爭248 號建物，系爭248 號建物應在A 屋之範圍內。而A 屋既已毀壞而不足以遮風避雨，且年久失修，已可認為達不堪使用之程度，故原告主張依據民法第833 條規定，請求宣告此部分之地上權終止，自屬有據，應予准許。
㈢附圖所示編號B 所示之範圍之地上權，本院酌定其存續期間為10年，租金為每年三萬元。
⒈承上所述，本件地上權設定之目的為供建築房屋之基地使
用，而原所建築之房屋應在A 屋範圍內。B 屋雖是事後在系爭248 號建物附連圍繞之土地上另增建之建物，但因增建時間仍在地上權存續期間，故B 屋亦因系爭地上權之故，而有合法使用系爭土地之正當權源。
⒉B 屋經過送請台灣省土木技師公會鑑定認為目前結構大致
完整良好，但必須適度保養，每十至二十年必須更換屋頂及天花板等情，有鑑定報告在卷可參。是B 屋既仍結構安全無虞，且被告之父仍居住於該屋後段之臥室，且於本院至現場履勘時，A 屋部分並曬有部分衣物及被告之父所種植之蘭花盆栽等情，有臥室照片及晾曬衣物、盆栽之照片為證，故B 屋並未達不堪使用之狀態。原告主張B 屋已達不堪使用之狀態云云，尚非可採。至於原告提出之固定資產耐用年數表係財政部國稅局所公佈用以計算營利事業資產折舊抵繳稅捐使用，並非得以認定特定建築物是否仍為堪用之依據。
⒊B 屋為老舊獨棟建物，前廳牆壁已有些許裂縫，房間牆壁
亦受潮油漆剝落，天花板亦有局部損壞，有鑑定報告及照片在卷可參。以B 屋之狀態觀之，B 屋並非在建築技術或設計上有何特殊之處之建物，並不具備文化或歷史上之價值，故其建物老舊，價值亦不高。而B 房屋如需繼續維持作為居住使用，必須在十至二十年更換屋頂及天花板，以
B 屋老舊價值不高之情形下，卻要花費鉅額費用更換全部屋頂及天花板，一般而言，如無文化或歷史上建物保存之特殊目的，應當不至於花費比房屋本身價值更高之費用，以維持房屋之存續。因此，B 屋如需在十年後即有必要更換全部屋頂及天花板之狀態下，應可認為房屋已達不堪使用之程度。故B 屋部分，應認為如以目前之狀態，堪以供作居住使用之期間應僅有10年。準此，本院認為B 屋占用系爭土地部分之地上權，應酌定其存續期間為10年。
㈣附圖編號B 所示之範圍內之地上權酌定地租為每年三萬元。
⒈又按地上權設定後，因土地價值之昇降，依原定地租給
付顯失公平者，當事人得請求法院增減之。未定有地租之地上權，如因土地之負擔增加，非當時所得預料，仍無償使用顯失公平者，土地所有人得請求法院酌定其地租，民法第835 條之1 定有明文。兩造不爭執系爭地上權並未定有地租，系爭土地無償供系爭地上權權利人使用，惟系爭土地之地價稅卻由原告負擔，系爭土地之公告地價於58 年 間僅454 元，惟至原告起訴之99年為止已經高達3 萬8,800 元，有系爭土地之地價查詢資料在卷可參。是系爭土地之地價在此50年間差距約有85倍之多，可見土地地價飛漲速度驚人，較之系爭地上權設定之時汐止仍為汐止鎮，故屬鄉村地區，其土地價值不高之情形下，之後由汐止鎮改為汐止市，系爭土地一躍成為城市土地，其土地漲價之速度應非設定系爭地上權時所能預料，而因土地地價之飛漲，原告地價稅之負擔亦比原先設定地上權時之負擔增加甚巨，此應非於設定系爭地上權時所能預料之負擔，而被告無償使用系爭土地，卻使原告必須負擔地價稅之稅費，顯失公平。因此，原告主張依據民法第835 條之1 後段規定，請求酌定地租之請求，自有理由，應予准許。
⒉本院審酌系爭土地在100 年度應納之地價稅為91萬792
元，有新北市政府稅捐稽徵處汐止分處函寄之系爭土地之地價稅徵收計算方式及金額在卷可參（本院卷第207頁）。而系爭土地面積為5,896 平方公尺，而B 房屋所占用之範圍面積為49平方公尺，故該部分之稅賦負擔約為7,569 元（49/5896X910792＝7,569，元以下四捨五入），另審酌其他原告因系爭土地可能負擔之費用及系爭土地之價值等情，酌定B 房屋占用範圍之系爭地上權之地租酌定為每年3 萬元。
㈤綜上所陳，本件原告先位之訴請求宣告終止系爭地上權及塗
銷地上權登記、拆除如附圖所示A 、B 部分之建物，本院認
A 房屋占用系爭土地範圍部分，應予以宣告終止及塗銷地上權登記，被告並應將A 屋占用範圍內之地上物拆除，將A 屋占用系爭土地之部分返還原告之請求，為有理由，應予准許，其餘如附圖標示B 部分之地上權，原告請求宣告終止及塗銷地上權登記、拆除地上物返還占用土地則無理由，應予以駁回。而先位之訴僅A 房屋占用系爭土地範圍部分勝訴，其餘部分敗訴（即B 房屋占用範圍部分之地上權），故原告備位之訴部分，本院僅審理原告先位之訴敗訴部分，即酌定B房屋占用範圍部分地上權之存續期間及地租。本院酌定B 房屋占用範圍部分之地上權存續期間為10年，地租為每年3 萬元之範圍內，原告之請求為有理由，應准許之。逾此部分之請求為無理由，應駁回之。
本件原告就先位之訴中拆屋還地及塗銷地上權登記部分聲請供
擔保為假執行。其中拆除A 屋占用範圍內之地上物及返還該範圍內之土地部分，原告係以本院終止地上權而認被告無權占用請求拆除，惟法院以判決宣告地上權終止係屬形成判決，應於判決確定時始有形成力，亦即應於判決確定時，兩造間之地上權始告終止。雖因訴訟之便利而就終止地上權後被告應拆除A屋占用部分之地上物及交還占用土地部分之訴訟併予裁判，惟終止地上權之形成力仍應於本件訴訟確定時始生終止之形成力，故原告請求拆除A 屋占用部分及交還占用土地之假執行，在性質上並不適宜宣告假執行，故原告此部分之假執行聲請，自難准許。又塗銷地上權登記部分，命被告塗銷地上權登記部分為命被告為一定行為之請求，並非為財產上之請求，自與民事訴訟法第389 條第1 項規定得為假執行宣告應為財產上之請求不合，自不能准許。至於原告敗訴部分之假執行聲請，因原告敗訴而失其附麗。故原告全部假執行之請求均不能准許，均應駁回之。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌上無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 101 年 3 月 19 日
民事第一庭 法官 黃珮禎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 19 日
書記官 許竺筠