臺灣士林地方法院民事判決 99年度訴字第1543號原 告 白旭仰訴訟代理人 蘇彥文律師被 告 白正宜訴訟代理人 薛松雨律師
王玫珺律師林佳薇律師上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國101 年1 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1項定有明文。次按訴狀送達後，原告不得任意變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項第2 款定有明文。查本件原告起訴時，陳明基於被告已無權經營「鄉村園」餐廳，而訴請被告自「鄉村園」餐廳遷出，及給付其實際經營「鄉村園」餐廳期間獲利而造成原告之損失、原告代墊之營業稅款（見原告起訴狀、本院
100 年2 月16日言詞辯論筆錄）；嗣原告於民國100 年3 月
3 日具狀變更及追加訴之聲明，訴請被告：㈠拆除「鄉村園」餐廳之地上建物及結構，並清除其內部所有物品、㈡給付其實際經營「鄉村園」餐廳期間獲利而造成原告之損失新台幣（下同）48萬元及利息、㈢給付其傷害原告而造成原告非財產上之損害賠償40萬元及利息、㈣給付其實際經營「鄉村園」餐廳期間由原告代墊之營業稅款1 萬2,790 元及利息（見原告100 年3 月3 日準備狀）；嗣原告於100 年7 月25日具狀撤回訴請被告拆除「鄉村園」餐廳及清除內部物品部分，經被告表示同意（見原告民事撤回部分訴訟標的暨陳報狀、被告答辯㈡狀）。經核原告於100 年3 月3 日所為變更及追加訴之聲明，其中㈠、㈡、㈣部分與起訴時請求之基礎事實同一，應予准許，㈢部分則經被告表示不同意追加且無得追加之法律依據，不應准許；又原告於100 年7 月25日撤回上述㈠部分，業經被告同意，已生撤回效力，均先敘明。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、緣系爭坐落台北市○○區○○○路55之12號旁，店名「鄉村園」之餐廳，原為兩造之母親吳美雪所經營，吳美雪因罹癌而於95年3 、4 月左右，在上開店址中對原、被告兄弟二人、在場之餐廳師傅蔡福連，及當時之員工宣布，該餐廳之經營權及建物、設備將讓與給原被告兄弟二人，由兄弟二人以每人每年一次之方式輪流經營，吳美雪並曾親自將上開意願向原被告二人之胞姐白玉秋表達。基上前提，原告遂於95年
3 、4 月間開始獨立經營上開餐廳至96年4 月30日，並變更該餐廳之稅籍負責人登記為原告，被告則於96年5 月1 日起獨自經營至97年4 月30日，原告又於97年5 月1 日起獨自經營至98年4 月30日，悉按母親吳美雪之遺旨輪流經營。而被告原應於98年5 月1 日起經營至99年4 月30日止，然雙方因人生規劃因素，因此協議自99年5 月1 日起，凡由原告輪值獨自經營時，原告同意將該經營權讓與被告，價金為每月6萬元，每3 個月為一期，即被告應於每期開始時，將18萬元匯入原告所指定之帳戶，雙方並定有協議書乙份（原證一）。被告於上開協議書簽立完成後，果已依協議內容給付第一期款18萬元（即99年5 月1 日至99年7 月31日三個月之價金) ，然被告於99年8 月間，不但拒絕依約支付第二期款（依上開協議書第2 條，該期款應於99年8 月1 日前給付) ，甚至於該年8 月12日原告前往鄉村園餐廳請求給付該期款時，持除草刀砍傷原告，被告之該項行為均難以令雙方繼續原定之協議，於是雙方遂於99年8 月12日晚上7 時50分，另行簽立契約書，合意廢止原證一所示之協議，並約定被告應於99年8 月31日停止營業（原告為減少紛爭，甚至同意被告得無償經營至上開停止營業日期99年8 月31日，該8 月份不計價金），被告並應於99年9 月10日前負責清除上開餐廳內部所有物品及拆除地上建物及結構，並不得再經營該原址，亦有雙方所簽立之契約書，並經在場之白玉秋、陳聰貴、白川吾，及里長曹昌正於協議書上簽名為證（原證四），詎被告於上開約定之期間即99年9 月10日屆至後，仍不顧前揭契約約定而繼續營業，並未經同意繼續沿用原告姓名之店章，甚至盜刻或盜蓋原告姓名之印章，而開出免用統一發票收據（原證五），可見被告違反契約之事實已甚明確。
二、請求權基礎及金額計算：
㈠、關於「鄉村園」餐廳經營權及建物設備使用權之不當得利利益及侵權行為損害之計算：被告自99年9 月1 日起至100 年
4 月30日止共8 個月，就「鄉村園」餐廳經營權及建物設備使用權，並無權使用，其竟仍持續使用，而獲有利益（該項利益之計算，應得參照原證一所示協議書兩造所共識肯認之利益，即以每月6 萬元計之），致原告受有損害，而無法律上之原因，自應依民法第179 條之規定負不當得利之返還責任。又被告之上開行為既屬故意不法侵害原告財產權（上開餐廳之經營權及建物設備使用權），被告自應依民法第184條第1 項侵權行為之規定，負損害賠償責任，而該項損害之計算同前述，應得參照原證一所示協議書兩造所共識肯認之利益，即以每月6 萬元計之。
㈡、關於原告代被告繳納營業稅之費用及利息償還：「鄉村園」餐廳因積欠99年度之營業稅而遭法務部行政執行署催繳通知，原告於收到該通知後，因身為稅籍登記之負責人，遂將99年1 至9 月所積欠之稅款（含滯納金）共1 萬2,970(計算式：4,764 + 4,388 + 3,818 = 12,790）元繳清，然被告自98年5 月1 日起迄今，無論係基於其本身輪值之年度（被告自身之輪值期間為98年5 月1 日起至99年4 月30日止）本應繳納該期間之營業稅，或基於依原證一所示之協議書取得該餐廳之獨立經營權而營業，應依該協議書第4 條由被告負責繳納營業稅，或依原證四所示之協議書第4 條被告應負責該營業所生之稅金等約定，被告均有繳納上開餐廳營業稅之義務。然被告均未繳納，而悉由原告代為繳納，原告自得於繳納後，依民法第176 條無因管理之規定，請求被告償還該費用及自支出時起之利息。本件原告係於99年9 月23日代被告繳納1 萬2,970 元，自得依該規定請求被告償還該金額及自99年9 月24日起之利息。
三、對被告抗辯所為之陳述：
㈠、被告辯稱系爭違章建築之經營權為兩造父親白朝卿所有，並非實在：由財政部台北市國稅局北投稽徵所100 年3 月1 日財北國稅北投營業字第1000001459號函可知，「鄉村園」最原始之負責人登記為吳美雪，而非白朝卿，被告空言指稱白朝卿為原始出資建築人及經營權所有人，顯乏所據，且不符常情。退萬步言，縱認被告所述屬實，白朝卿確為鄉村園之原始出資建築人，則依上開函文所示，白朝卿亦業於91年10月9 日將鄉村園之經營權讓與吳美雪，此由其將負責人變更為吳美雪之行為可知，又依據上開變更負責人之申請書所附之讓渡書亦可知，白朝卿已將自己對於「鄉村園」之所有權讓與吳美雪（吳美雪係以新台幣100 萬元向白朝卿買斷「鄉村園」之所有權及經營權），縱認違章建築因不能登記而無法移轉所有權，然吳美雪仍因此取得對於「鄉村園」之事實上處分權（即得對於「鄉村園」從事任何事實上之處分行為，包括拆除行為在內）。由此可知，被告辯稱「鄉村園」之經營權為白朝卿所有，並非實在。尤其，若被告認為「鄉村園」之經營權為白朝卿所有，又豈會同意與原告簽立原證一所示協議書，甚至還因此支付18萬元？所言顯然自相矛盾。
㈡、被告稱原告係利用吳美雪重病無法視事之際，擅自變更鄉村園負責人為自己，亦屬不實：緣原告之父母白朝卿及吳美雪係於80年左右，共同開設「鄉村園」餐廳，原為父母二人共同經營，營業三至四個月後，父親白朝卿即離開從事其它事業，由母親吳美雪自行經營，母親吳美雪每月給付10萬元之租金予父親白朝卿，後來母親吳美雪則於91年10月8 日以10
0 萬元之代價，向父親白朝卿購得上開餐廳之建物及獨立經營權，並變更鄉村園之負責人登記。嗣吳美雪因罹癌而於95年3 、4 月左右，在上開店址中對原被告兄弟二人、在場之餐廳師傅蔡福連，及當時之員工宣布，該餐廳之經營權及建物將讓與給原被告兄弟二人，由兄弟二人以每人每年一次之方式輪流經營，吳美雪並曾親自將上開意願向原被告二人之胞姐白玉秋表達，此項事實不但有蔡福連及白玉秋可證，並可由兩造所簽立如原證一所示之協議書之內容，諸如：第1條「原經營者甲方之經營時間為99年5 月1 日至100 年4 月30日... 」、第5 條「後續如輪值甲方經營之年度時...」、「年度為101 年5 月1 日~102年4 月30日止、103 年5 月
1 日~104年4 月30日止... 」，可見被告亦承認原告具有輪流經營「鄉村園」之權利，方始進一步簽訂該協議書，並完成第一次第一期之18萬元付款。
㈢、被告稱原證一之協議書係在原告脅迫下所簽立亦非事實：兩造於95年4 月開始，按母親吳美雪之遺願，以每人每年輪流經營一次之方式經營鄉村園，原告於95年3 、4 月間經營至96年4 月30日，被告則於96年5 月1 日起經營至97年4 月30日，原告又於97年5 月1 日起經營至98年4 月30日，悉按母親吳美雪之遺旨輪流經營，然被告卻未於99年5 月1 日再將鄉村園交由原告經營，原告遂於99年5 月1 日前往店裡理論，被告因此表示希望原告讓與經營權之意思，雙方遂簽訂原證一所示之協議書，況細查該項協議書之內容可知，其內容並無對於被告不利之情事，係雙方就經營權讓與所為之協議，何來脅迫簽定之可能性與必要性，難道被告想要獨占排除原告之經營權，否則，何來脅迫之問題。又被告表示其有於99年7 月以電話告知原告要終止上開協議，亦非事實，事實是，被告僅曾告知原告，稱國家公園管理處要來拆除「鄉村園」而已，並未表示終止契約之意思，況依協議書第7 條之規定，乙方須因公務部門之因素或不可抗力之因素致無法經營時，始得終止本協議，然「鄉村園」嗣後仍在經營中（據查「鄉村園」更換招牌為「鄉春園」後，仍繼續經營中），並無無法經營之情事，被告自無終止權之可言，所為之終止自不生效力。
㈣、原證五之統一發票收據確為被告所開立：原證五之免用統一發票收據，係原告為收集被告尚在營業，及查明被告以何人名義經營「鄉村園」餐廳，自掏腰包請友人前往該餐廳用餐而取得，其上所書之日期為99年10月2 日，此等時間事實上經營鄉村園餐廳之人為被告。
㈤、原告變更負責人為自己之原因：承上所述，吳美雪臨終前將「鄉村園」交給原被告兄弟二人輪流經營，原告於自己經營之年度即97年5 月1 日至98年4 月30日期間，收到國稅局北投稽徵所移送行政執行署之營業稅欠繳執行通知，遂於97年
5 、6 月間前往國稅局欲補繳營業稅，然國稅局人員稱「鄉村園」之負責人吳美雪已死亡，應先辦理負責人之變更後，方始可繳納營業稅，原告遂不得不先辦理負責人之變更，於是依照國稅局之指示，除填具申請書外，尚需提出繼承系統表及全體繼承人之同意書，因母親生前確實有將「鄉村園」交給自己兄弟二人經營之意思，且辦理負責人變更只是為完成繳稅之目的，又當時原被告二人對於每人輪流經營一年並未有任何意見或爭執，而擔任負責人，除須被國家追繳稅捐、通知拆除外，完全毫無任何利益可言，既對其他繼承人不致構成任何損害，原告遂權宜提出該項同意書及繼承系統表，辦理「鄉村園」負責人之變更，而被告亦清楚知悉，遂不斷以原告擔任負責人之名義，對外開具餐廳之收據。然而，嗣後雙方既對於「鄉村園」之經營權發生爭執，被告即應停止使用原告之印章對外開立收據，而原告因嗣後無法取回經營權，卻又須負擔繳納營業稅之義務（錢是被告在賺，稅卻是要原告繳），遂辦理歇業登記，此即為辦理歇業登記之原因，並非如被告所刻意曲解原告並無「鄉村園」之經營權。
㈥、原證一即兩造99年5 月1 日之協議書，於99年8 月12日始因雙方合意而終止，被告應依原證一之協議書第4 條、原證四即99年8 月12日之協調書第4 條，及民法第176 條規定，給付及償還原告所代繳之稅款：被告主張其於99年7 月間曾向原告表示當初因受脅迫而撤銷或終止99年5 月1 日之協議書，並未舉證以實其說，況如被告所述為真，則雙方根本無需再簽立原證四契約書，也無需在原證四註明第1 點「經營合約即日起作廢」；至被告主張原告於審理中曾自承99年7 月間被告有向原告表示「如果他可以做，才要給我錢」，因此可認被告有向原告主張撤銷兩造99年5 月1 日之協議書，亦無可採，蓋被告所主張之撤銷權之存在，係以有脅迫事實存在為前提，被告應先舉證證明其撤銷權存在之事實，其次，撤銷權之行使，並不得附帶條件，應具體明確，被告所辯顯未符撤銷權行使之方式，又「鄉村園」並未有原證一第6 條所謂之「致無法經營」之情事（不但可以經營，且被告確實還於訴訟中花錢換招牌經營），其單方終止權亦不發生；再雖然兩造原證一之協議書業於99年8 月12日合意終止，然被告仍實際經營鄉村園，故仍應負擔終止後之稅金，請求權基礎為民法第176 條費用償還請求權，且依原證四第4 點，雙方已經就因營業所發生之水電、稅金等費用，約定由被告負責繳清，請求權基礎原為契約履行請求權，即繳納之義務依雙方之協議，係屬於被告之事務，但因被告未繳而由原告代為繳納，屬於處理他人之事務，故請求權基礎亦為民法第17
6 條費用償還請求權。
㈦、白朝卿根本不具「鄉村園」之經營權，「鄉村園」之經營權於吳美雪過世前業經讓與兩造，為兩造所共有，並經兩造合意輪流經營長達四年：白朝卿之證詞顯示其對於「鄉村園」之盈虧並無過問，更無負擔，與經營者之概念不符；按所謂經營者，就是會去關心過問並負責事業盈虧之人，否則就不會是經營者，如果只是基於家長家屬的立場，偶而詢問關心事業，甚至偶爾提供部分協助，都與經營者之概念不符，白朝卿自承其不會去過問鄉村園之盈虧，當然更無可能去負擔盈虧，僅偶爾去看看有何地方需要幫忙，其行為已明白揭露其並非鄉村園之經營者，再者，以一般社會常態，白朝卿既在外面有女人（見白玉秋之證詞），則其通常應不會再與原配吳美雪有所往來，更不可能再與原配吳美雪共同經營「鄉村園」，可見白朝卿稱自己有鄉村園之經營權，並非實在；再由白玉秋及蔡福連之證詞，益加可證鄉村園之經營權為吳美雪所有；況且兩造自95年4 月即開始輪流經營鄉村園之客觀事實，更可證實蔡福連證詞之可信度，即白旭仰自95年4月至96年4 月30日，白正宜自96年5 月1 日起至97年4 月30日止，白旭仰自97年5 月1 日起至98年4 月30日止，白正宜自98年5 月1 日起至99年4 月30日止，直到99年5 月1 日輪到白旭仰經營時，雙方始簽立原證一之協議書，換言之，於原證一協議書簽立之前，兩造各自輪流經營鄉村園已達四年之久，白朝卿既然聲稱自己經常或偶爾到鄉村園，自無可能於長達四年之期間不知兩造輪流經營之事實。
㈧、被告於99年8 月以後仍有繼續經營「鄉村園」：被告雖於訴訟中主張白朝卿於99年8 月之後就將鄉村園收回自己經營，然白朝卿根本不具鄉村園之經營權已如前述，其自無權收回不屬於自己之經營權；況由白玉秋證稱：伊在北投開的餐廳與鄉村園餐廳有些廠商是一樣的，廠商跟伊說鄉村園仍然是白正宜和他太太在經營的，亦可證99年8 月以後仍是白正宜在經營，蓋餐廳的廠商應是最清楚經營者是誰的人之一，菜是何人所叫，錢要向何人收取，廠商最清楚不過，99年8 月以前，是白正宜在經營，99年8 月以後，餐廳經營權是否發生變動，廠商應最清楚，故被告聲稱自己於99年8 月以後就沒有在經營鄉村園，顯不足採。
㈨、被告稱鄉村園於99年時就開始不能經營並非事實：依白朝卿證稱：因為「鄉村園」辦停業，為了要再營業，才重新申請名叫「鄉春園」等語，則「鄉村園」如已經不能經營，為何還大費周章花錢去換招牌，為何還大費周章去重新申請營業登記，這不是自相矛盾，可見事實真相正如同原證五之收據（100 年10月2 日原告自費拜託朋友去鄉村園消費，蒐集收據證明經營之事實），正如同原告訴代於100 年7 月初親自前往鄉村園查看之情形（此時已改成鄉春園），即鄉村園仍在營業，並無白朝卿所言不能經營之事實；況且，白朝卿自稱其有以鄉村園之收入每月支付白正宜薪水5 萬元及地租，而被告訴代亦稱白正宜之妻有在店中工作，如此一來，則鄉村園每月淨利恐怕至少須有十萬元始有辦法收支平衡，營業額當然更不止，如此之狀況，竟然屬於不能經營，白朝卿所言顯然不實；況且，除換招牌及重新申請外，是否有將店中設備全部更新？舊物一件不留？若有，既然不能經營，為何還花更多的錢汰換？若無，則顯然鄉村園除了招牌外，其他都沒有變更，即經營權所涵括最主要之設備使用權、建物使用權均未變更，仍不失其同一性，如認為更換招牌後，「鄉村園」之經營權便已消滅，顯然可笑，蓋難道原告如再趁半夜，仿造被告模式，自己片面再去偷偷更換鄉「春」園之招牌為鄉「椿」園，難道經營權就又再發生變動，此項主張顯然與社會通念不符。
四、聲明：
㈠、被告應給付原告48萬元，及如附表所示之利息。
㈡、被告應給付原告1 萬2,790 元，及自99年9 月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則辯以：
一、系爭「鄉村園」餐廳係證人白朝卿與其配偶吳美雪共同經營，吳美雪未經證人白朝卿同意，擅將系爭「鄉村園」餐廳交由兩造輪流經營，本屬無權處分，兩造間就「鄉村園」餐廳經營權之協議不生效力：依證人白朝卿於審理中之證述可知，系爭「鄉村園」餐廳係白朝卿與其配偶吳美雪共同經營，訴外人吳美雪負責廚房事務及管理財務，證人白朝卿負責食材採買及餐廳硬體設備維護，吳美雪既掌管財務，本應由其對外支付員工薪水，自不能因證人白玉秋、蔡福連係向吳美雪領取薪資，逕而推論鄉村園餐廳經營權係吳美雪單獨所有，且白朝卿基於夫妻共財之信賴關係，未向掌管財務之吳美雪詢問餐廳盈虧，事屬正常，白朝卿未曾將其建物事實上處分權或鄉村園餐廳經營權以100 萬元價格讓渡予吳美雪，亦未曾授權他人於原證九91年10月8 日讓渡書上簽署「白朝卿」等字，該讓渡書上「白朝卿」簽名顯非真正，系爭「鄉村園」餐廳非吳美雪單獨所有，吳美雪縱於生前同意兩造輪流經營，未經「鄉村園」餐廳共同經營權人即證人白朝卿同意，顯屬無權處分，兩造就「鄉村園」餐廳經營權所為協議，不生效力，原告自無權就「鄉村園」餐廳主張權利。又原證十一98年5 月27日同意書、卷內97年6 月3 日繼承系統表、97年6 月10日同意書均非真正，此經證人白朝卿詰證在卷，足證原告未經證人白朝卿同意，以不法方式將自己變更登記為鄉村園餐廳負責人，難認合法取得鄉村園餐廳經營權。
二、縱認吳美雪係原經營權人，被告為繼承權人，當然有權繼承經營，原告主張亦無理由：縱認吳美雪始為「鄉村園」餐廳原經營權人，吳美雪過世後，其遺產先由配偶即白朝卿分配剩餘財產之半數後，再由白朝卿與白玉秋、白玉莉及兩造共同繼承，故兩造就「鄉村園」餐廳各有十分之一經營權，被告當然有權繼承經營，且原告係以偽造之同意書變更登記為負責人，已如前述，難謂業已取得單獨經營權，其主張返還經營權、侵權行為、不當得利等，亦無理由。
三、被告係於脅迫下簽署系爭99年5 月1 日協議書，嗣於99年7月間因接獲陽明山國家公園管理處拆除通知，向原告提出撤銷前開協議之意思表示，縱認被告非於脅迫下簽署系爭協議書，被告於7 月間所為亦有終止協議之意思表示：㈠99年5月1 日原告至上開鄉村園經營處所持鐵棍毀損餐廳內玻璃、冰箱、油炸機及其他營業用之生財器具，甚傷及餐廳內用餐之客人，被告雖報警處理，惟原告猶繼續出言恐嚇，揚言如不給付伊租金即無法開店等語，被告迫於無奈始簽署本案系爭協議書，實非被告所願，此亦有原告100 年2 月16日鈞院言詞辯論時自認：99年5 月1 日書面協議當天伊是有帶人去鄉村園，但只有伊一個人砸店，協議書是砸完店後才簽的等語可證；99年7 月間，被告接獲陽明山國家公園管理處99年
7 月6 日營陽建字第0996001839號函（被證一）通知，前開「鄉村園」所使用之建物（位於台北市○○區○○段二小段
389 之1 、389 之2 、390 地號土地上）係屬違建，擬於99年7 月21日派工拆除，嗣因被告陳情，陽明山國家公園管理處另以99年7 月21日營陽建字第0990004818號函（被證二）通知，要求於99年8 月4 日前自行拆除並報該處複查，被告於99年7 月下旬曾以電話告知原告前情，此亦為原告所不否認，被告7 月下旬通知同時亦為撤銷前開協議書之意思表示，兩造間法律關係自始無效，原告自不能依該協議書內容主張任何權利。㈡縱認被告無得撤銷系爭協議書之原因，依系爭99年5 月1 日協議書第7 條約定被告如因公部門之因素或不可抗力之因素致無法經營時，得終止本協議，「鄉村園」餐廳使用之建物既屬違建並經陽明山國家公園管理處要求拆除，自無可能於該址繼續經營，被告於99年7 月下旬所為通知，亦有終止契約之意思表示，且被告於99年11月25日亦以陽明山郵局第372 號存證信函（被證三）重申前情，職是，依前開協議書第7 條主張因公務部門因素無法經營而終止協議，或依原告近日提出之99年8 月12日契約書第1 點合意廢止（原證四），兩造間經營權協議均不復存在，原告主張侵權行為損害賠償、返還不當得利等，顯無理由。
五、被告於99年7 月下旬告知陽明山國家公園管理處將拆除違建無法繼續經營後，證人白朝卿本於建物所有權人身分，收回系爭建物，其於系爭建物及土地上堆置花圃或嗣另行開業經營餐廳，均與原告無涉，原告尚難因證人白朝卿利用其所有建物開設餐廳而對被告主張任何權利：依證人白朝卿於審理中之證詞可知，99年8 月份以後，證人白朝卿收回系爭建物，其本於所有權人身分，堆置花圃或聘僱被告經營餐廳，均與原告無涉，遑論原告於99年9 月23日辦理「鄉村園」歇業登記，「鄉村園」已無繼續經營之事實，「鄉村園」既無繼續經營，原告何來損害，被告何來義務給付使用利益；且「鄉春園」餐廳與其登記為負責人之「鄉村園」餐廳人格亦不同，原告亦無權利對「鄉春園」餐廳主張任何權利，原告向原告主張99年9 月1 日至100 年4 月30日每月6 萬元餐廳經營權及建物設備使用權之不當得利、損害賠償，顯無理由。99年8 月以後，白朝卿實際於其所有之系爭建物經營餐廳，此有證人蔡連福結證可憑，證人白玉秋所為證述出於個人推測、他人傳聞，自不能據此作為有利原告認定之證據，白朝卿始為餐廳實際經營權之人，被告縱為管理而出面向廠商訂購食材，亦不能以此反推被告實際經營鄉村園餐廳。
六、兩造間既無協議，原告所管理者又係自己事務，無論原告依契約責任或無因管理請求被告償還其繳付之營業稅費用及利息，均無理由：兩造間99年5 月1 日協議不復存在已如前述，被告並無繳納稅金之義務，況原告身為稅籍登記之負責人，繳納稅金客觀上係管理自己事務，且其係為辦理歇業而繳納稅款，主觀上亦非將管理事務所得利益歸於被告，遑論其行為不利於被告，並非適法管理，是無論原告依契約責任或無因管理請求償還其代繳之營業稅費用及利息，均無理由。
七、聲明：
㈠、原告之訴駁回。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造不爭執之事項：
一、坐落於台北市○○區○○段二小段389 之1 、389 之2 、39
0 地號土地、址為台北市○○區○○○路55之12號旁之「鄉村園」餐廳，為未保存登記之建物，於85年5 月30日申請營利事業登記，登記負責人為兩造之母吳美雪（按業於96年9月8 日歿），於88年8 月30日變更登記負責人為兩造之父白朝卿，於91年10月9 日變更登記負責人為吳美雪，於97年6月3 日變更登記負責人為原告白旭仰，於99年9 月23日起至
100 年9 月22日止暫停營業；
二、兩造於95年3 、4 月間起，輪流實際經營「鄉村園」餐廳，兄即原告白旭仰於95年3 、4 月起經營至96年4 月30日，弟即被告白正宜於96年5 月1 日起經營至97年4 月30日，原告又於97年5 月1 日起經營至98年4 月30日，被告於98年5 月
1 日起本應經營至99年4 月30日止，嗣兩造就「鄉村園」餐廳之經營等事宜，分別於99年5 月1 日簽訂協議書、99年8月12日簽訂契約書；
三、兩造於99年5 月、8 月間，發生原告至「鄉村園」餐廳砸店及被告毆打原告之衝突；
四、上情並有財政部台北市國稅局北投稽徵所100 年3 月1 日函暨檢附之營業人「鄉村園」申請設立及變更資料、台北市商業處100 年3 月1 日函檢附營業人「鄉村園」商業登記卷宗、兩造99年5 月1 日協議書（原證一）、兩造99年8 月12日契約書（原證四）、臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第12600 號聲請簡易判決處刑書等件（見本院卷第18至97、10
0 、123 、128、144 至155 頁）附卷可稽。
肆、兩造之爭點：原告主張：「鄉村園」餐廳原為兩造之母親吳美雪所經營，吳美雪因罹癌而於95年3 、4 月左右，將該餐廳之經營權及建物、設備讓與原、被告兄弟二人，由兩造以每人每年一次之方式輪流經營，99年5 月1 日起本應由原告經營，惟兩造於99年5 月1 日簽訂協議書（即原證一），協議自99年5月1 日起，凡由原告輪值獨自經營時，原告同意將該經營權讓與被告，價金為每月6 萬元，每3 個月為一期，即被告應於每期開始時，將18萬元匯入原告所指定之帳戶，被告於該協議書簽立完成後，已依協議內容給付第一期款18萬元（即99年5 月1 日至99年7 月31日三個月之價金），然未於99年
8 月1 日給付第二期款，嗣兩造於99年8 月12日發生肢體衝突，當日晚間另簽立契約書（即原證四），合意廢止99年5月1 日之協議，約定被告應於99年8 月31日停止營業，被告並應於99年9 月10日前負責清除「鄉村園」餐廳內部所有物品及拆除地上建物及結構，並不得再經營該原址，詎被告於上開約定期間屆至後，仍不顧約定而繼續營業，侵害原告對上開餐廳之經營權及建物設備使用權，被告因而獲有利益，而致原告受有損害，應依民法不當得利、侵權行為規定，就其於99年9 月1 日起至100 年4 月30日止共8 個月，實際經營「鄉村園」餐廳期間獲利而造成原告之損失應負給付原告之責，其金額之計算應參照兩造99年5 月1 日協議書所共識肯認之經營利益即每月6 萬元，故共計48萬元，爰請求被告償還該金額及如附表所示之利息，又被告自98年5 月1 日起即實際經營上開餐廳，其有繳納99年1 至9 月營業稅之義務，然被告均未繳納，原告因身為稅籍登記之負責人，遭法務部行政執行署發出催繳通知，原告於收到該通知後，已於99年9 月23日代被告繳納積欠之稅款共計1 萬2,970 元，爰請求被告償還該金額及自99年9 月24日起之利息等語。被告辯稱：「鄉村園」餐廳係兩造之父母白朝卿與吳美雪共同經營，吳美雪未經白朝卿同意，擅將「鄉村園」餐廳交由兩造輪流經營，本屬無權處分，兩造間就「鄉村園」餐廳經營權之協議，自不生效力；縱認吳美雪係原經營權人，惟被告為繼承權人，當然亦有權繼承經營，原告並未取得單獨經營權，又被告係於脅迫下簽署99年5 月1 日協議書，嗣於99 年7月間因接獲陽明山國家公園管理處拆除通知，向原告提出撤銷前開協議之意思表示，縱認被告非於脅迫下簽署系爭協議書，被告於7 月間所為亦有終止協議之意思表示，或依兩造99年8 月12日契約書第1 點亦已合意廢止上開協議書，兩造間經營權之協議均不復存在，再白朝卿自99年8 月份以後，已基於建物所有權人之身分收回建物，白朝卿嗣後堆置花圃或聘僱被告經營餐廳，均與原告無涉，本件原告主張99 年9月1 日至100 年4 月30日每月6 萬元餐廳經營權及建物設備使用權之不當得利、損害賠償，顯無理由；另兩造間99 年5月1 日協議不復存在已如前述，被告並無繳納稅金之義務，況原告身為稅籍登記之負責人，繳納稅金客觀上係管理自己事務，且其係為辦理歇業而繳納稅款，主觀上亦非將管理事務所得利益歸於被告，遑論其行為不利於被告，並非適法管理，是無論原告依契約責任或無因管理規定，請求償還其代繳之營業稅費用及利息，亦無理由等語。本件兩造爭點厥為：兩造就「鄉村園」餐廳經營事宜之約定，是否有效？被告是否因於99年9 月1 日至100 年4 月30日實際經營「鄉村園」餐廳，而應對原告負不當得利之返還或侵權行為之損害賠償責任48萬元？被告是否因繳納99年1 月至9 月之營業稅
1 萬2,970 元，而得依無因管理之規定請求被告償還？茲析述如下：
一、兩造就「鄉村園」餐廳經營事宜之約定，是否有效？
㈠、查「鄉村園」餐廳所在之台北市○○區○○段二小段389 之
1 、389 之2 、390 地號土地，為訴外人白炎草所有，該未保存登記建物為兩造之父白朝卿所建，初始由兩造父母白朝卿、吳美雪共同經營「鄉村園」餐廳，土地租金初始由白朝卿支付，後改由吳美雪處理等情，業據證人白朝卿於審理中證述在卷（見本院100 年11月10日言詞辯論筆錄）。又卷附台北市國稅局北投稽徵所100 年3 月1 日函暨附件「鄉村園」餐廳之申請設立及變更資料中，吳美雪於91年10月9 日向稅捐機關申請變更登記負責人為自己時，曾檢附上有白朝卿簽章之讓渡書乙紙，記載：「立讓渡書人白朝卿今將自己所有之「鄉村園」（營業所在地－台北市○○○路55之12號旁）之所有權讓渡予吳美雪等語（見本院卷第35頁）；而白朝卿固於審理中否認曾與吳美雪間有該讓渡之約定（同見本院上開審理筆錄），惟⑴證人即白朝卿及吳美雪之女白玉秋於審理中證稱：85、86年間伊知道父親在外面有一個女人，很少回家，後來某一年他向伊媽媽要50萬元或100 萬元，因為他認為山上的錢都是伊母親在賺，所以要求給他錢，否則就要斷水斷電，伊母親有給父親錢；伊從80幾年開始開鄉村園餐廳時，就在做廚房及外場工作，一直做到95、96年左右，從伊在鄉村園工作後，薪水都是向母親領的，伊很少看到爸爸在餐廳等語（同見本院上開審理筆錄）；⑵證人即曾於「鄉村園」餐廳擔任廚師之蔡福連於審理中證稱：伊從SARS那一年開始做，一直做到98年5 、6 月，然後就改去別的地方，伊在「鄉村園」工作期間，「鄉村園」是由老闆娘經營，老闆娘過世後就兩造輪流一人輪一年，伊的薪水都是向老闆娘拿的等語（同見本院上開審理筆錄）；⑶白朝卿於審理中自陳：80幾年間餐廳名為鄉村園後，伊和太太吳美雪一起經營，伊太太是廚師，她每天都會去鄉村園，伊負責採買食材，剛開始幾年因為伊每天都要採買，所以伊每天都會去鄉村園，後來過了幾年因為可以叫人送菜過來，所以伊就沒有每天到鄉村園，伊另外在做植物批發的工作，一個星期大概都會去鄉村園3 次，伊是去看看有沒有什麼要處理的，因為山上的房屋有時候會淹水或坍方；伊沒有向太太詢問「鄉村園」餐廳的經營是賺錢還是賠錢；餐廳實際上賺多少錢伊沒有在管；伊太太過世後，伊一直到兩造發生糾紛，有打架、砸店的事，伊才知道兩造有簽協議書要輪流經營等語（同見本院上開審理筆錄）；⑷依上述證人白玉秋、蔡福連之證言及白朝卿所陳，白朝卿於「鄉村園」餐廳經營後期，顯然對餐廳之事甚少參與，甚且就餐廳經營之盈虧全然不知，另衡諸兩造均不爭執自兩造之母吳美雪生前生病期間之95年3 、4月間起，即已每人一年輪流經營「鄉村園」餐廳直至99年5月前，惟白朝卿竟直至兩造於99年5 月間起發生衝突之後，始知悉兩造輪流經營之事，當可認白朝卿確因已讓渡「鄉村園」予吳美雪，始未插手「鄉村園」餐廳經營之事甚明。又依上述讓渡書記載白朝卿今將自己所有之鄉村園（營業所在地－台北市○○○路55之12號旁）之「所有權」讓渡予吳美雪等語，亦足認白朝卿乃完全放棄其權利之意，其轉讓予吳美雪之標的，應包括其所興建「鄉村園」餐廳建物之事實上處分權，及「鄉村園」餐廳之經營權，洵屬明確。
㈡、次查，如前述吳美雪於91年間已取得「鄉村園」餐廳建物之事實上處分權及經營權，又吳美雪於95年3 、4 月間，即其生前生病期間，曾在餐廳中對原、被告兄弟二人、在場之餐廳師傅蔡福連及當時之員工宣布，該餐廳之經營權及建物、設備將讓與給原被告兄弟二人，由兄弟二人以每人每年一次之方式輪流經營，吳美雪並曾親自將上開意願向原被告二人之胞姐白玉秋表達等情，業據證人白玉秋、蔡福連於審理中證述明確（同見本院上開審理筆錄），揆諸前述兩造均不爭執自95年3 、4 月間起，確已每人一年輪流經營「鄉村園」餐廳直至99年5 月之前乙情，足認吳美雪確已於生前即決定將其有權處分之「鄉村園」餐廳建物之事實上處分權及經營權讓與兩造之事實，則兩造基於已自吳美雪處取得「鄉村園」餐廳建物之事實上處分權及經營權，嗣後自得自由協議處分該等財產，自屬無疑。
㈢、再查，兩造自95年3 、4 月間起每人一年輪流經營「鄉村園」餐廳，惟其等另於99年5 月1 日書立協議書，協議關於餐廳之經營事宜，依該協議書之記載，兩造協議自99年5 月1日起，凡由原告輪值獨自經營時，原告同意將該經營權讓與被告，價金為每月6 萬元，每3 個月為一期，即被告應於每期開始時，將18萬元匯入原告所指定之帳戶等情，有該協議書（即原證一）附卷可稽（見本院卷第123 頁）。被告就其有於協議書上簽名乙事，固無爭執，惟辯稱：被告係於脅迫下簽署99年5 月1 日協議書，嗣於99年7 月間因接獲陽明山國家公園管理處拆除通知，向原告提出撤銷前開協議之意思表示，縱認被告非於脅迫下簽署系爭協議書，被告於7 月間所為亦有終止協議之意思表示云云，經查，兩造於本院100年2 月16日言詞辯論期日親自到庭時，原告雖自承：99年7月左右，被告有告訴伊國家公園管理處要來拆鄉村園，他表示如果他可以做才要給伊錢等語（見本院100 年2 月16日審理筆錄），惟被告上開敘述並非具體明確之意思表示，且全無述及要撤銷或終止兩造協議之語，又兩造於99年5 月1 日書立協議書後，復於99年8 月12日再另立契約書，合意於99年8 月12日起始廢止兩造間99年5 月1 日協議書（詳如下述），自難認被告辯稱兩造99年5 月1 日協議書已因其於99年
7 月間撤銷或終止乙節為可信。
㈣、繼查，兩造於99年5 月1 日書立協議書後，復於99年8 月12日再書立契約書，依該契約書之記載，兩造合意先前所訂關於「鄉村園」之經營合約於是日起作廢，被告應於99年8 月31日停止營業，該8 月份期間不計租金，並應於99年9 月10日前負責清除內部所有物品及拆除地上建物及結構，並不得再經營該原址等情，有該契約書（即原證四）附卷可稽（見本院卷第128 頁）。本件兩造就該契約書之真正均無爭執，則堪認兩造間關於「鄉村園」餐廳相關事宜，已以99年8 月12日契約書為最新協議，則其等間就「鄉村園」餐廳事宜之權利義務，自應以99年8 月12日契約書為據。
二、被告是否因於99年9 月1 日至100 年4 月30日實際經營「鄉村園」餐廳，而應對原告負不當得利之返還或侵權行為之損害賠償責任48萬元？
㈠、查依兩造99年8 月12日契約書之約定，被告應於99年8 月31日停止營業，惟被告於99年9 月後仍實際在「鄉村園」原址繼續經營餐廳之事實，業據原告提出被告不爭執真正之99年10月2 日免用統一發票收據乙紙（即原證五）為據（見本院卷第129 頁），被告因該由其所開立之統一發票收據上之營業人「鄉村園」印章所刻載之負責人姓名，乃登記負責人亦即原告白旭仰，尚於另案承認有侵害原告姓名權之事實而與原告成立調解等情，有本院士林簡易庭100 年12月6 日調解筆錄附卷可參（見本院卷第293 頁），參以證人白朝卿於審理中證稱：原、被告兄弟吵架後，伊有回去「鄉村園」；「鄉村園」之前辦停業，為了要再營業，重新申請叫「鄉春園」等語（同見本院上開審理筆錄），及依證人蔡福連於審理中證稱：伊做到98年5 、6 月左右，後來伊於99年時有回去「鄉村園」看，伊只是打聲招呼，伊有看到被告，也常看到白朝卿等語（同見本院上開審理筆錄），足認被告於99年8月後仍繼續在「鄉村園」餐廳原址實際經營，僅形式上更換名稱為「鄉春園」之事實甚明；
㈡、本件原告主張因被告於99年9 月1 日至100 年4 月30日仍實際經營「鄉村園」餐廳，侵害原告對該餐廳之經營權及建物設備使用權，而應對原告負不當得利之返還或侵權行為之損害賠償責任48萬元云云。經查，依兩造99年8 月12日契約書之約定，被告應於99年8 月31日停止營業，並應於99年9 月10日前負責清除內部所有物品及拆除地上建物及結構，並不得在原址經營等語，是原告如無被告未依契約書內容履行之情形，所收回者亦僅係已拆除地上建物結構及清除內部所有物品後之原址而已，其尚須自行搭蓋建物、購買設備後，始得開始經營，準此，原告當未因被告之未履行義務，即於被告未履行期間直接受有餐廳經營權及建物設備使用權之損害，本件原告所受之損害，應係其為自99年9 月起開始經營餐廳而已投注之部分，然原告並未就此部分為舉證，自難認原告受有損害。從而，本件原告主張被告於99年9 月1 日後仍實際經營餐廳，致原告對於「鄉村園」餐廳之經營權及建物設備之使用權受有損害，而依不當得利及侵權行為之規定，請求被告給付48萬元及如附表所示之利息云云，自無理由。
三、原告是否因繳納99年1 月至9 月之營業稅款1 萬2,970 元，而得依無因管理之規定請求被告償還？
㈠、查原告就其繳納「鄉村園」餐廳99年1 月至9 月之營業稅款
1 萬2,970 元之事實，業提出法務部行政執行署士林行政執行處通知、繳款書等件為據（見本院卷第130 至133 頁）；又兩造依母親生前之意，被告於98年5 月1 日起經營至99年
4 月30日，嗣又依兩造99年5 月1 日協議書、99年8 月12日契約書繼續經營至99年8 月31日，嗣再於99年9 月後於「鄉村園」原址繼續經營餐廳等情，業如前述，被告本應負擔其實際經營餐廳期間所產生之營業成本，包含稅捐支出等，固屬無疑；
㈡、惟查原告就其繳付上開被告實際經營期間所產生之營業稅款項，係主張依民法無因管理之規定向被告請求償還。按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之，民法第17
2 條定有明文，查本件原告繳付營業稅款，乃基於其身為「鄉村園」餐廳稅籍登記之負責人而依法繳納之故，原告繳納稅捐在客觀上並非管理被告之事務，自與無因管理之規定未合，從而，本件原告主張因繳納99年1 月至9 月之營業稅款
1 萬2,970 元，而依無因管理之規定請求被告償還云云，自無理由。至原告是否得依不當得利等規定請求被告返還其無法律上原因而受有未支出營業稅款之利益，因民事訴訟係採辯論主義，就此等未經原告主張之請求權，本院自無加以審究之必要，併為敘明。
四、從而，原告主張依不當得利、無因管理之規定，訴請被告給付48萬元及如附表所示之利息，及依無因管理之規定，請求被告償還原告代繳之營業稅款1 萬2,790 元及法定利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
民事第一庭 法 官 孫曉青以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 2 月 13 日
書記官 詹佳佩