臺灣士林地方法院民事判決 99年度訴字第1571號原 告 馮許似蘭訴訟代理人 張世柱律師
黃偉雄律師被 告 張鳳英訴訟代理人 簡泰正律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國100 年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：㈠緣被告前任職於維琳保險經紀人股份有限公司，對外自稱係
維琳企管顧問理財經紀人股份有限公司理財部協理，而以理財存單名義招攬客戶購買宏泰人壽保險股份有限公司（下稱宏泰人壽）及全球人壽保險股份有限公司（下稱全球人壽）等保險商品。被告於民國94年間利用原告對其之信賴進行詐騙，向原告謊稱全球人壽有年利率5 ％之存單商品可為投資，要原告以兒子即訴外人馮明德之宏泰人壽保單向宏泰人壽質借新台幣（下同）80萬元，用以購買全球人壽年利率5 ％之存單，並稱可藉宏泰人壽保單借款年利率3 ％與全球人壽存單年利率5 ％兩者間之利率差，賺取利潤等語，原告不疑有他，遂於94年11月2 日以訴外人馮明德之宏泰人壽保單質借80萬元，經宏泰人壽公司於同年月3 日核撥80萬元至原告之合作金庫銀行帳戶（下稱系爭80萬元），原告旋於同年月
4 日依被告指示，將系爭80萬元匯入中國信託銀行復興分行、戶名為全球人壽、帳號為000000000000之帳戶內，被告手寫傳真全球人壽帳戶號碼予原告之書面上記載之「馮明德的第一年保險單可以借出80萬元轉存全球年利率百分之5 優惠鳳英維琳公司」字樣，即是被告與原告溝通時，原告隨手記下之內容。詎，上開被告所稱之全球人壽年利率5 ％存單實際上僅係單純之壽險保單，且原告將系爭80萬元匯入全球人壽帳戶後，被告便將該筆款項用以支付自身及其子之壽險保費，被告始終遭蒙蔽，至98年4 月13日，原告向行政院金融監督管理委員會保險局（下稱金管會保險局）申訴被告先前以不當行銷手法誘騙原告轉存資金至宏泰人壽及全球人壽之事件時，經金管會保險局展開協調及查證後，原告始知悉上情。
㈡被告係以謊稱有高利潤存單可購買之詐術，誘騙原告將系爭
80萬元匯入全球人壽帳戶後，將系爭款項挪作繳付被告自身及其子之全球人壽壽險保費，被告所為顯係故意以行使詐術之背於善良風俗之方法，加損害於原告，已構成民法第184條第1 項後段之侵權行為；又被告所享有原告為其繳付保費之利益，並無法律上原因之存在，且致原告因此受有80萬元之損害，被告所為亦構成民法第179 條之不當得利。故被告應給付原告80萬元，及自94年11月4 日原告將系爭80萬元匯入全球人壽帳戶之次日即94年11月5 日起計算之法定遲延利息。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
⒈原告與被告間並無借貸關係存在，被告辯稱系爭80萬元為
其向原告借貸之款項，被告業於95年7 月4 日清償該筆借款，無足可採。實則，被告於95年7 月4 日匯款80萬元予原告之緣由，係因被告以維琳企管顧問理財經紀人股份有限公司理財部協理之名義，於93年間向原告謊稱有優惠定存商品可投資，並提出標題為「優惠理財專案」之投資獲利表及被告手寫之「宏泰終身增值型」說明文件，致原告誤信被告所稱宏泰人壽有利率6 ％高利率之定存商品為真，遂為其子即訴外人馮明德購買每年100 萬元之定存，並為其孫子即訴外人馮煜柏、馮耀正購買合計每年100 萬元之定存，被告當時表示定存單由其保管。嗣因原告負擔訴外人馮明德93年、94年、95年之300 萬元定存金額，以及訴外人馮煜柏、馮耀正93年之100 萬1,398 元、94年之10
0 萬0,226 元定存金額後，無力再繼續負擔高額定存金額，故原告於95年向被告表示欲解除高額定存，請被告將先前所繳納之定存本金歸還原告。然被告竟向原告表示如要解約，第一年訴外人馮明德部分之100 萬元、訴外人馮煜柏及馮耀正部分之各50萬元，均無法取回，原告對此甚感不解，乃向訴外人即被告任職之維琳公司總經理劉美華申訴，經訴外人劉美華告知，原告始知被告向原告所推薦之存單商品實為壽險保單，訴外人劉美華為被告之不實推銷行為，曾協調兩造將訴外人馮明德之保單轉作一次性付款、期限6 年之保單，訴外人馮煜柏、馮耀正之保單則予以解約，並要求被告將原告所先前繳納之200 萬1,624 元返還原告，被告於95年7 月4 日所匯予原告之80萬元，即屬其中部分款項。
⒉關於被告所指退還2筆16萬元佣金予原告，被告當時係向
原告表示此兩筆款項乃優惠定存公司即維琳公司給原告之回饋，原告亦覺怪異，定存怎會有回饋？⒊被告辯稱原告明知所購買者係訴外人馮明德、馮煜柏及馮
耀正之壽險保單、並非定存云云，與事實不符。設若原告當時確實知悉所購買者為壽險，自會期待壽險契約能有效成立，而無可能代簽訴外人馮明德、馮煜柏及馮耀正等人署名，甘冒保險契約因此無效、致將來無從請求理賠之風險，且被告當時向原告提出者乃所謂「優惠理財專案」之說明，故原告當初所認知者確係購買宏泰人壽6 ％高利率之定存商品，原告之所以未用本人名義購買，係因被告宣稱原告本人無法購買該項商品，始以訴外人馮明德、馮煜柏及馮耀正名義購買。至於原告親自於人身保險要保書之要保人欄簽名，係因信賴被告，依其指示簽名購買存單，而無注意所簽署者為人身保險要保書、非存單，倘原告知悉所購買者為人身保險，怎會不辨明所購買者究係「滿期、生存、還本保險」或「身故保險」，而放任保險金受益人欄位經人填寫原告姓名，嗣後遭宏泰人壽註記「本契約無期滿受益人」、「本契約無生存還本受益人」？如此顯不合理。
⒋被告稱其代訴外人孫建洲負擔訴外人馮煜柏、馮耀正保險
解約金2/3 即65萬元，另由原告之夫即訴外人馮家榮負擔1/3 云云，並非真實，此節由98年6 月12日金管會保險局所召開之協調會會議記錄記載「本節馮許似蘭表示不知情」等語可知，且原告提出65萬元賠償金之計算式所列貸款、利息、費用、解約金等，並未提供各項細目及單據證物，原告否認真正。而原告對於收受該65萬元之原因，已不復記憶。
⒌原告於98年4 月以後始知悉遭被告誆騙購買全球人壽定存
單一事，其侵權行為損害賠償請求權尚未罹於時效，而被告於94年11月5 日收受系爭80萬元，原告之不當得利返還請求權亦未罹於時效。
㈣並聲明：
⒈被告應給付原告80萬元，及自94年11月5 日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠系爭80萬元為被告向原告借貸之款項，原告係應被告要求而
將款項直接匯入全球人壽之帳戶，以支付被告之保費，當時被告有簽立借據，嗣被告業於95年7 月4 日將系爭80萬元返還原告，並於數日後前往原告辦公室給付4 萬元利息，原告遂將被告簽立之借據交還被告撕毀，故原告主張被告對其構成侵權行為及不當得利云云，顯無理由。事實上，被告從未以理財存單名義招攬客戶買受保險商品，亦未向原告謊稱可購買全球人壽年利率5 ％之存單商品作為投資，原告所提被告手寫傳真全球人壽帳戶號碼予原告之書面上所記載「馮明德的第一年保險單可以借出80萬元轉存全球年利率百分之5優惠鳳英維琳公司」字樣，非被告所寫，況被告倘有意向原告詐騙80萬元，豈會要求原告將80萬元直接匯入全球人壽之帳戶而留下證據？原告主張顯與常情有悖。
㈡至於兩造95年間因原告購買訴外人馮明德、馮煜柏、馮耀正之宏泰人壽壽險保單所衍生之糾紛，其始末為：
⒈93年5 月間，原告以訴外人馮明德名義購買保單號碼0000
000000、0000000000之兩份宏泰人壽保單，繳交保費約50萬元，由原告代訴外人馮明德於要保書上簽名，同年7 月間，原告復以訴外人馮明德之名義另外購買保單號碼0000000000、0000000000之兩份宏泰人壽保單，亦繳交保費約50萬元，並由原告代馮明德於要保書上簽名；原告購買上開四份保單當時均知所購買者為保險，故要求被告給予退佣金優惠，而礙於原告不具保險經紀人或保險業務員資格，被告遂以顧問之名義申請將佣金退還原告，維琳保險經紀人公司已於93年7 月間以薪資之名義將佣金約16萬元匯予原告。至93年10月間，原告另以訴外人馮耀正、馮煜柏名義購買保單號碼0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000之六份宏泰人壽保單，繳交保費共約100 萬元，同由原告代訴外人馮耀正、馮煜柏於要保書上簽名；而原告此次亦要求被告將上開六份保險之佣金退還，然因被告前應原告要求，介紹同事即訴外人孫健洲前往原告公司擔任顧問長達半年，卻未獲支薪，為補償訴外人孫健洲，兩造遂合意將上開六份保險之業務員填寫為訴外人孫健洲，由其領取上開六份保險之佣金約16萬元，作為其擔任原告公司顧問之薪資。
⒉嗣原告於94年5 、7 、10月間，分別再繳納訴外人馮明德
壽險保費約100 萬元、訴外人馮耀正及馮煜柏壽險保費各約50萬元。詎訴外人馮明德、馮耀正、馮煜柏於95年8 月14日竟向宏泰人壽申訴被告涉嫌不實行銷，經被告與原告、原告先生即訴外人馮家榮溝通後，發現實係原告財務吃緊，不願再續繳保費，但因才繳兩年保費，倘若解約將損失太多，方會以業務員行銷不實為由進行申訴，欲藉此造成契約無效而取回全部保費；就此，訴外人孫健洲無法接受原告顛倒是非，曾寄發存證信函予原告駁斥事實不符之申訴內容，宏泰人壽亦以原告曾於要保書簽名、並領取退佣等情事，認為原告不可能不知道其購買者為保險，被告並無不實行銷之行為，而拒絕原告撤銷保險契約、取回全部保費之要求。惟最終被告體恤原告年事已高，且訴外人孫健洲係經由被告介紹而前往原告公司擔任顧問，為避免雙方太多衝突，被告遂與訴外人馮家榮協商，達成下列協議：保留訴外人馮明德之保單，並更正簽名為馮明德親簽；訴外人馮耀正、馮煜柏之保單解約並更正簽名，保單損失由訴外人馮家榮負擔1/3 、被告代訴外人孫健洲負擔2/
3 ；訴外人馮明德、馮耀正、馮煜柏撤銷申訴，並親簽聲明書敘明係因不諳保險法規致誤會被告之解說，經被告重新說明且確認契約內容無誤達成協議等語。上開被告代訴外人孫健洲負擔2/3 之解約金為65萬0,163 元【訴外人馮煜柏保單解約損失：已交保費100 萬4,298 元－貸款、利息、費用、解約金52萬2,033 元＝48萬2,265 元。訴外人馮耀正保單解約損失：已交保費99萬7,326 元－貸款、利息、費用、解約金50萬4,346 元＝49萬2,980 元。（48萬2,265 元+49 萬2,980 元）×2/3=65萬0,163 元。】，被告已於95年11月29日開立面額65萬元之支票交予原告收執、兌現。
㈢原告庭呈之「優惠理財專案」試算表並非被告所提供，而被
告手寫之「宏泰終身增值型」說明文件，由標題字樣即知該文件內容係在說明宏泰人壽之終身增值型保險，而由「有銀行定存利率，複利3 ％、單利3 ％，活存靈活運用之功能」等字樣，可知並非銀行定存，由「亦可於第2 年借8 成靈活運用」等字樣，可知係保險質借，原告當無可能誤認所購買者為定存而非保險。
㈣並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、本件經兩造整理並簡化爭點結果如下：
一、兩造不爭執之事項：㈠被告原任職維琳保險經紀人公司，現已離職。
㈡原告於94年11月2 日以訴外人即原告兒子馮明德於宏泰人壽
保險公司之保險單，向宏泰人壽質借80萬元，原告並將上開80萬元於94年11月4 日匯入中國信託商業銀行復興分行、戶名：全球人壽保險股份有限公司、帳號：000000000000帳戶內，被告將上開款項用以支付自身及子女在全球人壽保險公司之保險費（見本院卷第11、38頁）。
㈢被告於95年7月4日匯款80萬元予原告（見本院卷第41、42頁）。
㈣原告分別於93年5 月、7 月間以其子馮明德之名義購買宏泰
人壽保險公司之人壽保險【保單號碼0000000000（20NIA ）、0000000000（20NIA ）、0000000000（20NIA ）、0000000000（20NIA ）】，每份保單繳納之保費各為77萬640 元、72萬8,256 元、72萬8,256 元、77萬640 元（見本院卷第68頁）。
㈤原告嗣於93年10月間以其孫子馮耀正、馮煜柏之名義購買宏
泰人壽保險公司之人壽保險【保單號碼0000000000（20NIA）、0000000000（20NIA ）、0000000000（20NIA ）、0000000000（20NIA ）、0000000000（20NIA ）、0000000000（20NIA ）】，共計各繳納保費100 萬4,298 元、99萬7,326元（見本院卷第69、94頁）。
㈥訴外人馮明德、馮耀正、馮煜柏於95年8月14日向宏泰人壽
申訴渠等之前開保單非本人親簽，且因業務員張鳳英（即被告）不實銷售導致續年度沒錢繳保費（見本院卷第87頁）。㈦訴外人馮明德前開4份保單於95年9月26日變更簽名樣式（見本院卷第88、89頁）。
㈧訴外人馮耀正、馮煜柏前開6份保單於95年9月間與宏泰人達
成解約之協議，訴外人馮明德、馮耀正、馮煜柏並出具聲明書1份（見本院卷第89頁反面、90頁）。
㈨訴外人馮耀正、馮煜柏前開6 份保單分別於95年11月14日、95年11月8日與宏泰人壽解除契約（見本院卷第69頁）。
㈩原告前以訴外人馮煜柏前開3 份保單向宏泰人壽借款，迄至
解約為止，原告積欠之借款本息共計40萬6,513 元（見本院卷第103-105 頁）；前開3 份保單解約金扣除原告積欠之貸款本息40萬6,513 元後，宏泰人壽實際支付之解約金為5 萬6,183 元，宏泰人壽並已給付予訴外人馮煜柏（見本院卷第
96、103-105 頁）。另訴外人馮耀正前開3份保單解約後，宏泰人壽實際支付之
解約金為46萬80元，宏泰人壽並匯款至訴外人馮耀正華南銀行忠孝分行之帳戶（見本院卷第96、106-108頁）。被告於95年11月29日開立受款人為馮許似蘭（原告）、面額
65萬元、付款人為彰化商銀中山北路分行之支票1 紙交予原告，原告業已兌現上開支票（見本院卷第91頁）。
原告於98年4月13日向行政院金融監督管理委員會保險局提
出申訴，保險局於98年6月12日召開保險爭議協調會（見本院卷第12、46、47頁）。
二、兩造爭點限縮為：㈠被告有無向原告謊稱全球人壽保險公司有年利率5 ％之存單
可投資，致原告於94年11月4 日將80萬元匯入全球人壽保險股份有限公司於中國信託銀行之帳戶，購買全球人壽年利率
5 ％之存單，惟實際上上開款項係供作支付被告及其子女於全球人壽之保險費？如有，原告依侵權行為法律關係請求被告賠償80萬元，有無理由？被告抗辯兩造就系爭80萬元為消費借貸法律關係，及其業於95年7 月4 日匯款80萬元清償原告上開借款，有無理由？㈡原告依不當得利法律關係請求被告返還系爭80萬元，有無理
由？
叁、本院之判斷：
一、關於被告有無向原告謊稱全球人壽保險公司有年利率5 ％之存單可投資，致原告於94年11月4 日將80萬元匯入全球人壽保險股份有限公司於中國信託銀行之帳戶，購買全球人壽年利率5 ％之存單，惟實際上上開款項係供作支付被告及其子女於全球人壽之保險費部分：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件原告主張伊於93年間為訴外人馮明德、馮煜柏、馮耀正向宏泰人壽購買之保單及伊於94年間匯款系爭80萬元至全球人壽之帳戶，均係因被告以同一手法向伊訛稱為高利率之優惠定存，伊始會支付前開款項乙情，為被告所否認，則依前開舉證責任分配之原則，自應由原告就前開事實負舉證責任。經查：
㈠觀諸訴外人馮明德、馮煜柏及馮耀正前於95年8 月14日向宏
泰人壽提出之申訴書記載：「... 維琳保險經紀人公司業務員張鳳英於93年6 月間，向本人當時已經74歲高齡的家母馮許似蘭女士招攬保險，聲稱保險公司的產品就像存款單，存款年利率6 ％，利息為一般銀行的二倍多... 」等語（見本院卷第87頁），可知訴外人馮明德、馮煜柏及馮耀正當時申訴之內容，係被告向原告招攬保險所衍生之糾紛，並非被告向原告推銷定存單商品之行為；再者，原告自承：「... 被告向我表示定存的定存單也放在他那裡保管。我有開設進出口貿易公司，目前我還是負責人。」、「（問：被告先前要幫你存入定存之銀行為何？）存在被告所任職的維琳企業顧問公司... 。」、「（問：維琳公司不是銀行如何認為可以存定存？）因為他在我們那棟大樓佔了3 層樓的辦公室，且是財務公司，我就相信該公司可以存定存。」等語（見本院卷第59頁），參以原告前開為訴外人馮明德向宏泰人壽購買之人身保險要保書之要保人簽名欄為原告所親簽，此有前開要保書在卷可稽，並為原告所不爭執（見本院卷第157-160、189 頁），衡諸原告擔任進出口貿易公司之負責人多年，應具相當之社會經歷及知識，尤其對於涉及高額金融交易之事項，當會審慎為之，然依原告前開所述，其卻僅憑被告身為維琳企業顧問公司業務員之身分，即信任被告所述非屬金融機構之維琳公司可以辦理定存，並於明載為保險要保書之要保人簽名欄上簽名，復將鉅資購買之「定存單」（按即前開保險之保單）交由不具任何親屬關係之被告保管，而未由自己或至親家人保管，顯有悖於常理。是原告主張被告向其詐騙所購買者為定存單乙節，是否屬實，已非無疑。
㈡此外，原告在庭陳稱：「（問：之前有無存過定存？）我只
有在合作金庫存過1 次定存，是綜合存款，所以不是一筆金額存定存，而是分多筆存入綜合存款的定存，但沒有在其他金融機構存定存。」等語（見本院卷第59頁反面），足見原告具有申辦定存之經驗；原告復陳稱：「被告就100 萬元（按即原告前開為訴外人馮明德投保之壽險所繳納之費用）『退給我16萬元』，我孫子的也退16萬元，被告說這是優惠定存公司即維琳公司給我的回饋，我也覺得很奇怪，定存會有回饋。」等語（見本院卷第59頁反面），則按原告前開所述，維琳公司就原告為訴外人馮明德、馮耀正、馮煜柏辦理之定存單各給予16萬元之回饋。然此顯與一般辦理定存，僅得享有利息收益之常理有違，以原告之經驗及資歷，豈有可能未察覺異狀，反持續繳納定存金額，至95年間經由詢問訴外人劉美華始得知係遭被告誆騙之理？是原告所述上開各情，均與常理不符；反觀被告所抗辯前開16萬元係原告購買保險後，被告所退還之佣金等情，較為合理。
㈢復查，原告為訴外人馮明德、馮煜柏及馮耀正向宏泰人壽購
買之前開壽險保單，宏泰人壽公司就前開保單繳費通知及收據均寄送至原告之住所地即臺北市○○區○○○路○ 段○○○巷○○號5 樓，且信件無退回記錄，原告並於其為訴外人馮明德投保之人身保險要保書之要保人簽名欄上親自簽名，此有宏泰人壽公司100 年9 月22日宏壽保單字第1000001190號函及所附保險資料說明、要保書等件可稽，並為原告所不爭執（見本院卷第155-160 、189 頁），則原告對於其所購買者為保險商品，而非定存單，且其交付之款項係供投保之用，自難諉為不知。
㈣且按保險契約除具分攤風險之保險性質外，依目前國人之觀
念，尚具有投資理財之性質，目前市場上保險公司亦多以期滿可領回之保險金換算年利率與金融機構定存利率相比較，向客戶推銷保單，是縱認被告曾告知原告全球人壽保單有年利率5 ％之獲利，充其量亦僅為被告向原告推銷全球人壽保單之方法，難認被告當時向原告表示其所投資購買者係定存單、而非保單；又原告所提出之優惠理財專案資料（見本院卷第72-76 、175 頁），被告否認為其所交付，縱認前開資料為被告交付予原告，然查，觀諸上開資料內容一再提及各銀行之一年期定存利率，及將保單所繳保費融資借款、再轉投資後之獲利情形，甚且其中第2 張資料右上角記載「『保貸』利率2.99％」字樣（本院卷第73頁），可知倘該份資料確為被告交付原告者，當應係被告將原告投保後、以保單質借之款項、再轉投資之獲利，與目前定存利率相較，作為推銷保單之手段，仍無從據此推認被告係向原告謊稱宏泰人壽或全球人壽保險公司有年利率5 ％、6 ％之定存單商品可投資購買，而要求原告匯款系爭80萬元。
㈤另證人劉美華到庭雖證稱：「... 原告在96年6 月15日之後
找我講保單的事... 原告當時向我反應時表示張鳳英告訴原告的是定存單... 」等語（見本院卷第114 頁反面、第115頁），然查，證人劉美華前開證述者為原告單方面告知之內容，且原告為訴外人馮明德、馮耀正、馮煜柏向宏泰人壽公司投保上開壽險所衍生與被告、宏泰人壽公司間之保險糾紛，於95年8 月間即已發生，原告、訴外人馮明德、馮耀正及馮煜柏並於95年9 月與宏泰人壽公司達成協議（見兩造不爭執事實㈥、㈧），則原告於發生前開保險糾紛後之96年6 月
15 日 ，始向證人劉美華單方面陳述被告向其誆稱係購買定存單乙事，原告對證人劉美華所陳述之內容是否屬實，即非無疑，本院自難僅憑證人劉美華前開依據原告單方面轉述內容所為之證述，而為有利於原告之認定。
㈥綜上，原告所舉證據不足證明被告有向原告謊稱全球人壽保
險公司有年利率5 ％之存單可投資之侵權行為存在之事實，從而，原告依侵權行為法律關係，請求被告賠償80萬元及法定遲延利息，即非有據。
二、關於被告抗辯兩造就系爭80萬元為消費借貸法律關係，及其業於95年7 月4 日匯款80萬元清償原告上開借款，有無理由部分：
被告抗辯系爭80萬元為被告向原告借貸之款項，原告應被告要求將該筆款項匯入全球人壽帳戶，以繳納被告之保費，嗣被告業於95年7 月4 日將該筆80萬元匯款清償原告等語，為原告所否認，並主張被告於95年7 月4 日匯款之80萬元，係因95年間原告遭被告誆騙購買定存單，實際上係向宏泰人壽購買其孫子即訴外人馮煜柏、馮耀正之壽險保單所生之糾紛，被告為賠償訴外人馮耀正、馮煜柏上開人壽保險解約所致原告先前繳納保費之損失，始匯款予原告以賠償原告之損失等語。經查：
㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。
是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號裁判參照）。被告抗辯兩造就系爭80萬元有消費借貸關係存在乙節，為原告所否認，依前開舉證責任分配之原則，自應由被告就兩造有借貸合意及交付借款之事實，負舉證責任。查原告有交付80萬元予被告，及被告嗣後有匯款80萬元予原告之事實，固有原告所提出之匯款回條（見本院卷第11頁）及被告所提出之匯款申請書、存摺（見本院卷第41、42頁）為證，然此僅足證明兩造互有交付80萬元之事實，惟仍不足證明原告係本於借貸及被告係本於清償借貸之意思交付前開款項，此外，被告復未能舉他證以實其說，揆諸前開說明，被告抗辯兩造就系爭80萬元成立消費借貸關係，殊難憑採。
㈡又原告雖主張被告於95年7 月4 日匯款之80萬元，係因95年
間原告遭被告誆騙購買定存單，實際上係向宏泰人壽購買其孫子即訴外人馮煜柏、馮耀正之壽險保單所生之糾紛，被告為賠償訴外人馮耀正、馮煜柏上開人壽保險解約所致原告先前繳納保費之損失，始匯款予原告以賠償原告之損失等語，然查：
⒈原告主張其遭被告誆騙購買定存單乙節，本院認原告所舉證據不足證明前開事實，俱如前述。
⒉復查，訴外人馮明德、馮耀正、馮煜柏係於95年8 月14日
向宏泰人壽提出申訴，此有申訴書附卷可稽（見本院卷第87頁），惟被告係早於95年7 月4 日即匯款80萬元予原告，有匯款申請書可稽（見本院卷第41頁），是被告前開匯款時，兩造既尚未就訴外人馮明德、馮耀正、馮煜柏之宏泰人壽保單糾紛達成協議，被告豈可能先行匯款80萬元予原告作為賠償之用？是原告前開主張，顯與常理不符，自難採信。
⒊另原告雖主張被告於95年7 月4 日匯款之80萬元，係因原
告孫子馮耀正、馮煜柏宏泰人壽保險保單解約後原告要求被告返還先前繳納之保險費200 餘萬元其中之部分款項等語（見本院卷第62頁），惟查，原告因訴外人馮耀正、馮煜柏上開宏泰人壽保險辦理解約所生之損失為原告業已繳納之保險費扣除其以保單向宏泰人壽質借所積欠之借款本息及解約前所生之費用、再扣除保險公司退還之解約金之結果，共計97萬5,245 元【計算式：①馮煜柏保單解約損失：原告繳納馮煜柏保費1,004,298 元－保單質借本息406,513 元－相關費用59,337元－保險公司退還之解約金56,183元＝482,265 元；②馮耀正保單解約損失：原告繳納馮耀正保費997,326 元－相關費用44,266元－保險公司退還之解約金460,080 元＝492,980 元；③總計：482,265元+492,980元＝975,245 元，以上見兩造不爭執事項㈤、
㈩、及本院卷第152 頁】，因此，原告主張被告應返還之款項為200 餘萬元，已屬有誤；再者，原告於本院審理時原陳稱：「被證一80萬元為被告返還要保人為馮煜柏、馮耀正之人壽保險的解約款200 萬元，『被告迄今僅返還
184 萬元』。」等語（見本院卷第58頁反面），嗣又供陳：「... 解約後宏泰人壽退還原告保險金每個孫子是40多萬元，匯入我孫子馮煜柏和馮耀正的帳戶內，『因此被告就剩餘的100 多萬元要返還給我。所以這80萬元的匯款是這其中的一部分。』」等語（見本院卷第59頁），則原告就被告應給付原告因前開保險解約所生之損失究係200 餘萬元抑或100 餘萬元、被告已返還184 萬元抑或80萬元，前後所述不一，則原告主張被告匯款80萬元係為賠償原告就上開保險解約所生之損失等情，本院自難信為真；此外，原告對於其有收取兌現被告於95年11月29日簽發面額65萬元支票乙事（見兩造不爭執事項），迄未說明其收受前開款項之原因，僅以不復記憶一語帶過，則毋論被告抗辯上開馮煜柏、馮耀正宏泰人壽保單解約所生損失，兩造業已協議由被告代訴外人孫健洲負擔2/3 、訴外人馮家榮負擔1/3 乙節是否屬實，然由被告前開匯款80萬元加計上開票款65萬元，共計145 萬元，亦顯逾前述原告因上開馮煜柏、馮耀正宏泰人壽保單解約所生損失97萬5,245 元，益見原告主張被告前開匯款80萬元係為賠償原告因上開馮煜柏、馮耀正宏泰人壽保單解約所生損失等情，並非實在。
三、關於原告依不當得利法律關係請求被告返還系爭80萬元，有無理由部分：
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第
179 條定有明文。查被告自承系爭80萬元係用以支付其自身及子女之全球人壽保險保費，固堪認被告因此受有免予支付全球人壽保費之利益，然被告既已於95年7 月4 日匯還原告80萬元（見兩造不爭執事項㈢），自難認原告仍受有系爭80萬元之損害；另被告抗辯系爭80萬元係其向原告借貸之款項乙情，及原告抗辯被告匯款80萬元，係為賠償原告因上開馮煜柏、馮耀正宏泰人壽保單解約所生損失等情，雖均經本院前開認定不予採信，惟此並非謂原告交付系爭80萬元予被告及被告匯款80萬元予原告均無法律上原因，蓋金錢交付之原因多端，是原告仍應就被告受有系爭80萬元利益無法律上原因乙節負舉證責任，惟原告迄未能舉證證明被告受有利益無法律上原因之事實，是原告依不當得利法律關係，請求被告返還系爭80萬元，亦屬無據。
肆、從而，原告本於侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告給付80萬元及自94年11月5 日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回之。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據調查，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一審酌論述，併此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
民事第一庭 法 官 陳燁真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
書記官 謝達人