臺灣士林地方法院民事判決 99年度訴字第31號原 告 丙○(台灣)商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 賴盛星律師被 告 丁○○訴訟代理人 高素真律師被 告 甲○○上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國99年5 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告甲○○未於最後1 次言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：本件因與原告合併而消滅之華僑商業銀行股份有限公司( 其權利義務由原告概括承受) ，就被告甲○○所有建號3414號即門牌號碼台北縣汐止市○○○路○○○ 號13樓之1 之房屋，及其坐落台北縣汐止市○○○段蕃子寮小段89地號( 重測後，地號變更為台北縣汐止市○○段○○號)基地持分84/10000，前於民國82年8 月6 日經辦妥最高限額新臺幣( 下同)360萬元之第一順位抵押權設定登記在案。按該抵押權設定契約書之附件「其他約定事項」第1 條所載「擔保物提供人所提之本抵押物之擔保範圍，包括債務人對債權人華僑商業銀行股份有限公司( 包括總行及分支機構) 現在
(包括過去所負現在尚未清償) 及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償暨其他一切債務在本抵押權設定契約書所約定債權最高限額範圍內之款項及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權之費用與因債務不履行而發生之損害賠償。」均為第一順序最高限額抵押權之擔保效力所及，此觀最高法院90年度臺上字第1164號、88年度臺上字第2645號判決意旨自明。故被告甲○○對第一順序抵押權人( 即原告) 所負之損害賠償債務，就上開抵押物所賣得之價金，於原告所設定之第一順序抵押權金額範圍內，自應優先於被告丁○○對被告甲○○所享有之第二順序抵押權受清償。查本件原告對被告甲○○享有借款債權本金、利息及違約金債權合計106 萬6109元，另因被告甲○○前於華僑商業銀行任職催收業務襄理期間，因違背其職務於私下收受客戶所交付之款項後，未經華僑商業銀行授權核准主管之同意，即擅自撤回華僑商業銀行對客戶馬含英之連帶保證人曾雪華所有現金存款及股票總值為465 萬219 元之查封程序，致華僑商業銀行於嗣後對客戶馬含英之債權尚有2341萬811 元未能受償，而受有損害，經原告以上開撤銷查封之現金存款及股票總值465 萬219元，於就被告甲○○之存款債權24萬5808元為抵銷後，尚受有本金合計445 萬130 元之損害，經原告向本院提起訴訟後，經本院以94年度訴字第962 號民事判決命被告甲○○應給付原告440 萬4411元及其利息，該民事判決並己確定在案。
復經原告聲請裁定確定訴訟費用額後，被告甲○○應負擔之訴訟費用額確定為4 萬5719元，以上金額合計為445 萬130元，而本院執行處就本件被告甲○○所有系爭抵押之不動產所賣得之價金367 萬元，於扣除依法有優先於第一順序抵押權之土地增值稅、執行費、房屋稅債權( 合計7 萬125 元)後，其餘額359 萬9875元，原告即應以第一順序抵押權人之地位優先受清償。惟查本院98年度司執字第9121號拍賣抵押物強制執行事件，於98年9 月21日所製作之分配表，卻僅將原告對被告甲○○之債權中之106 萬6109元列入第一順序抵押權優先分配，就原告對被告甲○○所有損害賠償債權本金
445 萬130 元，僅列入普通債權分配，致登記為第二順序抵押權之被告丁○○所有之債權本金及利息合計208 萬3660元，全部優先於原告之損害賠償債權受分配，則鈞院98年度司執字第9121號拍賣抵押物強制執行事件，於98年9 月21日所製作之分配表，顯然有違誤，依法自應將前開分配表第7 次序有關被告丁○○所分配之金額208 萬3660元全部予以剔除，全部改由原告優先分配，即如本院於98年10月26日所更正之分配表所示。並聲明：㈠本院98年度司執字第9121號拍賣抵押物強制執行事件，於98年9 月21日所製作之分配表所載次序7 之債權，被告丁○○所受優先分配金額208 萬3660元，應予剔除。㈡前項剔除部分，本院98年度司執字第9121號拍賣抵押物強制執行事件，應依本院於98年10月26日所製作如附件之更正分配表所示為分配。
三、被告答辯：
㈠、被告丁○○辯稱：查一般房屋貸款利率之所以低於一般信用或消費性貸款，係因債務人需提供房屋及土地，供銀行設定抵押權為債務之擔保，其不能如期完全清償之風險較低，銀行收取之借款利息較低，是以一般消費者如因購屋需要向銀行貸款時，多半以房屋及土地供銀行設定，以減少利息支出。而本件抵押權之債務人即被告甲○○，於82年8 月12日，為支付所購買門牌號碼臺北縣汐止市○○○路○○○ 號13樓之
1 房屋及坐落土地之價金，向當時任職之銀行( 後由原告合併) 申辦房屋貸款300 萬元時，即以上開房地為銀行設定最高限額抵押權，擔保權利總金額為360 萬元，衡情被告甲○○於82年間因購屋之需要，向銀行辦理房屋貸款，而設定系爭最高限額抵押權時，根本無從預期將於91年間將因職務上行為而侵害華僑銀行之權利，乃至於94年間遭銀行追訴，而對銀行負有侵權行為損害賠償債務，被告甲○○當時與華僑銀行所簽之系爭抵押權設定契約書，背面之其他約定事項，固以細小又密密麻麻的字體，記載：「擔保物提供人所提之本抵押物之擔保範圍包括債務人對抵押權人華僑商業銀行股份有限公司現在( 包括過去所負現在尚未清償) 及將來所負之借款、票據、保證、『損害賠償』暨其他一切債務在本抵押權設定契約書所定債權之最高限額內之款項及其利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害之賠償」，然不論從本件系爭抵押權設定之動機、目的，當事人之真意係為擔保房屋貸款本金、利息等有關房貸債務之給付，事後原告亦因被告甲○○未如期償還房貸本息，而查封拍賣抵押物，凡此顯示被告甲○○事後對於華僑銀行，因職務上行為，對其負侵權行為之損害賠償債務，並不在系爭最高限額抵押權設定契約之當事人意思合致範圍，應認本件最高限額抵押權擔保之範圍不及於損害賠償債務。退而言之，民法物權編修正前，對於概括最高限額抵押權，雖未明文規定，然最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約為擔保債權發生之基礎關係，應難認屬有效，此觀最高法院86年臺上字第3114號判決意旨即可知。再按『損害賠償』，係債之效果，並非債之發生原因，就以民法規定以言各章節多有損害賠償之規範，因此雖本件抵押權設定契約書之其他約定事項記載損害賠償債務亦屬最高限額抵押權擔保範圍，惟不僅抵押債務人無從確定債權範圍，契約以外第三人，包含後順序之抵押權人，根本無從因此一約定，即得以判斷其債之發生原因為何，其基礎關係為何，抵押人因此可能負擔不可預期之責任，後順位抵押權人亦因此須承受不明確之風險，因此該項約定，顯然不具實質之限定性與客觀之明確性，自屬無效之約定。再者，最高限額抵押權既為擔保物權，則抵押權之存在及內容，必須以登記加以公示，此為我國抵押權係不動產物權下之當然應遵守原則; 而此係指設定抵押權之物權契約( 物權行為) 而言，至於約定設定抵押權之債權契約則不在此限。承此，「抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及」，最高法院亦著有84年台上字第1967號判例可參。是以，本件原告應證明系爭損害賠償債權，亦為系爭抵押權登記範圍，以合乎抵押物權登記公示之原則。尤以原告依法交付予被告之起訴狀繕本，卻未交付證物影本，被告根本無從確認。則因原告所提出之他項權利證明書，其上就權利範圍並無記載，如原告亦未將系爭抵押權設定契約書背面之其他約定事項，列為抵押權登記之附件，則原告即不得主張抵押權設定契約書之其他約定事項所載為系爭最高限額抵押權效力所及。綜上所陳，本件最高限額抵押權設定契約，依當事人於締約時之真意，應限於房貸債務，不及因侵權行為所負損害賠償之債務，退而言之，本件抵押權設定契約書之其他約定事項，泛言『損害賠償』債務，亦為本件最高限額抵押權擔保範圍，惟『損害賠償』債務，並無基礎關係，既無一定範圍，即不具實質之限定性與客觀之明確性，所為最高限額抵押權擔保範圍之約定，已違反歷來96年3 月28日修正公布之民法第881 條之1 第1 項規定，而該項規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，98年1 月23日修正公布民法物權編施行法第17條亦定有明文。又依過去最高法院之見解亦否定概括最高限額抵押權之效力，上開約定，應屬無效之約定，是本院98年度司執字第9121號拍賣抵押物事件，於98年9 月21日所製作之分配表，將原告之侵權行為『損害賠償』債務列入後順序之普通債權，並無不當等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈡、被告甲○○辯稱：其將所有之前開房地，設定最高限額抵押權予華僑銀行，單純是為了要買房子之貸款，而損害賠償是94年的事，應不為前開最高限額抵押權效力所及等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、不爭執事項：
㈠、被告甲○○於82年8 月2 日，以其所有臺北縣汐止市○○○路○○○ 號13樓之1 之建物及坐落臺北縣汐止市○○段○○○號之基地，為擔保其對聲請人所負之「現在( 包括過去所負現在尚未清償) 及將來所付的借款、票據、保證、損害賠償暨其他一切債務在本抵押權設定契約書所定債權之最高限額內之款項及其利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害之賠償」之清償責任，設定360 萬元之最高限額抵押權，存續期間自82年8 月2 日起至102 年8 月1 日止，債務清償日期依照各個債務契約所定清償日期，經82年8月4 日登記在案。嗣被告於82年9 月10日向聲請人借款297萬元，其借款期間、利息暨違約金計算方式均載明於借據內，並約定前開借款如未按期給付時，即喪失期限之利益，應即全部償還，並應依約支付違約金，詎被告甲○○自97年6月5 日起即未依約繳納本息，尚欠本金107 萬4,511 元，依上開約定，本件借款應視為全部到期，原告為此聲請拍賣抵押物，並經本院以97年度拍字第1063號裁定准予拍賣抵押物確定。
㈡、被告甲○○另因不法收受訴外人曾雪華之款項，於未另取得執行名義，辦妥接封前，即撤回對曾雪華財產的全部執行，致原告受有損害，經本院以94年度訴字第962 號依侵權行為判令被告甲○○應給付原告440 萬4411元及自94年10月8 日起到清償日止計算之利息。
㈢、原告持本院97年度拍字第1063號拍賣抵押物裁定為執行名義，於98年3 月4 日向本院執行處聲請強制執行，請求拍賣被告甲○○所有臺北縣汐止市○○○路○○○ 號13樓之1 之建物及坐落臺北縣汐止市○○段○○○號之基地，經本院執行處以98年度司執字第9121號受理在案。復於98年3 月17日通知第
2 順位抵押權人即被告丁○○參與分配，被告丁○○於同年
5 月6 日具狀聲請參與分配。原告並於98年5 月21日持前開本院94年度訴字第962 號損害賠償事件判決及確定證明書聲明參與分配。
五、本件經本院依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之
1 第1 項第3 款之規定，整理並協議簡化爭點如下：前開被告甲○○應給付原告440 萬4411元及自94年10月8 日起到清償日止計算之利息是否為第一順位最高限額抵押權效力所及，應優先受償，而應更正分配表如原告聲明所示？
六、本院得心證之理由：
㈠、被告甲○○於82年8 月2 日，以其所有臺北縣汐止市○○○路○○○ 號13樓之1 之建物及坐落臺北縣汐止市○○段○○○號之基地所設定之最高限額360 萬元抵押權，該抵押權所擔保之範圍係，被告甲○○對原告所負之「現在( 包括過去所負現在尚未清償) 及將來所付的借款、票據、保證、損害賠償暨其他一切債務在本抵押權設定契約書所定債權之最高限額內之款項及其利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害之賠償」債務擔保，此有原告提出之抵押權設定契約書原本之其他約定事項附於本院98年度司執字第9121號強制執行卷可參，再觀後開抵押權設定契約書之申請登記以外之約定事項欄，確有記載「…其他特約事項詳如附件其他約定事項之規定。」，而其他約定事項騎縫章蓋印處，亦蓋有被告甲○○聲請設定抵押權印鑑之印文，足見前開其他約定事項，應係聲請設定抵押權之抵押權設定契約書之附件。再參照聲請設定抵押權，應提出抵押權設定契約書1 式
2 份，辦理完畢後，1 份由地政機關留存，1 份蓋印後，交予抵押權人收執，而前開原告所提出之抵押權設定契約書，確蓋有臺北縣汐止地政事務所之驗訖章，足認前開抵押權設定契約書及其他約定事項之附件，應係聲請抵押權設定之契約書原本無訛。而前開其他約定事項第1 條載明「擔保物提供人所提之本抵押物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人華僑商業銀行股份有限公司( 包括總行及各分支機構) 現在(包括過去所負現在尚未清償) 及將來所付的借款、票據、保證、損害賠償暨其他一切債務在本抵押權設定契約書所定債權之最高限額內之款項及其利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害之賠償。」等語，益徵被告甲○○與原告就系爭抵押權，確有約定如前開抵押權之擔保範圍。
㈡、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。復按「損害賠償」係一法律效果，非一定之法律關係，此觀民法債編總論及債編各論，各種類之債均有損害賠償之規範自明。是以，單以一「損害賠償」之字句，並無法確認原告與被告甲○○所定前開特別約定事項第1 條記載之「損害賠償」係指何法律關係之損害賠償。再者，前開其他約定事項，係原告單方面預先擬定之定型化契約，此為原告所不爭，並觀前開其他約定事項條文上方印製有印製份數「100 本」等文字自明。是前開其他約定事項，既係提供與原告有金錢往來之一般民眾使用，主觀上當無預期貸款之民眾，會與原告間有金錢往來以外之侵權行為損害賠償或於原告公司任職而因違背職務上之注意義務，而對原告產生此等債務不履行之損害賠償，是前開損害賠償之約定，自無可能係約定侵權行為及違反職務上之注意義務而生之損害賠償。再綜觀前開條文之全文，在「損害賠償」之前，該條文先就擔保之範圍記載為「現在將來之借款、票據、保證…所定債權」，其後並就該債權之範圍特定為「最高限額內之款項及利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履( 誤載為屢) 行而發生之損害賠償」。是依前開約定事項第1 條之結構與文義，其所謂之「借款、票據、保證」應係指最高限額抵押權所擔保之一定法律關係，而其後所約定之「最高限額內之款項及利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害賠償」，則係指前開一定法律關係所生，並為抵押權擔保範圍所及之相關債務。而損害賠償係一法律效果，而非一定之法律關係，已如前述，故前開「損害賠償」之約定，解釋上應認係前開「借款、票據、保證」等法律關係而生之損害賠償。
㈢、承上可知，系爭360 萬元最高限額抵押權所擔保之範圍，應係指原告對被告甲○○於現在及將來之借款、票據、保證等法律關係而生，在本抵押權設定契約書所定債權之最高限額
360 萬元範圍內之款項及其利息、違約金、實行抵押權費用與因前開法律關係所生之債務不履行而發生之損害賠償。原告主張為本件抵押權效力所及之440 萬4411元及自94年10月
8 日起到清償日止之利息等債權，係被告甲○○因侵權行為或任職原告公司期間，因違背職務而對原告應負之損害賠償責任，此有原告提出之本院判決及確定證明書在卷可稽。是原告前開債權，既非系爭最高限額抵押權所擔保之借款、票據、保證等法律關係而生之損害賠償，即非抵押權擔保之效力所及。從而，原告主張對被告甲○○之440 萬4411元及自94年10月8 日起到清償日止計算之利息等之損害賠償債權，應列入第1 順位抵押權優先受償，本院98年度司執字第9121號拍賣抵押物強制執行事件，98年9 月21日製作之分配表，應更正如原告聲明所示等情，即為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 31 日
民事第二庭 法 官 劉逸成以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 6 月 10 日
書記官 李宜蓁