臺灣士林地方法院民事判決 99年度訴字第351號原 告 陳武良被 告 鄭吉清
賴玉美賴高伯連賴義芳賴春美楊賴桂珍黃俊勳黃于庭兼 前二人法定代理人 黃森源被 告 賴桂英
賴心慧賴吉治賴招治訴訟代理人 李春豫被 告 賴春治
何西碧賴德夫上列當事人間塗銷地上權登記事件，本院於民國101 年7 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告鄭吉清、賴玉美、賴高伯連、賴義芳、賴春美、楊賴桂珍、黃森源、黃俊勳、黃于庭、賴桂英、賴心慧、賴春治、何西碧、賴德夫應就坐落臺北市○○區○○段二小段五十八地號土地設定予賴朱爐、設定權利範圍為四十三點六五平方公尺之地上權辦理繼承登記後，予以塗銷。
被告鄭吉清、賴玉美、賴高伯連、賴義芳、賴春美、楊賴桂珍、黃森源、黃俊勳、黃于庭、賴桂英、賴心慧、賴春治、何西碧、賴德夫應將坐落臺北市○○區○○段二小段五十八地號土地上如附圖所示C 部分、面積九點四○平方公尺，及E 部分、面積七十一點○四平方公尺之建物拆除，將該部分土地交還原告。
被告鄭吉清、賴玉美、賴高伯連、賴義芳、賴春美、楊賴桂珍、黃森源、黃俊勳、黃于庭、賴桂英、賴心慧、賴春治、何西碧、賴德夫應自民國九十八年十一月五日起至返還第二項土地之日止，按月各給付原告新臺幣貳佰捌拾肆元。
原告與被告賴吉治、賴招治就坐落臺北市○○區○○段二小段五十八地號土地於民國四十一年十月十五日設定登記予賴朱燕、設定權利範圍為五十五點二九平方公尺之地上權應予終止。
被告賴吉治、賴招治應就坐落臺北市○○區○○段二小段五十八地號土地，設定予賴朱燕、設定權利範圍為五十五點二九平方公尺之地上權辦理繼承登記後，予以塗銷。
被告賴招治應就坐落臺北市○○區○○段二小段五十八地號土地上如附圖所示A 部分、面積一百點一九平方公尺，B 部分、面積七十三點七六平方公尺，B1部分、面積三點二○平方公尺，及D部分、面積三十點五六平方公尺之建物拆除，將該部分土地交還原告。
被告賴吉治、賴招治應連帶給付原告新臺幣壹萬玖仟陸佰陸拾肆元，及自民國一百零一年一月一日起至第四項地上權終止日（即本判決確定日）止，按年連帶給付原告新臺幣玖仟捌佰參拾貳元。
被告賴招治應自第四項地上權終止日（即本判決確定日）之翌日起至返還第六項土地之日止，按月給付原告新臺幣壹萬零貳佰柒拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告鄭吉清、賴玉美、賴高伯連、賴義芳、賴春美、楊賴桂珍、黃森源、黃俊勳、黃于庭、賴桂英、賴心慧、賴春治、何西碧、賴德夫連帶負擔百分之二十八，由被告賴招治負擔百分之七十二。
本判決第二項於原告以新臺幣壹拾玖萬參仟元為被告鄭吉清、賴玉美、賴高伯連、賴義芳、賴春美、楊賴桂珍、黃森源、黃俊勳、黃于庭、賴桂英、賴心慧、賴春治、何西碧、賴德夫供擔保後，得為假執行。
本判決第六項於原告以新臺幣肆拾玖萬捌仟元為被告賴招治供擔保後，得為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、被告鄭吉清、賴玉美、楊賴桂珍、黃森源、黃俊勳、黃于庭、賴桂英、賴吉治、賴春治、何西碧、賴德夫未於言詞辯論期日到場，被告賴春美、賴心慧則未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。本件原告原依民法第767 條第1 項規定提起本件訴訟，並聲明：「㈠被告賴朱爐之繼承人應塗銷設定於臺北市○○區○○段二小段58地號土地（下稱系爭土地）、權利範圍
43.65 平方公尺之地上權登記。㈡被告賴朱燕之繼承人應塗銷設定於系爭土地、權利範圍55.29 平方公尺之地上權登記。」，嗣於本院審理中追加依民法第833 條之1 之規定，請求判決終止設定予訴外人賴朱燕之地上權（下稱賴朱燕地上權），並依民法767 條第1 項、第179 規定，請求被告拆除渠等所有而無權占用系爭土地如附圖所示面積之門牌號碼臺北市○○區○○里○ 鄰○○路○○○ 號建物（下稱524 號房屋）及526 號建物（下稱526 號房屋），並給付相當於租金之不當得利，另又依賴朱燕地上權設定契約之約定，請求被告賴吉治、賴招治給付系爭土地自民國98年11月4 日起至賴朱燕地上權終止日止之地價稅（見本院卷二第222 、265 頁背面），復歷次變更其訴之聲明，最後聲明則如後貳、一所示。經核，原告所為訴訟標的之追加及訴之聲明之變更，係基於同一基礎事實而擴張或減縮應受判決事項之聲明，被告雖不同意，惟揆諸首開規定，原告所為訴之變更及追加於法並無不合，自應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠分割前坐落臺北市○○區○○段2 小段58地號土地（面積91
0.4 平方公尺）原為訴外人林彥達與何聰明、何淑玲、何淑瑜、何淑琬、財政部國有財產局所共有，嗣林彥達訴請裁判分割，經本院97年度訴字第869 號判決准予分割，分割增加同地段58之1 、58之2 地號土地（下分別稱58之1 、58之2地號土地），原58地號土地面積則減為455.2 平方公尺（即系爭土地，分割前臺北市○○區○○段2 小段58地號土地下則稱分割前58地號土地）而分配由林彥達單獨所有。其後系爭土地遭拍賣，由原告拍定取得。
㈡分割前58地號土地前於41年10月15日分別設定地上權登記予
訴外人賴朱爐及賴朱燕。就地上權人為賴朱爐部分（下稱賴朱爐地上權），其地上權之存續期間僅有20年，自39年12月至59年11月，已逾20年存續期間。賴朱爐地上權既因時效消滅，系爭土地登記上仍存有地上權之登記，即屬對原告所有權之妨害，賴朱爐之繼承人即被告鄭吉清、賴玉美、賴高伯連、賴義芳、賴春美、楊賴桂珍、黃森源、黃俊勳、黃于庭、賴桂英、賴心慧、賴春治、何西碧、賴德夫（下合則稱被告鄭吉清等14人）自應於辦理繼承登記後塗銷上開地上權登記。又賴朱爐地上權之設定目的為供賴朱爐建築房屋，其地上物現為526 號房屋，該房屋於賴朱爐地上權存續期間屆滿後，仍占有系爭土地，被告賴吉清等14人即屬無權占有，且無法律上原因而受利益，致原告受有損害，應按土地總價年息百分之10為計算基礎，依被告賴吉清等14人占用之比例，自原告取得系爭土地所有權之日即98年11月4 日起至土地騰空交還原告之日止，按月給付相當於租金之不當得利新臺幣（下同）3,978 元【計算式：損害金額每月14,250元（土地總價1,710,000 ×10％÷12＝14,250元）÷（80.44 平方公尺＋207.71平方公尺）×80.44 ＝3,978 元】。
㈢賴朱燕地上權部分，依地上權設定登記之記載，其設定目的
係為供賴朱燕興建土造、草造房屋居住使用，且面積甚小，然現存之524 號房屋為水泥磚造樓房，所占用面積與原權利範圍亦不相符，足見原有建築應已滅失，且賴朱燕亦於53年間過世，故賴朱燕地上權之設定目的已完成，地上權應歸於消滅。再賴朱燕地上權自登記時起已存續近60年，又524 號房屋際占用系爭土地之面積比例甚小，實不應以該比例之地上權登記而影響整筆地號土地之整體使用、處分。從而伊請求判決終止賴朱燕地上權，自屬有據。又被告賴招治、賴吉治（下簡稱被告賴招治等2 人）為賴朱燕之繼承人，自應於賴朱燕地上權終止後辦理繼承登記，並塗銷上開地上權登記。另被告賴招治等2 人應自原告取得所有權日起至該地上權判決終止日止，連帶給付原告地價稅每年9,832 元；又其無權占有系爭58地號土地之該地上權登記範圍，無法律上原因而受利益，致原告受有損害，應按土地總價年息百分之10為計算基礎，依被告賴招治等2 人占用之比例，自原告取得系爭土地所有權之日即98年11月4 日起至土地騰空交還原告之日止，按月給付相當於租金之不當得利，應給付原告相當於租金之損害金每月1 萬272 元【計算式：損害金每月14,250元÷（80.44 平方公尺＋207.71平方公尺）×207.71＝10,272元】。
㈣為此，爰依民法第833 條之1 、第767 條第1 項、第179 條
規定及賴朱燕地上權設定契約之約定提起本件訴訟等語，並聲明：
㈠被告鄭吉清、賴玉美、賴高伯連、賴義芳、賴春美、楊賴桂
珍、黃森源、黃俊勳、黃于庭、賴桂英、賴心慧、賴春治、何西碧、賴德夫應就坐落系爭土地，設定予賴朱爐、設定權利範圍為43.65 平方公尺之地上權辦理繼承登記後，予以塗銷。
㈡被告鄭吉清、賴玉美、賴高伯連、賴義芳、賴春美、楊賴桂
珍、黃森源、黃俊勳、黃于庭、賴桂英、賴心慧、賴春治、何西碧、賴德夫就坐落系爭土地上如附圖C 部分、面積9.40平方公尺，及如附圖E 部分、面積71.04 平方公尺之建物拆除，將該部分土地交還原告。
㈢被告鄭吉清、賴玉美、賴高伯連、賴義芳、賴春美、楊賴桂
珍、黃森源、黃俊勳、黃于庭、賴桂英、賴心慧、賴春治、何西碧、賴德夫等應自98年11月4 日起至上開土地交還原告之日止，連帶給付原告相當於租金之損害金每月3,978 元。
㈣請求就坐落系爭土地設定登記予賴朱燕、設定權利範圍為55.29 平方公尺之地上權予以終止。
㈤被告賴吉治、賴招治應就坐落系爭土地，設定予賴朱燕、設
定權利範圍為55.29 平方公尺之地上權辦理繼承登記後，予以塗銷。
㈥被告賴吉治、賴招治應就坐落系爭土地上如附圖A 部分、面
積100.19平方公尺、如附圖B 部分一樓平台面積73.76 平方公尺、如附圖B1部分、面積3.20平方公尺及如附圖D 部分、面積30.56 平方公尺之建物拆除，將該部分土地交還原告。
㈦被告賴吉治、賴招治等應自98年11月4 日起至聲明第㈣項地
上權終止日止，連帶給付原告每年地價稅9,832 元，又應自聲明第㈣項地上權終止日起至第㈥項土地交還原告之日止，連帶給付原告每月1 萬272 元。
㈧聲明第㈡、㈥項部分，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告賴義芳、賴高伯連以：賴朱爐地上權設定義務人為訴外
人即分割前58地號土地所有權人何春治，被告原設地上權之地號為分割前58地號土地，嗣後土地所有權人將分割前58地號土地以裁判方式分割為系爭土地及58之1 、58之2 地號土地，地上權設定則轉載至各地號，為保障他項權利之不可分性，原告自不得主張免除賴朱爐地上權之負擔。再賴朱爐地上權之設定義務人為何春治，且伊等賴朱爐之繼承人仍有繳納代穀金並持續使用建物，而與何春治之繼承人維持權利義務關係，原告所提塗銷地上權登記為不適格。又526 號房屋現為伊及被告賴高伯連做為住家使用。況原告於拍定系爭土地前亦明瞭該土地他項權利設定之情形等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告賴招治則以：賴朱燕地上權於41年10月15日完成地上權
設定登記，初約定除代納田賦外並無應納租金，後因田賦免徵，近年來則改為向何春治之繼承人何淑玲年繳3,000 元之代穀金，作為使用系爭土地之對價，原告以訴訟方式欲破壞伊與何春治繼承人之權利義務關係，極不合理亦不適格，且原告並非賴朱燕地上權設定義務人，不得請求塗銷。又賴朱燕所蓋的房子一開始係用草蓋的，後來被颱風吹垮，何春治方同意伊用磚造原地重建房子。伊所有之建物於77年間完成建物所有權第一次登記，即存在於分割前58地號土地，並非原告拍定後所改、增、擴建，且基於地上權之永續性，縱有建物滅失情形，地上權亦不因此而消滅。另伊之地上權係存在於系爭土地及58之1 、58之2 地號土地上，原告並未取得58之1 、58之2 地號土地所有權人之代理權，不得請求塗銷系爭土地及自分割前58地號土地分割出之土地所登載之地上權。又民法第833 條之1 係新修正，無溯及既往之效力等語為辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告賴春美、賴心慧未於最後言詞辯論期日到場，前則到庭聲明：原告之訴駁回。
㈣被告鄭吉清、賴玉美、楊賴桂珍、黃森源、黃俊勳、黃于庭
、賴桂英、賴吉治、賴春治、何西碧、賴德夫未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執之事實：㈠分割前58地號土地（即重測前菁山段大庄小段154 地號）原
為林彥達、何春榮、何聰明、何淑玲、何淑瑜、何淑琬、中華民國分別共有。嗣林彥達訴請分割前開土地，經本院以97年度訴字第869 號判決分割出同段58之1 、58之2 地號土地，原58地號土地面積455.2 平方公尺部分則為林彥達單獨所有（即系爭土地）。後系爭土地於98年間復經本院拍賣，由原告拍定取得，於98年11月4 日經本院發給權利移轉證書而取得系爭土地所有權，並於98年12月7 日完成所有權登記。
㈡分割前58地號土地於41年10月15日經原土地所有權人何春治
分別設定登記地上權予賴朱爐及賴朱燕。嗣賴朱爐於58年2月20日亡故後，其繼承人為被告鄭吉清、賴玉美、賴高伯連、賴義芳、賴春美、楊賴桂珍、黃俊勳、黃于庭、黃森源、賴桂英、賴心慧、賴春治、何西碧、賴德夫；賴朱燕亡故後，其繼承人則為被告賴吉治、賴招治。
㈢賴朱爐地上權之存續期間為20年，設定目的係為供地上權人
興建房屋使用，並無地租約定；其上之建物原為一層之土角造建物。上開土角造建物現改建為526 號房屋。526 號房屋之現設籍人為被告賴高伯連、賴義芳及訴外人即被告賴春美之配偶詹文成。
㈣賴朱燕地上權未定有存續期間，設定目的係為供地上權人興
建房屋使用，除地上權人應代為繳納每期之田賦外，並無地租之約定；其上之建物原為一層之土造、草造建物，後由被告賴招治於約40年前改建為二層磚造房屋，即524 號房屋。
524 號房屋之現設籍人為被告賴招治及訴外人即被告賴招治之子女、配偶、孫子女等人。
㈤上開事實，為兩造所不爭執（見本院卷二第218 頁背面至21
9 頁），復有土地登記謄本（見本院卷一第9 至10、96至10
0 頁、卷二第141 至171 頁）、戶籍謄本（見本院卷一第11、19至40、47至48、70至74頁、卷二第20至26、187 至192頁）、繼承系統表（見本院卷一第18、46頁、卷二第19頁）、賴朱爐、賴朱燕地上權設定登記文件（見本院卷一第129至144 頁）等資料附卷可稽，並經本院依職權調閱本院97年度執字第38628 號清償債務執行事件，核閱卷附之權利移轉證書無誤，均堪信為真實。
四、本院得心證之理由：㈠原告得請求被告賴吉清等14人塗銷賴朱爐地上權之登記：
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1 項中段定有明文。所謂妨害，係指以占有以外的方式阻礙，例如土地登記之錯誤、遺漏或不實。次按附終期之法律行為，於期限屆滿時，失其效力，民法第102 條第2 項亦有明定。而法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，除法律有更新規定外，並不當然發生更新之效果，地上權並無如民法第451 條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為不定期限之效果，因而應解為定有存續期間之地上權於期限屆滿時，地上權當然消滅（最高法院70年台上字第3678號判例意旨參照）。又民法物權篇修正草案第840 條之
1 原規定：「地上權人之工作物為建築物者，於地上權期間屆滿後，地上權人仍繼續使用其土地，土地所有人不即為反對之表示並繼續收取地租者，視為延長地上權之期間，適用前條第4 項及第5 項之規定。」，惟上開修正草案與我國學說及實務通說不符，於99年2 月3 日民法物權篇有關地上權章節修正時，亦未通過，足見立法者亦肯認定有期限之地上權於期限屆滿時，並不當然發生更新之效果。準此，定有存續期間之地上權於期間屆滿後，自當然消滅，不因原地上權人仍繼續使用土地或向土地所有權人繳納地租，即發生延長地上權之效力⒉經查，賴朱爐地上權於41年10月15日為設定登記，其存續期
間為自39年12月至59年11月止，共計20年一節，為兩造所不爭執，並有系爭土地登記謄本（見本院卷一第9 頁）、地上權設定契約書（見本院卷一第144 頁）在卷可稽，揆諸前揭規定及說明，賴朱爐地上權自因存續期間屆滿而消滅。賴朱爐地上權既已消滅，其仍經登載於系爭土地登記謄本上，系爭土地登記即屬不實，構成對原告系爭土地所有權完整之妨害。被告賴吉清等14人既為賴朱爐之繼承人，則原告請求被告賴吉清等14人應於辦理繼承登記後塗銷賴朱爐地上權，自屬有據。
⒊被告賴義芳、賴高伯連雖辯稱：賴朱爐地上權設定義務人為
何春治，伊等賴朱爐之繼承人仍有繳納代穀金並持續使用建物，而與何春治之繼承人維持權利義務關係，原告所提塗銷地上權登記為不適格，又分割前58地號土地分割後，地上權設定則轉載至各地號，為保障他項權利之不可分性，原告自不得主張免除賴朱爐地上權之負擔云云。然原告現為系爭土地所有權人，其主張賴朱爐地上權妨害其所有權之完整而請求塗銷賴朱爐地上權，難認有何當事人不適格可言。次賴朱爐地上權業因存續期間屆至而消滅，則即令被告賴義芳所述仍向何春治之繼承人繳納代穀金一節為真，揆諸上開說明，亦無從發生延長賴朱爐地上權存續期間之效力；至被告賴義芳是否誤向何春治之繼承人繳納代穀金，悉屬其與何春治繼承人間之關係，殊與原告請求塗銷賴朱爐地上權無涉。是被告賴義芳、賴高伯連上開所辯，要非可採。
㈡原告得請求被告鄭吉清等14人拆除如附圖所示C 、E 部分建物，將土地返還予原告：
⒈按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取
得動產所有權，民法第811 條定有明文。次所有人於原有建築物之外另行增建者，如增建部分與原有建築物無任何可資區別之標識存在，而與之作為一體使用者，因不具構造上及使用上之獨立性，自不得獨立為物權之客體，原有建築物所有權範圍因而擴張（最高法院88年度台上字第485 號判決意旨參照）。又按所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺乏構造上及使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓或廚廁），或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建築之效用（如由外部進出之廚廁）等是。此類附屬建物依民法第811 條之規定，應由原建築所有人取得增建建物之所有權，原建築所有權範圍因而擴張。判斷其是否為獨立建物或附屬建物，除斟酌上開構造上及使用上是否具獨立性外，端在該建物與原建築間是否具有物理上之依附關係以為斷（最高法院100 年度台上字第4 號判決意旨參照）。準此，行為人於原有建物外另行增、改建，而該增、改建後之建物與原有建物無任何可資區別之標識存在，且係與之作為一體使用（例如內部相通）而具有物理上之依附關係，因不具有構造上及使用上之獨立性，應認原有建物所有權範圍因而擴張，原有建物所有權人即取得該增、改建物之所有權。
⒉經查：
⑴526 號房屋占用系爭土地如附圖所示C 部分、面積9.4 平方
公尺及E 部分、面積71.04 平方公尺，為1 樓磚造房屋，外觀完整一節，業經本院會同臺北市士林地政事務所地政人員至現場履勘明確，並囑託該地政事務所測量，有勘驗測量筆錄（見本院卷二第179 頁）、臺北市士林地政事務所101 年
2 月13日北市士地測字第10130176700 號函附如附圖之土地複丈成果圖在卷可憑（見本院卷二第193 至194 頁），及原告所提現場照片（見本院卷二第212 頁）在卷可憑，復為兩造所不爭執。
⑵次觀諸賴朱爐地上權39年12月28日設定登記聲請書所附建築
物改良情形表所載：「門牌號碼：草山路132 號；建物式樣：本國式；構造：土造；種類及用途：住家；建坪12坪；建築日期：民前10年建築；建物所有權人姓名：賴朱爐」等節，建物平面圖亦載：「建物所在及基地號數……；建物情況：土角造平家本國式壹棟，建坪12坪」之內容，有上開建物平面圖及建築物改良情形表存卷可憑（見本院卷一第138 至
139 頁），並核之臺北市○○區○○段2 小段20007 建號建物於41年10月15日為所有權第一次登記，建物門牌號碼為草山路132 號，建築完成日期為民前10年，為一層土造建物，面積為41平方公尺，所有權人則登記為賴朱爐乙節，亦有臺北市○○區○○段2 小段20007 建號建物登記謄本附卷足參（見本院卷一第108 頁），可見上開20007 建號建物應即為前揭地上權設定登記聲請書建築物改良情形表所指建物等情以觀，堪認賴朱爐地上權設定登記時，賴朱爐業於分割前58地號土地上興建1 層土造、面積為41平方公尺之房屋，供住家使用，並為所有權第一次登記而取得上開土造房屋之所有權（下稱原有土造房屋）。
⑶再依被告賴高伯連於本院至現場履勘時陳稱：526 號房屋在
50年左右就已經蓋了等語（見本院卷二第179 頁），及被告賴義芳自承：526 號房屋如附圖所示C 部分於40幾年間為土造，55年間改建為瓦房磚造；因77年間地震把屋頂震垮，E部分較嚴重，所以改建該部分等語（見本院卷二第219 頁背面），均為原告所不爭執，復佐之賴朱爐係於58年2 月20日亡故，有戶籍謄本附卷可參（見本院卷一第11頁），足見52
6 號房屋如附圖所示C 部分，應係由賴朱爐於50幾年間將原有土造房屋改建為現況之瓦房磚造，又衡以如附圖所示C 部分面積僅為9.4 平方公尺，顯小於賴朱爐所建原有土造房屋之面積，亦實難達供住家使用之目的，依一般社會通念，賴朱爐於改建面積41平方公尺之原有土造房屋時，應無可能僅將之改建為如附圖所示C 部分之建物，可信附圖所示E 部分建物亦為賴朱爐於50幾年間所一併增、改建，而與附圖所示
C 部分共同構成526 號房屋之部分。是揆諸前揭⒈之說明，原有土造房屋所有權範圍即擴張至上開增、改建後之建物即
526 號房屋，並由賴朱爐取得所有權，賴朱爐於58年間亡故後，其繼承人即因繼承而原始取得526 號房屋之所有權。
⑷又賴朱爐之繼承人曾於77年間再改建526 號房屋如附圖所示
E 部分，為被告賴義芳所自承，惟並無證據得資證明賴朱爐之繼承人係逾越賴朱爐所增、改建之526 號房屋範圍而另行增建獨立建物，且附圖所示C 、E 部分建物係內部相通而作為一體使用，亦均屬磚造，業據本院至現場履勘屬實，足徵賴朱爐繼承人於77年間就附圖所示E 部分所為改建，於完成加工後，依前開⒈之規定及說明，其所有權仍應歸屬於526號房屋之所有權人即賴朱爐之繼承人。賴朱爐之繼承人現為被告賴吉清等14人一事，業如前述，則原告主張被告賴吉清等14人以渠等所有之526 號房屋占用系爭土地如附圖所示C、E 部分，堪信為真實。
⒊次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。再民法第421 條第1 項所謂租賃，須物之出租人與承租人對租賃物及租金有具體而確定之意思表示一致，始能成立。尚難單憑曾代繳稅課一端，遽認代繳人與物之所有人間有租賃關係存在（最高法院71年度台上字第68號判決意旨參照）。準此，被告賴吉清等14人自應就526 號房屋占用系爭土地有合法權源乙節，負舉證之責。
⒋查賴朱爐地上權已因存續期間屆至而消滅，已如上述，自難
認被告賴吉清等14人得據以為合法占有之權源。被告賴義芳、賴高伯連雖辯稱：伊等賴朱爐之繼承人仍有繳納代穀金予何春治之繼承人云云，惟姑不論被告賴義芳、賴高伯連就此並未舉證以實其說，縱其所述屬實，揆諸前開說明，亦難認其業與系爭土地前所有權人成立租賃關係，並得據此對原告主張有權占有。是被告賴義芳、賴高伯連上開所辯，亦非可取。此外，被告賴吉清等14人就526 號房屋有何其他合法正當占有權源一節，復未能舉證以實其說，則原告主張被告賴吉清等14人無權占有系爭土地如附圖所示C 、E 部分，自堪採認。
⒌又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項前段、中段分別定有明文。本件被告賴吉清等14人占有系爭土地既無合法之權源，則原告依民法第767 條第1 項規定，請求被告賴吉清等14人將坐落系爭土地如附圖所示C 部分、面積9.40平方公尺，及E 部分、面積71.04 平方公尺之建物拆除，將該土地返還予原告，即為有據。
㈢原告得請求被告賴吉清等14人給付相當於租金之不當得利：⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179 條前段定有明文。又無權占有使用他人所有之土地，可獲得相當於租金之利益，他人因此而受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。是無權占有人顯係無法律上原因而受利益，並已致土地所有權人受有損害，土地所有權人自得依不當得利之法律關係，請求無權占有人給付相當於租金之不當得利。查被告賴吉清等14人占有系爭土地並無合法權源，業如上述，則其無法律上之原因而受利益，致原告受有損害，原告自得依民法第179 條之規定，請求被告賴吉清等14人給付占有系爭土地相當於租金之不當得利。
⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息百分之10為限；前開規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。再按土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，土地法施行法第25條亦有明定。而土地法第148 條復規定：土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價。則依上開說明，土地法第97條第1 項規定所謂之土地申報價額，係指該土地之申報地價。又所謂年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非一律依照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益及社會情感等情事而為決定。查系爭土地之地目為建，99年1 月之申報地價為每平方公尺2,16
0 元一節，有土地登記謄本（見本院卷一第9 頁）存卷可參，且為被告所不爭執。次查526 號房屋係供住宅使用，現設籍人為被告賴高伯連、賴義芳及被告賴春美之配偶詹文成，其後方鄰近約5 米寬之永公路，為526 號房屋對外唯一道路，附近房舍多為1 至2 層之磚造或鐵皮搭蓋房屋，亦無明顯商店等情，此經本院勘驗現場屬實，並有勘驗測量筆錄可稽（見本院卷二第179 至180 頁）。本院審酌系爭土地生活機能欠佳，附近交通尚非便利，惟被告賴吉清等14人將之作為住宅使用等一切情狀，認以申報地價年息百分之5 計算被告占用系爭土地相當於租金之不當得利，尚屬適當，則依此計算，原告自取得系爭土地所有權之翌日即98年11月5 日起，得請求被告賴吉清等14人按月給付相當於租金之不當得利為8,688 元【計算式：申報地價2,160 元×80.44 平方公尺×
5 ％＝8,688 元（小數點下四捨五入）】，惟原告僅請求3,
978 元，未逾此範圍，自屬有據。至原告取得所有權之日即98年11月4 日當日，依民法第120 條第2 項規定意旨，於以月為期間計算不當得利之情形，不應計入，則原告請求當日之不當得利，自屬不應准許。
⒊又按因不當得利發生之債，同時有多數利得人，應按其利得
數額負責，並非須負連帶返還責任（最高法院92年度台上字第1774號判決意旨參照）。準此，公同共有人就其公同共有物占用他人土地所生不當得利債務，自無須負連帶責任。查
526 號房屋為被告賴吉清等14人所公同共有，固如前㈡、⒉所述，惟揆諸前揭說明，被告賴吉清等14人就526 號房屋占有系爭土地所生相當於租金之不當得利債務，並非須負連帶返還之責，則原告自僅得請求被告賴吉清等14人按月各給付相當於租金之不當得利284 元【計算式：3,978 ÷14＝284，小數點以下四捨五入】；其主張被告賴吉清等14人應負連帶責任，則屬無據，不應准許。
㈣原告得請求判決終止賴朱燕地上權，並請求被告賴招治等2人於判決終止後塗銷該地上權登記：
⒈按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目
的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833 條之1 定有明文。
而修正之民法第833 條之1 規定，於民法物權編中華民國99年1 月5 日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之，亦為民法物權篇施行法第13條之1 所明定。查賴朱燕地上權係41年10月15日為設定登記，存續期間則載為不定期限，揆諸上開規定，自有修正後民法第833 條之1 之適用。被告賴招治辯稱：民法第833 條之1 不溯及既往云云，洵非可採。
⒉次查，賴朱燕地上權係於41年10月15日設定登記，設定權利
範圍為55.29 平方公尺，地上權人為賴朱燕一節，有系爭土地登記謄本（見本院卷一第9 頁）、他項權利登記聲請書（見本院卷一第134 至135 頁）在卷可稽。又觀諸賴朱燕地上權39年12月28日設定登記聲請書所附建築物改良情形表所載：「門牌號碼：草山路132 號；建物式樣：本國式；構造：
土造；種類及用途：住家；建坪16坪；建築日期：民前40年
5 月；建物所有權人姓名：賴朱燕」等節，建物平面圖亦載：「建物情況：土造、草造壹棟，建坪16坪」之內容，有上開建物平面圖及建築物改良情形表存卷可憑（見本院卷一第
129 、131 頁），而臺北市○○區○○段2 小段20013 建號建物（下稱20013 建號建物）於41年10月15日為所有權第一次登記，建物門牌號碼為草山路132 號，建築完成日期為民前40年5 月，為一層土造建物，面積為55平方公尺，所有權人則登記為賴朱燕乙情，亦有臺北市○○區○○段2 小段20
013 建號建物登記簿謄本附卷足參（見本院卷二第9 至12頁），則20013 建號建物之建築完成日期、登記日期、建物門牌號碼、所有權人、建材、建物層次及面積等節，既均與上開建築物改良情形表及建物平面圖之內容相符，亦核與賴朱燕地上權設定登記所載權利範圍約略相符，堪認賴朱燕地上權係賴朱燕以在分割前58地號土地上有建築物為目的而設定之地上權，該建築物即為20013 建號建物，於地上權設定登記前即已興建完成而坐落於分割前58地號土地上無疑。
⒊再20013 建號建物原為土、草造，嗣因遭颱風吹倒，被告賴
招治即於約40年前於原址重建而為524 號房屋乙節，為被告賴招治所自承（見本院卷一第198 頁、卷二第117 頁背面、第217 頁背面），並為原告所不否認，足見20013 建號建物已因風災而滅失，原所有人之所有權業歸於消滅，而524 號房屋係被告賴招治重行出資興建，即應由被告賴招治原始取得所有權。又524 號房屋占用系爭土地如附圖所示A 部分、面積100.19平方公尺，B 部分、面積73.76 平方公尺，B1部分、面積3.2 平方公尺，及D 部分、面積30.56 平方公尺，共計占用系爭土地207.71平方公尺，為磚造2 層房屋一節，業經本院會同臺北市士林地政事務所地政人員至現場履勘明確，並囑託該地政事務所測量，有勘驗測量筆錄（見本院卷二第178 頁）、臺北市士林地政事務所101 年2 月13日北市士地測字第10130176700 號函附如附圖之土地複丈成果圖在卷可憑（見本院卷二第193 至194 頁），及原告所提現場照片（見本院卷二第211 至212 頁）在卷可憑，亦為兩造所不爭執。
⒋準此，賴朱燕地上權雖為「不定期限」，惟自申請時起算，
迄今存續已達一甲子以上，已逾20年以上。而賴朱燕地上權雖不因20013 建號建物滅失而消滅（民法第841 條規定參照），然參諸賴朱燕地上權成立之目的，係為供地上權人賴朱燕興建房屋使用，設定權利範圍僅為55.29 平方公尺，賴朱燕所興建之20013 建號建物業已滅失，由被告賴招治重行興建之524 號房屋占用系爭土地之面積已達207.71平方公尺，顯已逾賴朱燕地上權設定權利範圍，而與地上權設定之目的不符，若許賴朱燕地上權於55.29 平方公尺範圍內存續，仍須拆除524 號房屋逾越地上權範圍之部分，應拆除部分面積已達房屋總面積約4 分之3 ，小部分存續對被告賴招治等2人亦無甚大實益；再依行政院所頒固定資產耐用年數表之規定，磚構造房屋耐用年數為25年，則無論依被告賴招治前所自承係於約40年前興建524 號房屋，或依其嗣後改稱約於36、37年前興建（見本院卷二第218 頁），524 號房屋均已逾上開耐用年限，復衡諸524 號房屋係供住宅使用，後方鄰近約5 米寬之永公路，為524 號房屋對外唯一道路，附近房舍多為1 至2 層之磚造或鐵皮搭蓋房屋，亦無明顯商店等情，此經本院勘驗現場屬實，並有勘驗測量筆錄可稽（見本院卷二第179 至180 頁），可認524 號房屋之價值自非甚高。是本院斟酌賴朱燕地上權設定之目的、524 號房屋之種類、性質及利用狀況等情形，認原告請求判決終止賴朱燕地上權，尚屬有據。
⒌按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1 項中段定有明文。查被告賴招治等2 人為賴朱燕之繼承人，已如前述，則原告於本院終止賴朱燕地上權後，請求被告賴招治等2 人應於辦理繼承登記後塗銷賴朱燕地上權，以除去對原告所有權之妨害，於法亦無不合，自應准許。
⒍被告賴招治固辯稱：524 號房屋係經何春治同意方於原地重
建，伊尚向何春治之繼承人何淑玲年繳3,000 元之代穀金，作為使用系爭土地之對價；原告並非賴朱燕地上權設定義務人，不得請求塗銷；又伊之地上權係存在於系爭土地及58之
1 、58之2 地號土地上，原告並未取得58之1 、58之2 地號土地所有權人之代理權，不得請求塗銷系爭土地及自分割前
58 地 號土地分割出之土地所登載之地上權云云。惟被告賴招治所述即令屬實，被告賴招治既未偕同系爭土地原所有權人為地上權設定內容之變更登記，自無從以其與何春治或何春治繼承人間之債權約定，對抗系爭土地所有權人即原告。另原告提起本件訴訟，僅請求判決終止分割後移存至「系爭土地」上之賴朱燕地上權，並未及於58之1 、58之2 地號土地上之地上權登記，則被告賴招治辯以原告並未取得58之1、58之2 地號土地所有權人之代理權，不得請求塗銷自分割前58地號土地分割出之土地所登載之地上權云云，顯有誤會。是被告賴招治上開所辯，均非可取。
㈤原告得請求被告賴招治等2人連帶給付系爭土地之地價稅：
⒈按物權成立後，其標的物不論輾轉入何人之手，物權人均得
追及物之所在，而直接支配其物，是為物權之追及效。準此，物權人既得追及至物之所在而以其物權對抗該物之新所有權人，反面言之，該物之新所有權人縱非物權設定時之所有權人，亦得以物權設定契約之登記內容，對物權人主張權利或對抗其權利之行使。
⒉經查，賴朱燕地上權設定登記之其他登記事項明載：「……
田賦每期代納外無租……」等語，有系爭土地登記謄本（見本院卷一第10頁）、他項權利登記聲請書（見本院卷一第
135 頁）、地上權設定契約書（見本院卷一第136 頁）在卷可稽，而開徵田賦係屬農地之地價稅一情，亦為被告賴招治所自承（見本院卷二第218 頁），足徵賴朱燕依地上權設定契約之約定，應有給付地價稅予土地所有權人之義務，且是項義務亦經登記而為物權設定內容之一部，則賴朱燕死亡後，上開義務即由其繼承人即被告賴招治等2 人繼承而為其公同共有。
⒊次原告業已繳納系爭土地99、100 年度之地價稅共計1 萬9,
664 元乙事，業據其提出臺北市稅捐稽徵處地價稅繳款書附卷可憑（見本院卷二第225 至226 頁），復為被告所不爭執，堪認被告賴招治等2 人並未依地上權設定契約之登記內容，繳納系爭土地99、100 年度之地價稅予土地所有權人，則揆諸前揭說明，原告依賴朱燕地上權設定契約之約定，請求被告賴招治等2 人連帶給付99、100 年度地價稅共計1 萬9,
664 元，及自101 年1 月1 日起至賴朱燕地上權終止日（即本判決確定日）止，按年連帶給付地價稅9,832 元，即屬有據。
㈥原告得請求被告賴招治拆除如附圖所示A 、B 、B1、D 部分
建物，將該部分土地返還予原告，並請求被告賴招治給付相當於租金之不當得利：
⒈查524 號房屋為被告賴招治原始取得所有權而單獨所有，且
占用系爭土地如附圖所示A 、B 、B1、D 部分，面積共計20
7.71平方公尺等情，已如前㈣、⒊所述，則被告賴吉治既非
524 號房屋所有權人，亦未居於該處，原告請求被告賴吉治應將如附圖所示A 、B 、B1、D 部分建物及返還土地，即屬無據。
⒉次依上揭㈡、⒊之規定及說明，被告賴招治應就524 號房屋
占有系爭土地有合法權源一事，負舉證之責。經查，本院既認原告請求判決終止賴朱燕地上權為有理由，已如前述，自難認被告賴招治得據地上權為占有權源。又被告賴招治雖辯稱：何春治曾出具同意書，同意將分割前58地號土地供其興建住宅之用，又其亦向何春治繼承人繳納代穀金作為使用系爭土地之對價云云，並提出何春治同意書附卷為佐（見本院卷二第245 頁）。惟使用借貸本係無償借用性質，不能與租賃相提並論，難認有民法第425 條之適用。故土地於所有權移轉於他人後，除已得該他人即現在之所有人同意允予繼續使用外，縱經前所有人無償提供或允許借用人使用，亦不能以之拘束現在之所有人，而對現在之所有人主張有使用該土地之權利。是縱令被告賴招治確曾得何春治之同意使用系爭土地，亦不得以此主張原告負有容忍之義務。另代穀金係指地價稅一情，亦為被告賴招治所自承（見本院卷二第218 頁），則揆諸前揭㈡、⒊之說明，亦難認其業與系爭土地前所有權人成立租賃關係，並得據此對原告主張有權占有。是被告賴招治上開所辯，殊非可取。
⒊此外，被告賴招治就524 號房屋有何其他合法正當占有權源
一節，復未能舉證以實其說，則原告主張被告賴招治無權占有系爭土地如附圖所示A 、B 、B1、D 部分，自堪採認。
⒋按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前段、中段分別定有明文。又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，亦為民法第179 條前段所明定。本件被告賴招治占有系爭土地既無合法之權源，即屬無權占有，亦係無法律上原因而受利益，並已致土地所有權人即原告受有損害，則原告依民法第767 條第1 項規定，請求被告賴招治將坐落系爭土地如附圖所示A 部分、面積100.19平方公尺，B 部分、面積73.76 平方公尺，B1部分、面積
3.2 平方公尺，及D 部分、面積30.56 平方公尺之建物拆除，將該土地返還予原告，並依民法第179 條之規定，請求被告賴招治給付占有系爭土地相當於租金之不當得利，即為有據。
⒌又查，系爭土地之地目為建，99年1 月之申報地價為每平方
公尺2,160 元一節，亦如前述。而524 號房屋係供住宅使用，現設籍人為被告賴招治及其子女、配偶、孫子女等人，其鄰近情形業如前㈣、⒋所述。本院審酌系爭土地生活機能欠佳，附近交通尚非便利，惟被告賴招治將之作為住宅使用等一切情狀，揆諸前揭㈢、⒉之規定，認以申報地價年息百分之5 計算被告占用系爭土地相當於租金之不當得利，尚屬適當，則依此計算，原告自賴朱燕地上權終止日（即本判決確定日）之翌日起至被告賴招治騰空返還所占用之系爭土地日止，得請求被告賴招治按月給付相當於租金之不當得利為2萬2,433 元【計算式：申報地價2,160 元×207.71平方公尺×5 ％＝22,433元（小數點下四捨五入）】，惟原告僅請求
1 萬272 元，未逾此範圍，自屬有據。至原告請求賴朱燕地上權終止日當日之不當得利，依前揭㈢、⒉之說明，自屬不應准許。
五、從而，原告本於前揭原因事實，依民法第833 條之1 、第76
7 條第1 項、第179 條規定及賴朱燕地上權設定契約之約定，請求：㈠被告鄭吉清等14人應就坐落系爭土地設定予賴朱爐、設定權利範圍為43.65 平方公尺之地上權辦理繼承登記後，予以塗銷。㈡被告鄭吉清等14人應將坐落系爭土地上如附圖所示C 部分、面積9.40平方公尺，及E 部分、面積71.0
4 平方公尺之建物拆除，將該部分土地交還原告。㈢被告鄭吉清等14人應自98年11月5 日起至返還第㈡項土地之日止，按月各給付原告284 元。㈣原告與被告賴招治等2 人就坐落系爭土地設定登記予賴朱燕、設定權利範圍為55.29 平方公尺之地上權應予終止。㈤被告賴招治等2 人應就坐落系爭土地，設定予賴朱燕、設定權利範圍為55.29 平方公尺之地上權辦理繼承登記後，予以塗銷。㈥被告賴招治應就坐落系爭土地上如附圖所示A 部分、面積100.19平方公尺，B 部分、面積73.76 平方公尺，B1部分、面積3.20平方公尺，及D 部分、面積30.56 平方公尺之建物拆除，將該部分土地交還原告。㈦被告賴吉治、賴招治應連帶給付原告1 萬9,664 元，及自101 年1 月1 日起至第㈣項地上權終止日（即本判決確定日）止，按年連帶給付原告9,832 元。㈧被告賴招治應自第㈣項地上權終止日（即本判決確定日）之翌日起至返還第㈥項土地日止，按月給付原告1 萬272 元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保，聲請就聲明第㈡、㈥項宣告假執行，經核原告勝訴部分，於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項後段、第2 項、第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 王本源
法 官 施月燿法 官 李佳芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 8 日
書記官 詹淳涵