臺灣士林地方法院民事判決 99年度訴字第401號原 告 莊蔡素蓮
莊碧霞共 同 陳文松律師訴訟代理人複代理人 傅馨儀律師被 告 何瑞祥訴訟代理人 林良財律師複代理人 何文雄律師
游香瑩律師上列當事人間給付租金事件，本院於中華民國101 年5 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第255 條第1項第2 款之規定甚明。本件原告於起訴時主張類推適用民法第876 條規定請求被告給付地上權租金新台幣（以下同）925,290 元及法定利息，另依民法第835 條之1 規定請求法院酌定地租為每月22,498元，並聲明：「㈠被告應給付原告925,920 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡被告應自民國99年1 月起每月給付原告22,498元。」（見士調卷第1 、8 、9 頁）。嗣於訴訟繫屬中，請求權基礎變更為依不當得利、侵權行為之規定，請求被告給付相當於租金計算之所受利益或損害（見本院卷二第124 頁反面）。被告雖不同意原告所為訴之變更，然原告變更其訴前後，其基礎事實均係主張被告使用原告所有坐落台北市○○區○○段五小段156 地號土地（重測前地號為台北市○○區○○○段新安小段152 之4 地號，下稱系爭土地）為被告所有台北市○○區○○段五小段50160 建號建物（下稱系爭建物）之建築基地，應給付原告一定之對價。是原告所為訴之變更，合於前開規定，應予准許，先予敘明。
二、原告主張：㈠原告等於78年間，自訴外人廖麗妹處購得系爭土地，原告於
購地時現場會勘現況上無任何建物；惟原告嗣後發現系爭土地為被告何瑞祥所有系爭建物之建築基地，導致原告縱令獲得系爭土地之所有權，但對系爭土地之使用受到限制。
㈡被告無權占用原告土地，應屬不當得利，且被告至少有過失
不法侵害原告權利之情形，爰依不當得利及侵權行為之規定，請求被告給付5 年內之租金925,920 元（計算式：5,840（申報地價）×316.88（面積）×10％（年息）×5 ＝925,
290 ），又依99年1 月5 日新增民法第835 條之1 規定，被告應自99年1 月起，每月給付原告22,498元（計算式：8,25
0 （申報地價）×316.88（面積）×10％（年息）=22,498）。
㈢聲明：⒈被告應給付原告925,290 元，及自起訴狀繕本送達
翌日起，按年息百分之5 計算之利息。⒉被告應自99年1 月起每月給付給付原告22,498元。⒊願供擔保請准宣告為假執行。
三、被告則以：㈠系爭土地於72年間即由訴外人何瑞盛將其列為系爭建物之建
築基地，如系爭土地為法定空地，依73年11月7 日修正公布之建築法第11條規定，則無法轉讓、分割，惟原告既得於78年7 月17日自訴外人廖麗妹處購入，系爭土地顯非系爭建物之法定空地。
㈡系爭土地雖被誤列為系爭建物之建築基地，但系爭土地係因
屬保變住地區而限制建築，與被誤列為建築基地無關，系爭土地於原告購入後即由其為農作使用至今，而被告之建築物實際上亦未坐落於系爭土地上，當初將系爭土地納為建築基地，僅為申請接水接電使用，並非法定空地，且被告未曾使用該筆土地，原告要求給付租金，並不合理。
㈢聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、本件經兩造整理不爭執事項並協議簡化爭點結果如下：㈠兩造不爭執事項：
1.系爭土地於49年間原所有權人為何炎坤（即被告何瑞祥之父）及李何忠雄（即被告何瑞祥之叔叔）所有權各二分之一；何炎坤、李何忠雄於71年9 月3 日將系爭土地全部出售移轉登記予廖麗妹，廖麗妹於78年間出售予原告莊碧霞及莊慶仁（莊慶仁於79年間過世，由原告莊蔡素蓮繼承）。系爭土地之現在所有權人為原告二人。
2.何炎坤於58年8 月16日申請在台北市○○○○○段新安小段152-1 地號（面積428 平方公尺，地主為何炎坤、李何忠雄，應有部分各二分之一）上興建加強磚造住宅（建築面積49.14 平方公尺），由何炎坤、李何忠雄出具土地使用權證明書，同意何炎坤於上開土地建築永久式住宅。經陽明山管理局發給58工營0782號營造執照、59工使0075號使用執照。並經士林區戶政事務所編訂門牌為新安里1 鄰9 之1 號。
3.系爭土地於70年4 月27日由何瑞盛（即被告何瑞祥之兄弟）列為系爭建物之建築基地，就原有農舍申請整建房屋（見士調卷第39頁），71年9 月21日台北市政府工務局北工建字第
66 672號函備查（發照），72年7 月8 日北工建字第65305號函使用許可。於72年9 月22日第一次登記所有權人為何瑞盛，何瑞盛於92年2 月20日將系爭建物贈與登記給被告何瑞祥。
4.系爭建物係坐落華岡段5 小段127 、153 、156 地號等3 筆土地（重測前：公館地段新安小段152 、152-1 、152-4 地號等3 筆土地）建築基地範圍（臺北市建築管理處100 年1月7 日北市都建照字第09974366500 號函，見本院卷91頁）。
5.系爭土地自原告買受起，即由原告使用種植花卉、蔬菜。㈡兩造爭執要旨：原告依民法第179 條、第184 條第1 項前段
請求被告給付相當於租金之不當得利（損害），有無理由？
五、得心證之理由㈠原告依民法第179 條規定，請求被告給付相當於租金之不當得利，核無理由。
⒈按不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損
害為其成立要件。次按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。且該受利益與受損害之間應有因果關係存在。次按民法第179條所稱受利益，係指因某項事由（給付或非給付）而受之個別具體利益而言，非以受益人整體財產作為判斷標準，在無權使用他人土地時，其所受利益，即為「使用」本身，至相當租金係原受利益依其性質不能返還時應償還之價額之一種判斷標準。
⒉被告並未因系爭土地列為系爭建物之建築基地而受有利益。
⑴系爭建物係於70年4 月27日由訴外人何瑞盛申請整建，
於72年9 月22日第一次登記所有權人為何瑞盛。依當時有效之建築法第11條規定：「本法所稱建築基地，為一宗土地，供建築物本身所占之地面及其所應保留之空地。（第一項）前項空地之保留，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。（第二項）」嗣為使用語明確，乃將該條第一項「保留之空地」修正為「留設之法定空地」，並明定建築物基地應合併為一宗後，始能建築，另增列第三項，規定法定空地不得任意分割、移轉及重複使用，以利建築管理。而於73年11月7 日修正公布建築法第11條為：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。（第一項）前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。（第二項）應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。（第三項）」。
⑵系爭土地固經原所有權人何炎坤、李何忠雄出具土地使
用權同意書供何瑞盛建築使用，有土地使用同意書附卷可據（見本院卷二第37頁）。再系爭土地登記謄本上關於土地標示部部分雖已無建號登載，然系爭土地仍為建築基地，亦有台北市士林區地政事務所100 年9 月16日北市土地一字第10031900900 號函（見本院卷一第233頁）可佐。但查：
①系爭土地非系爭建物所占之地面，系爭建物所占地面
之土地為重測前台北市○○區○○段新安小段152 及152-1 地號土地，有卷附之台北市士林地政事務所建物測量成果圖可稽（見士調卷第20頁）。
②系爭建物係依台北市政府71年6 月17日府工建字第02
6874號令頒之「台北市原有農舍臨時整建要點」申請整建，該要點並無基地條件及面積限制之規定，故並無限制須將重測前之152-4 地號土地（按：即系爭土地）列入上開建築基地範圍，有台北市政府都市發展局101 年3 月29日北市都建字第10131225900 號函存卷可佐（見本院卷二第101 頁）。原告固主張：依台北市原有農地臨時整建要點（下稱「要點」）第3 點規定第2 款規定：「申請整建後之建築面積合計不得大於165 平方公尺，高度不得超過2 層或7 公尺，但其建蔽率不得超過百分之40」，因此被告必須以系爭土地作為系爭房屋之建築基地等語。惟查：系爭房屋係訴外人何瑞盛與訴外人李江寶霞就台北市○○區○○段五小段50161 建號建物，於同一基地即重測前台北市○○段○ ○段152-4 、152-1 、152 地號土地，分別申請整建（見本院卷二第33-35 頁簽呈），系爭建物之建築面積為140.53平方公尺（見本院卷一第18
1 頁）、50161 號建物之建築面積為143.82平方公尺（見本院卷一第198 頁）。而系爭建物所在地面為台北市○○區○○段5 小段152-1 地號土地；50161 號建號建物所在地面為台北市○○區○○段○○○ ○號土地。台北市○○區○○段5 小段152 地號土地面積為3247平方公尺（見本院卷一第200 頁）、152-1 地號土地面積為428 平方公尺（見本院卷一第200 頁）。
是單僅列上開二筆土地為建築基地，其建蔽率仍低於「要點」第3 點第2 款之建蔽率規定（計算式：（14
0.53+143.82 ）/ （3247+428）≒0.07＜0.4 ）。原告主張被告為符合「要點」第3 點第2 款之規定而有以系爭土地為建築基地之必要，即屬無據。系爭土地非系爭建物依系爭建物申請整建許可當時有效之建築法第11條第1 項所指之「應保留之空地」亦明。③依上開「要點」之建蔽率規定，系爭土地應屬超出建
蔽率部分之配合土地，得依內政部92年2 月26日內授營建管字第9082636 號函解除套繪，再依92年11月4日內授營建管字第0920012211號函依建築法變更使用執照之程序將該筆耕地自使用執照予以刪除，有台北市政府都市發展局99年6 月14日北市都授建字第09967214400 號函（見本院卷一第15頁）及101 年3 月29日北市都建字第10131225900 號函可參（見本院卷二第101 頁）。是系爭土地原得解除套繪並依規定自使用執照予以刪除。系爭土地於系爭建物使用執照未變更前，尚被列為系爭建物之建築基地，然此僅為建築管理所為形式上之記載，不能據此推論系爭建物事實上即應以系爭土地充為建築基地。尤以系爭建物之原始起造人為訴外人何瑞盛，再原告取得系爭土地所有權後，系爭土地即由原告使用以種植花卉、蔬菜等，被告係於92年2 月20日始取得系爭建物所有權，被告取得系爭建物時，該超逾建蔽率部分之系爭土地，原無作為系爭建物建築基地之必要，被告對系爭土地也無管領支配之權限，被告消極未將系爭土地自使用執照剔除，不能認為被告有積極使用系爭土地之行為。揆諸首揭說明，被告既無「使用」系爭土地，即未因此受有「使用」之利益。
⒊綜合上述，系爭土地雖於系爭建物取得建築物使用許可時
，列為系爭建物之建築基地，惟一方面被告係於92年2 月20日始取得系爭建物所有權，並非系爭建物取得建築物使用許可時之所有權人；另一方面系爭土地非屬系爭建物「本身所占之地面」，亦不該當建築法第11條第1 項所稱「應保留之空地」。被告所有系爭建物無庸依憑系爭土地即可獨立存在，兩者間無不可分離之關係。尚難認被告受有使用系爭土地之利益。被告既未受有利益，原告依民法第
179 條不當得利之規定，請求被告返還相當於租金之利益，即屬無據，不應准許。
㈡原告依侵權行為規定，請求被告給付相當於租金之損害賠償，亦無理由。
⒈侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法
侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。最高法院54年台上字第1523號判例要旨可資依循。又構成侵權行為之過失，係指抽象輕過失即欠缺善良管理人之注意義務而言。而過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷，苟非怠於此種注意，即不得謂有過失，被害人自不得依侵權行為法則請求賠償損害。
⒉原告雖主張被告有過失等語。惟查：系爭建物原始建築人
何瑞盛已取得系爭土地原所有權人何炎坤之土地使用同意書，且系爭建物於原告取得系爭土地所有權後，仍公然、和平、繼續存在，被告當可信賴該項事實。況系爭土地並無列為系爭建物建築基地一部分之必要，已如前述，更難認被告有怠於注意之情事。原告主張：其因系爭土地列為系爭建物之建築基地，導致原告受有無法對系爭土地有完全使用、收益及處分甚至尚有賦稅上（土地增值稅及遺產贈與稅）不利益之損害等語，雖提出台北市地政處100 年
5 月23日函（本院卷一第92頁）、行政院農業委員會農訴字第0960160831號訴願決定書（見本院卷第一第98頁）等件為據。然不能以原告受有損害即認被告有故意過失侵害原告權利之行為，此外，原告亦未舉證證明被告有何故意或過失之侵權行為。原告依侵權法則請求被告賠償損害，於法無據。
六、是則被告未有使用系爭土地獲有使用利益之行為，亦無從認定被告就系爭土地列為系爭建物建築基地乙節，有故意或過失之不法侵害行為，原告對被告不當得利及損害賠償請求權，均難以存在。綜上各述，原告本於不當得利及侵權行為之法律關係，請求被告：㈠應給付原告925,290 元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之5 計算之利息。㈡被告應自99年1 月起每月給付給付原告22,498元。均為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，均應予駁回。
七、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 27 日
民事第一庭 法 官 許碧惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 7 月 3 日
書記官 蔡岳霖