臺灣士林地方法院民事判決 99年度訴字第499號原 告 吳采心訴訟代理人 陳清進律師
蔣彥威律師被 告兼反訴原告 黃月英
劉曾滿足共 同訴訟代理人 陳忠鎣律師被 告 陳才聰訴訟代理人 莊國禎被 告 建都房屋仲介有限公司兼法定代理人 莊國禎上列當事人間請求減少價金事件，本院於民國100 年8 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告黃月英、劉曾滿足應給付原告新臺幣貳拾肆萬捌仟捌佰叁拾柒元及自民國九十九年三月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告黃月英、劉曾滿足負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告黃月英、劉曾滿足如以新臺幣貳拾肆萬捌仟捌佰叁拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分兩造陳述及聲明
一、原告主張：
（一）原告透過被告即有巢氏房屋台北龍江民權加盟店之建都房屋仲介有限公司（下稱建都公司）之經紀人即被告陳才聰，以及經紀營業員即被告莊國禎之介紹，向被告黃月英、劉曾滿足購買座落於台北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○號之房屋（下稱系爭房屋）及座落之土地（以下合稱系爭房地），買賣價款為新臺幣（下同）1,330 萬元，雙方於民國98年11月18日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭不動產買賣契約），並同意系爭買賣契約依合泰建築經理股份有限公司（下稱合泰建經）之價金履約保證相關手續辦理。原告業已將全部買賣價款匯入兆豐銀行履約保證專戶內，被告黃月英、劉曾滿足則於98年12月31日將系爭房地所有權移轉登記予原告。系爭房屋買賣範圍包含地下層20平方公尺之空間，且經被告黃月英、劉曾滿足於標的物現況說明書中保證地下層是「自己單獨使用」，並表示足供原告作視聽室使用。原告簽訂系爭不動產買賣契約前，多次至系爭房屋均要求察看地下層現狀，惟被告表示為擔心老人家跌倒，系爭房屋內通往地下層之通道目前已用水泥板暫時封閉而無法進入，要求原告先行簽約，簽完約後會在
99 年1月20日點交房屋前撬開屋內水泥板供原告察看地下層現狀；但至點交房屋之時，被告黃月英、劉曾滿足仍未將屋內通往地下層之水泥板撬開，而告知原告可由屋外的公共樓梯進入地下層，顯見被告於原告簽約時係故意以詐欺方式隱瞞公共樓梯亦可進入地下層之事實，致原告於簽約前無從察看地下層。原告於點交系爭房屋當日經由公共樓梯進入地下層後，發現地下層到處都是泥濘，且屋頂尚有水滴，顯見被告故意隱瞞地下層已因淹水而變成蓄水池之事實，且故意拖延原告察看地下層之屋況。且系爭房屋並非原告可獨立使用之空間，而係全體大樓住戶均可自由出入使用之空間，與被告出具之「標的物現況說明書」所載「地下層為自己單獨使用」不符；又通往地下層之公共樓梯係專有公用，且地下層與鄰戶地下層相通，則原告無法單獨使用系爭房屋地下層，地下層亦非原告專有專用，而與前述標的物現況說明書所載不符，地下層之範圍亦無法具體特定，顯然具有嚴重之瑕疵。再者，系爭房屋之出入孔道，係由公共樓梯間一樓地板上類似維修人孔蓋的孔道出入，需採半蹲方式始能進入，進出困難，致地下層完全喪失住宅使用之功能。系爭房屋地下層之上述瑕疵與原告交付之標的物現況說明書及保證內容均不符，致點交當日無法依約完成點交，被告黃月英、劉曾滿足應負物之瑕疵擔保責任，原告要求被告黃月英、劉曾滿足改善均未果。原告爰依民法第354 條、第359 條規定對被告黃月英、劉曾滿足請求減少價金，並依民法第179 條不當得利法律關係，請求被告黃月英、劉曾滿足連帶給付243 萬元。
（二）被告建都公司、陳才聰及莊國禎處理本件仲介業務時，明知系爭房屋地下層有上述瑕疵，竟因故意或過失，於所製作或簽署之不動產現狀說明書上為不實之記載或為不實之說明，致原告於交易時無法知悉系爭房屋地下層有無法為住宅使用之瑕疵，而受有243 萬元之損害。原告爰依民法第544 條、不動產經紀業管理條例第26條第2 項規定，請求被告建都公司、陳才聰、莊國禎連帶給付243 萬元。
（三）被告等人間係本於個別之發生原因，對原告各負全部給付義務，且被告一人為給付，他被告即同免其責任之不真正連帶債務關係。
（四）又原告依約於99年1 月20日依系爭不動產買賣契約與被告黃月英、劉曾滿足進行點交，惟因前述瑕疵，被告黃月英、劉曾滿足未能依約完成點交，迄未將系爭房地點交予原告，原告爰依系爭不動產買賣契約第4 條第1 項及第12條第3 項，請求被告黃月英、劉曾滿足將系爭房地點交予原告，同時請求被告黃月英、劉曾滿足自99年1 月21日起至履行點交義務完竣之日止，按日給付買賣總價款千分之
0.5 即6,650 元之違約金予原告等語。
（五）並聲明：
1.被告黃月英、劉曾滿足應連帶給付原告243 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
2.被告陳才聰、建都公司、莊國禎應連帶給付原告243 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
3.第一項及第二項被告中任一被告已為給付，其他被告於該給付範圍內同免責任。
4.被告黃月英、劉曾滿足應連帶將系爭房屋（含地下層）交付予原告，並自99年1 月21日起至本項房屋點交完竣之日止，按日給付原告6,650 元之違約金。
5.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告黃月英、劉曾滿足則以：
（一）系爭房屋之地下層原係由一樓建築物內部內梯出入，然該內梯於20幾年前以水泥封閉，當時購買至今即未曾使用，原告於簽約時已知悉，且同意最遲於點交時鑿開水泥封口。兩造於99年1 月20日進行系爭房屋之點交時，原告進入地下層發現有淤泥及實際面積等情況後，原告即提出減少價金之要求，但被告黃月英、劉曾滿足不同意。嗣後原告向被告莊國禎提出將地下層之淤泥清除乾淨、提供地下層之竣工圖、現地測量地下層之面積等要求。被告莊國禎於99年1 月25日完成前述要求，並確認原告並無疑義。
數日後，原告再度要求被告莊國禎應封閉進入公共樓梯之地下層樓梯，經其向原告說明樓梯間應屬專有公用，會影響隔壁鄰居之進出，不能封閉，原告即藉詞不予點交，被告始知原告並無真意購買系爭房屋。被告黃月英、劉曾滿足並無故意以詐欺方式，隱瞞公共樓梯亦可進入地下層之事實，及隱瞞地下層之實際情形。且係原告拒絕點交，非被告不願點交等語，資為抗辯。
（二）並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告建都公司、莊國禎、陳才聰則以：
（一）系爭不動產買賣契約所載之系爭房屋面積與建物登記謄本相符。我國不動產所有權採登記主義，系爭建物地下層屬專有部分，自可由所有權人單獨使用。依經驗法則，購屋者於購買地下室前，必詳查建物一樓與地下層之樓梯位置及出入口狀況，原告主張伊於買賣雙方約定交屋時，始被告知系爭建物地下層樓梯位置及屋內出入孔之狀況，顯有違經驗法則而與事實不符。且原告並未告知購買系爭建物後如何規劃使用地下層，被告亦未加以詢問，原告主張地下層經隔間整理後仍無法使用，殊無可採。被告建都公司、莊國禎、陳才聰對原告指述均否認之。另原告請求減少價金額高於常情3 倍，顯違比例原則等語，資為抗辯。
（二）並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.若受不利之判決，願供擔保以免假執行。
貳、反訴部分兩造之陳述及聲明
一、反訴原告除援引本訴之抗辯，並主張：
（一）反訴原告於99年2 月5 日催告反訴被告辦理交屋並給付買賣價款，反訴被告置之不理，反訴原告又於99年2 月15日通知反訴被告解除買賣契約，因反訴被告拒收信函，反訴原告遂再於99年4 月23日通知反訴被告之訴訟代理人陳清進律師，反訴原告依系爭不動產買賣契約第12條第1 項及民法第229 條第1 、2 項規定解除買賣契約，並依系爭不動產買賣契約第12條第2 項及民法第249 條第2 款、第
259 條之規定沒收定金價款266 萬元，並請求反訴被告將系爭房地移轉予反訴原告所有等語。
（二）並聲明：
1.反訴被告應給付反訴原告266 萬元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
2.反訴被告應將坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地面積183 平方公尺，權利範圍1/4 ，暨坐落其上臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○ 號1 樓及地下層，合計面積
109.32平方公尺，移轉登記予反訴原告所有。
3.願供擔保，請准宣告假執行
二、反訴被告除援引本訴之主張，並抗辯：
（一）反訴原告未依債之本旨交付無瑕疵之系爭房地予反訴被告，不得解除系爭不動產買賣契約，且其解除契約之意思表示並未到達反訴被告，從而不生效力。且反訴被告並無其他違約情事，反訴原告之請求為無理由等語，資為抗辯。
（二）並聲明：
1.反訴原告之訴駁回。
2.如受不利益判決，願供擔保請准宣告免假執行。
參、經核：
一、原告透過建都公司之經紀人即被告陳才聰，以及經紀營業員即被告莊國禎之介紹，向被告黃月英、劉曾滿足購買系爭房地，買賣總金額為1,330 萬元，雙方並同意於98年11月18日簽訂不動產買賣契約書，均同意系爭不動產買賣契約依合泰建經之價金履約保證相關手續辦理價金之給付。
二、原告已依系爭不動產買賣契約，將全部買賣價款1,330 萬元匯入履約保證專戶內；被告黃月英、劉曾滿足則於98年12月31日將系爭房地所有權移轉登記予原告，但尚未點交。
三、系爭不動產買賣之建物範圍包含一層與地下層，面積分別為
89.32 平方公尺與20平方公尺，賣方於系爭房屋標的物現況說明書上關於「本房地為壹樓，地下室是否為自己單獨使用」勾選為「是」。
四、買賣雙方定約時，系爭房屋地下層係為封閉之狀態。被告黃月英、劉曾滿足與原告簽約後，始鑿開原於系爭房屋地下層上之水泥封口，並清理地下層環境。原告於99年1 月20日點交系爭房屋時，始進入原係封閉之系爭房屋地下層。於看到地下層現狀後，當場表示不解除契約，減少價金120 萬元之要求。
五、原告曾於99年2 月10日分別對被告黃月英、劉曾滿足表示系爭房屋存有瑕疵，其不請求解除契約，而請求減少價金並承認該等瑕疵之意思表示。被告黃月英、劉曾滿足於99年2 月15日對原告催告給付價金，並於99年4 月23日對原告表示解除契約並沒收定金。
六、依巨秉不動產估價師聯合事務所不動產估價報告書（下稱鑑定報告書）所示，於98年11月18日，系爭房屋1 樓公平合理市價為1,323 萬4,900 元，地下室公平合理市價為61萬7,10
0 元，合計1,385 萬2,000 元。以上各項，有兩造分別提出之不動產買賣契約書、標的物現況說明書、建物登記謄本、合泰建經履約專戶查詢表、存證信函影本，及本院囑託臺北市不動產估價師公會委託巨秉不動產估價師聯合事務所鑑定所提出100 秉估字第00000000號不動產估價報告書等附卷可稽，且為兩造所不爭執，均堪信為真實。
肆、爭點之論述：本件本訴及反訴之爭點相同，應在於：（一）系爭房屋是否具有物之瑕疵？（二）如是，原告得否依物之瑕疵擔保責任，請求被告黃月英、劉曾滿足減少價金？應減少價金金額若干？是否得請求違約金？（三）被告（反訴原告）黃月英、劉曾滿足是否得主張解除契約及沒收定金？（四）原告得否依民法第544 條及不動產經紀業管理條例第26條第2 項規定，請求被告陳才聰、莊國禎賠償其所主張之損害243 萬元？被告建都公司依否與被告陳才聰、莊國禎負連帶賠償責任？茲論述如下：
一、系爭房屋具有物之瑕疵：原告主張系爭房屋點交前即有多項瑕疵等情，均為被告所否認。就原告所主張系爭房屋之多項瑕疵情狀，分別論述如下：
㈠地下層並非自己單獨使用，且20平方公尺所有權面積，有無
法具體特定範圍之瑕疵？
1.原告主張系爭地下層並非原告可獨立使用之空間，而係全體大樓住戶均可自由出入使用之空間，與被告於「標的物現狀說明書」上關於「本房地為壹樓，地下室視為自己單獨使用」勾選「是」之內容不符；且地下層與鄰戶相通，任何人均得由公共樓梯進入系爭房屋地下層等語，而為被告所否認，並以前詞置辯。
2.查系爭地下層登記於○○區○○段○ ○段30179 建號之建物登記謄本中（參見本院卷一第29頁），與一層並列，可認為係一層（一樓）之附屬建物，且已隨一層移轉登記予原告，則地下層自係為一層之所有人單獨使用，並非全體大樓住戶及他人可自由出入使用之空間。又查系爭建物之成果圖（參見本院卷一第100 頁），明確標示一層與地下層皆屬同一建號，且標明地下層之面積為20平方公尺，則系爭地下層之面積為20平方公尺，且可具體認定之事實，亦堪認定。
3.原告主張可由屋外之公共樓梯進入地下層之部分。查該樓梯之入口雖設置於公共空間，然一旦進入則屬地下層所有人之所有權範圍，故得主張通行之人僅為有權進入地下層之系爭公寓一層之兩戶住戶而已；且地下層空間之特性，本即需要由上之下之樓梯始能進入，進而利用該空間，除此別無使人進入系爭地下室之法，從而原告主張需從屋外樓梯始能進入系爭房屋地下層，故該地下層不具獨立性云云，不足為採。
4.至系爭地下室與鄰戶之地下室相通，而無法具體特定之部分。查與鄰戶能否相通，對於所有權之主張並無影響，且系爭地下室之範圍並無不能特定之情，從而，原告此部分瑕疵之主張尚不足採。
㈡地下層之現狀與被告黃月英、劉曾滿足保證「系爭房屋地下
室空間寬敞可做為視聽室使用」內容不符之瑕疵？
1.按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373 條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。民法第354 條第1項本文、第2 項分別定有明文。又物之瑕疵擔保責任係無過失責任，縱出賣人不知瑕疵之存在，仍不得免除其擔保責任。所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例意旨足資參照）。
2.系爭房屋雖尚未完成點交，即尚未依民法第373 條之規定危險移轉，惟本件原告所主張之物之瑕疵（是否有瑕疵於後判斷）係於點交當天即發現者，自難要求原告無視該瑕疵而接受點交後，始再依瑕疵擔保之規定主張減少價金。且本件於點交前原告即已發現瑕疵，但對於被告未要求解除契約，而僅要求減少價金，並主張減少價金之後即接受其所主張之系爭房屋之瑕疵（參見本院卷二第26頁背面），故原告於系爭房屋危險移轉前即主張被告應負物之瑕疵擔保責任，即非無實益，合先敘明。
3.原告主張於系爭房屋點交前，雖未曾看過地下層，但被告黃月英、劉曾滿足及房屋仲介人員即被告陳才聰、莊國禎均向其表示系爭房屋地下層空間寬敞，可做為視聽室使用，但系爭地下層之現狀並無法做為視聽室使用，且使用效益不佳等語，惟為被告所否認。查兩造於買賣時，原告明知系爭地下層有水泥封口，但並未要求開啟即與被告黃月英、劉曾滿足簽定契約並給付價金；揆諸常情，被告對於地下層之狀況即使未為前述保證，亦應為充分說明，致原告會認為系爭地下層具備正常效用之品質，並因此信賴而於未看地下層之前，即願成立契約並給付價金。惟系爭房屋地下層雖經清理，已無泥濘及水漬，但現狀仍有出入口狹窄、需半蹲始能進入、未設置通風設備、採光不佳等情，使用上與一般認為地下層之狀況顯有落差，有被告黃月英、劉曾滿足所提出之現場照片為證，且有系爭鑑定報告書可佐。該地下層即有依通常交易觀念，認為應具備正常之品質而不具備者，從而依前述判例意旨，系爭地下層即具物之瑕疵，依前揭規定被告黃月英、劉曾滿足自應負瑕疵擔保責任。
4.被告黃月英、劉曾滿足雖主張當初購買時即未曾開過地下層封口，其亦不知其內情形，但依前揭判例意旨，物之瑕疵不以被告不知情作為免其責任之理由，被告黃月英、劉曾滿足所辯，即無可採。
二、原告得請求減少價金24萬8,837元，但不得請求違約金：㈠按買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第354 條至第358 條規
定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金，民法第359 條本文規定甚明。系爭房屋既有上述不具物之品質之瑕疵，被告黃月英、劉曾滿足應負瑕疵擔保責任乙情，業已析述如上，則原告依前揭規定請求減少價金自屬有據。
㈡應減少金額若干之計算標準如下：
1.按民法第359 條規定，旨在兼顧買賣雙方之利益與損失。是買受人請求滅少之價金數額，自應依同品質物品之市場價值與系爭瑕疵物之買賣價金並其滅少後之實際價格相比較，以為計算之基準（最高法院86年度台上字第1615號、72年度台上字第726 號判決要旨參考）。
2.原告主張應以243 萬元為其得請求減少之價金金額；被告黃月英、劉曾滿足則抗辯雙方實際交易價格低於客觀市價甚多，故系爭房屋地下層之瑕疵並未造成原告損害，原告不得再主張請求減少價金等語。然依前揭說明，減少價金之目的乃在於維持原有契約關係，而本件實際交易價格1,330 萬元即為兩造未認知系爭房屋存有前述瑕疵之前提下，經由意思表示合致賦予系爭房地之價值。原告所主張之243 萬元係將系爭房屋之地下層之單價（即每坪價格，下同）與1 樓之單價等同視之，而得出之金額；但依通常交易習慣，內含地下層之公寓1 樓於交易時雖會較同棟公寓2 樓以上之單價為高，但地下層之單價並非等於1 層之單價，地下室之單價通常為同棟公寓2 樓以上住宅單價之1/3 ，並係附加在1 樓之單價上。交易上且無標示1 樓及地下層單價之慣例，而皆採總價交易。於若有必要計算地下室之價金之情形時，通常以地下室單價與1 樓單價之價值比例為推算。如以原告主張之243萬元逕作減少價金之標準，等於無視地下層之單價顯較1 樓之單價為低之事實，且將地下層認作無價值。同理，被告黃月英、劉曾滿足關於1,330 萬元萬價格之決定，係於未認知系爭房屋存有瑕疵之前提所做成，倘僅因實際交易價格較之客觀市價為低即排除減少價金規定之適用，亦等同無視於締約當時買賣雙方之考量基礎。是兩造關於減少價金之主張或抗辯均與減少價金之規範目的不符，均無足採。
3.查系爭鑑定報告書中，對於系爭地下層單價之計算，因考慮到前述瑕疵，故係採與系爭房屋使用收益程度相似之其他案例作為比較之基準，而採地下層佔1 樓單價比例為20.8% （系爭鑑定報告書第45、46頁），而計算出系爭地下室之實際價值。惟依系爭鑑定報告書所述地面層、地下室拆算價格之案例，不具前述瑕疵之地下室，地下層佔1 樓單價之價值比例為31.6% 、24.8% 、32.3% ，本院認應採平均值即29.56% ，計算系爭地下層於無瑕疵時，佔1 樓單價之價值，始能得出地下層若無瑕疵時之市場價格。
4.參酌前述判決意旨，應先考慮本件原告所購買系爭房地之總價額為1,330 萬元，較公平合理之市價即1,385 萬2,000 元僅有96% ，不到4%之差距，尚為相當而無不合理之價差，應可認此差異係因議價等因素所致，合先敘明。依1,330 萬元之約定價額，再依系爭估價鑑定書決定系爭地下層價額之比例計算，可計算出買賣契約成立時，約定之系爭房屋一樓單價為47萬400 元/ 坪（490,000 ×96% ），總價為1,270 萬5,504 元（13,234,900×96% ）；約定之地下層單價為9 萬7,920 元/ 坪（102,000 ×96% ），總價為59萬2,416 元（617,100 ×96% ）。惟依前段所述，無瑕疵之地下層市價應為1 樓單價價值之29.56%，故系爭房屋地下層若無瑕疵，合理單價應為13萬9,050 元（470,400 ×29.56%﹦139,050 ），總價為84萬1,253 元（139,050 ×6.05﹦841,253 ，小數點以下四捨五入）。依此計算結果，本件原告得請求減少價金之金額應為系爭房屋地下層若無瑕疵之市價減去系爭房屋地下層具有瑕疵之市價，即24萬8,837 元(841,253-592,416﹦248,837 ）。
5.承上所述，因系爭房屋地下層之瑕疵，原告得依物之瑕疵擔保規定請求減少價金24萬8,837 元，而系爭買賣契約約定之價金1,330 萬元，原告已全數付訖，則被告黃月英、劉曾滿足就上述酌減部分，其受領之法律上原因已不存在，且致原告受有損害，原告自得本於不當得利之法律關係，請求被告黃月英、劉曾滿足給付酌減之價金差額24萬8,837 元。至於原告請求被告黃月英、劉曾滿足連帶給付部分，按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。民法第272 條規定甚明。本件原告又未舉證就上述返還酌減價金差額之義務，債務人有何負連帶責任之明示或依何法律規定應負連帶責任，是原告此部分請求即屬無據。
㈢原告另主張違約金部分：按系爭買賣契約第12條第3 項規定
：「乙方若有遲延給付之情形，如遲延交付證件、交屋、清償貸款、繳納稅費等，應賠償甲方自應給付之日起，按買賣總價款每日千分之零點五計算之違約金至乙方完全給付時為止。」之內容，且兩造於99年1 月20日並未完成點交，從而原告依此請求被告黃月英、劉曾滿足應給付違約金云云。惟查：被告黃月英、劉曾滿足確有於99年1 月20日將系爭房地提出給付，並未遲延，其提出系爭房地後，原告係對於系爭地下層之瑕疵不滿意，但自始即係主張減少價金（參見前述參之四、五，及本院卷二第26頁背面原告訴訟代理人之陳述），而非解除契約。換言之，原告自始即表示欲受領系爭房地，並接受地下室之瑕疵，但欲減少價金以求雙方之公平。且依系爭地下層之狀況，係減少價金即可填補其不具品質之瑕疵，而非全然無用；從而被告黃月英、劉曾滿足已依契約，按時交付系爭房地，並無違約情事，已堪認定。原告所謂遲延給付之部分，僅為兩造間關於減少若干價金為合理之爭議，與遲延給付並無關係，原告此部分主張即不可採。
三、反訴原告黃月英、劉曾滿足不得主張解除契約及沒收定金：㈠按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第229 條第1 項、第254 條分別定有明文。
㈡另系爭不動產買賣契約第12條關於違約責任之條款，其中第
1 項、第2 項分別載明：「甲乙雙方其中之一方如未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方定七日以上其間催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約。解除契約後，除雙方另有約定外，應由違約之一方負擔所有稅費。」「甲方若有遲延給付之情形，如遲延交付證件、給付購屋款及繳納稅費等，應賠償乙方自應付之日起，按買賣總價款每日千分之零點五計算之違約金至甲方完全給付時為止。如甲方毀約不買或有其他違約情事，乙方於解除本契約後得沒收甲方已給付之全部款項，惟已過戶於甲方名下之產權及移交甲方使用之不動產，甲方應即無條件歸還乙方。」之內容，反訴原告主張反訴被告未於99年1 月20日依約繳清尾款並辦理交屋手續，已違反雙方契約，反訴原告自得解除契約並沒受反訴被告所給付之定金等語，惟為反訴被告所否認。
㈢查反訴被告已給付全部價款1,330 萬元，此為反訴原告所不
爭執（參見上述參之二），應認反訴被告並未遲延給付價金。縱認反訴被告僅將該等款項匯入履約保證專戶內，而並未現實交付予反訴原告；惟該履約保證專戶係由買賣雙方委任之合泰建經，依不動產買賣履約保證之相關手續所開設，反訴被告將該等款項匯入履約保證專戶，與交付予反訴原告無異，從而反訴原告即難以主張反訴被告給付買賣價金遲延。且該等款項未經合泰建經撥款予反訴原告，係因雙方就系爭房屋有前述瑕疵之爭議所致，亦非可歸責反訴被告之事由。此外反訴被告別無其他遲延給付之情事，準此，反訴原告主張反訴被告給付遲延而解除契約，即無理由，其沒收定金、系爭房地所有權所有權移轉登記之請求，亦屬無據。
四、原告不得請求被告陳才聰、莊國禎、建都公司賠償其損害：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條本文定有明文。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。本件原告主張被告陳才聰、莊國禎、建都公司於執行業務時有故意過失，從而應依民法第544 條、不動產經紀業管理條例第26條第2 項規定對原告負連帶賠償責任等語，自應由原告就被告陳才聰、莊國禎、建都公司執行業務時有故意過失之事實負舉證之責。
㈡原告雖主張被告陳才聰、莊國禎明知系爭房屋地下層並無獨
立且具體特定之空間供原告為住宅使用，竟於其所製作或簽署之不動產說明書上為不實之記載，並據此向原告為不動產現況之說明；且對於系爭房屋地下層之空間因長久無法使用，多次淹水而變成蓄水池之事實亦未明確告知，顯然故意違反仲介義務；縱令認被告陳才聰、莊國禎並非故意為上述行為，惟其仍有疏未發現系爭房屋地下層客觀現狀與不動產說明書不符之過失，使原告於不知情下買受系爭房屋而受損，渠等應負連帶賠償責任云云，惟為被告陳才聰、莊國禎所否認，並以前詞置辯。查：
1.系爭房屋地下層於原告簽約前原屬於封閉之狀態，係直到99年1 月20日點交前始鑿開（參見上述參之四），且被告黃月英、劉曾滿足亦自陳「本件地下室之使用，原係由一樓建物內部內梯進出，然該內梯於20幾年前以水泥封閉，當時購買至今未曾使用」等語（參見本院卷一第73頁），可認被告陳才聰、莊國禎於仲介原告購買系爭房地時，因系爭房屋地下層一向以來均為封閉之狀態，而未曾進入，對於地下層空間有淹水、通風不良、採光不良等均不知情，自無法告知原告此等情事，此部分即難認為被告陳才聰、莊國禎有何故意或過失可言。
2.至原告主張被告陳才聰、莊國禎於不動產說明書上為不實之記載之部分，惟該不動產現況說明書相關部分僅記載「房地為壹樓，地下室『是』為自己單獨使用」之意旨，依前所述，該地下室確為原屋主自己單獨使用，且無其他不具獨立性或無法特定之問題，從而亦難認為被告陳才聰、莊國禎就此部分有何故意或過失。
3.且被告陳才聰、莊國禎雖以仲介房屋為其專業，對仲介房屋之現況與其他重要事項應有所留心，然要求其盡調查、詢問不動產現狀之責任並非毫無範圍；其等既於99年1 月20日前未曾進入系爭地下層，於仲介時對原告說明者，或依據被告黃月英、劉曾滿足所認知者為轉述，或依據建物平面圖、建物登記謄本等建築、權利、地籍文件資料為傳達，然前述瑕疵既非此等資訊中所能取得，實難期待被告陳才聰、莊國禎可從前述資訊中發現系爭房屋地下層之瑕疵。從而被告陳才聰、莊國禎據此等資訊來源而對原告說明系爭不動產現狀等事項，難遽認有何故意或過失。
4.又按經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任。不動產經紀業管理條例第26條第2 項定有明文。惟此條項所規定經紀人員之賠償責任，亦以執行仲介代銷業務時具有故意或過失為前提。被告陳才聰、莊國禎於執行仲介代銷業務時並無故意或過失已如前述，則原告主張被告建都公司應負賠償責任，即乏所據。
伍、從而，本訴部分，原告本於買賣瑕疵擔保責任規定，請求減少價金，而依民法第179 條不當得利規定之法律關係，請求被告黃月英、劉曾滿足給付酌減之價金差額24萬8,837 元，及自起訴狀繕本送達翌日起即99年3 月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。另反訴部分，反訴原告本於買賣契約約定及沒收定金、解除契約回復原狀等法律關係，請求反訴被告給付266 萬元暨自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，以及請求反訴被告應將系爭房地所有權移轉登記予反訴原告，均無理由，應予駁回。
陸、本訴原告勝訴部分，所命給付金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行；但被告黃月英、劉曾滿足陳明願供擔保請准免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保准許之。至原告其餘假執行之聲請，則失所附麗，應予駁回。反訴部分，反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不發生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
捌、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部為無理由；反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 30 日
民事第三庭 法 官 施月燿以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並附具繕本，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 6 日
書記官 吳昀蔚