臺灣士林地方法院民事判決 99年度訴字第570號原 告 林信進
林信志林信介林容安林明哲共 同訴訟代理人 劉明鏡律師被 告 石宏裕訴訟代理人 林凱律師複代理人 趙立偉律師
李德正律師上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國99年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就其以臺北市○○區○○段三小段一九０、一九０之一地號土地所有權應有部分各二分之一，於民國九十八年六月十五日辦理讓與登記，擔保債權總金額為新臺幣叁佰貳拾肆萬叁仟元之第一順位最高限額抵押權所擔保之新臺幣貳佰伍拾叁萬陸仟零貳拾陸元抵押債權不存在。
被告應將前項抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；而繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任，民法第1151條、第1153條第1 項，分別定有明文。因此，繼承人共同繼承被繼承人之債權，固屬繼承人公同共有，依民法第831 條準用同法第828 條第2項之規定，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定，或已得其他公同共有人全體之同意外，應以繼承人全體為原告或被告一同起訴或被訴，始能謂當事人適格；然繼承人共同繼承被繼承人之債務者，則僅以繼承所得遺產為限，負連帶責任而已，該繼承之債務並非各繼承人公同共有，無民法第828 條第2 項規定之適用，自無以全體繼承人為原告或被告一同起訴或被訴之必要。查本件原告之被繼承人林山元縱有積欠被告抵押債務，亦僅係原告與其他繼承人應負連帶責任而已，而非公同共有之財產，則原告訴請確認被告抵押債權不存在，自無須以全體繼承人為原告起訴。被告抗辯原告未以全體繼承人為原告，而逕行提起本件確認抵押債權不存在之訴訟，係屬當事人不適格云云，為有誤會。
二、第按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文；又民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。原告主張其繼承之系爭土地，雖經被告聲請本院以99年度拍字第103 號裁定准許拍賣抵押物，惟原告否認系爭抵押權所擔保之債權存在，是兩造就該債權存在與否已發生爭執，並致原告私法上之地位有受侵害之危險，而原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，如經法院為其勝訴之確認判決，原告私法上地位受侵害之危險即得加以除去。揆之前揭規定及判例意旨，原告有即受確認判決之法律上利益，其此訴請確認於法尚無不合。
三、原告起訴主張：臺北市○○區○○段3 小段190 、190-1 地號土地，為原告之父林山元所共有，所有權應有部分為1/2（下稱系爭土地）。民國97年4 月28日，以林山元為義務人兼債務人，陳壁耀為債權人，設定擔保債權總金額為新臺幣（下同）324 萬3,000 元，未定存續期間，擔保債權種類及範圍為擔保債務人對抵押權人所立簽訂之不動產契約價款之保證及買賣契約之保證（下稱甲抵押權）。嗣林山元於98年
1 月23日死亡，由原告及訴外人林宥辰、林鈺倫及林信榮共同繼承取得所有權。詎陳壁耀於同年6 月15日簽立債權額決算確定證明書（下稱系爭債權證明書），記載：「債務人林山元於97年向本人借款設定抵押權最高限額新臺幣3,243,00
0 元整（士林地政事務所97年收件士林字第102290號抵押權設定在案），經決算該抵押權所擔保之債權額至民國98年4月28日止本金計新臺幣2,536,026 元整確實無誤，如所不實立證明人願負法律責任」等語，並將系爭抵押權讓與被告而於98年6 月15日辦畢移轉登記（下稱乙抵押權）。然林山元早於96年間身體即已不佳，97年間亦曾多次住院，被告所提出之買賣契約上簽名非林山元筆跡，買賣契約所蓋用雖為登記之印鑑章，但卻於出賣土地當日變更印鑑，顯有可疑，故買賣、抵押權及預告登記，似均非林山元所為。況林山元已於98年1 月23日死亡，自無可能復於同年4 月28日與陳壁耀相互決算確定債權額，系爭債權證明書顯係偽造，陳壁耀自不得以系爭債權證明書，用以確定系爭抵押權所擔保之債權。林山元與陳壁耀或被告間，並無抵押擔保債權253 萬6,02
6 元（或180 萬元）存在。縱陳壁耀對林山元有借款債權，亦不屬於系爭抵押權擔保之範圍，被告竟執系爭抵押權相關文件，聲請本院99年度拍字第103 號拍賣抵押物裁定獲准。
為此，訴請確認乙抵押權所擔保之債權不存在及塗銷該抵押權等語，並聲明：㈠確認被告與林山元間以乙抵押權擔保之
253 萬6,026 元抵押債權不存在（原告真意應係訴請確認被告就系爭土地所設定乙抵押權擔保效力所及之253 萬6,026元抵押債權不存在）。㈡被告應將乙抵押權塗銷。
四、被告則以：被告於97年3 月7 日與林山元訂立土地買賣契約書（下稱甲買賣契約），以價金180 萬元購買系爭土地，被告另與陳壁耀簽訂買賣契約（下稱乙買賣契約），將系爭土地出賣予陳壁耀，陳壁耀分別於同日、同年4 月24日、同年
6 月20日各給付90萬元、80萬元、10萬元予林山元。被告並依甲買賣契約第12條約定指定陳壁耀為登記名義人，且為使被告及陳壁耀有所保障，乃由林山元及陳壁耀就系爭土地辦理限制登記，同時設定系爭抵押權。嗣林山元死亡後，被告多次要求原告履行契約，惟原告等人均藉詞拖延，陳壁耀遂於98年6 月與被告解除乙買賣契約，由被告返還系爭土地買賣價金予陳壁耀，並約定陳壁耀將系爭土地之抵押權及抵押債權一併讓與被告。被告前以口頭通知方式通知林山元之繼承人系爭抵押權及抵押債權轉讓一事，並解除系爭買賣契約並聲請本院裁定准予拍賣抵押物，今再以民事陳報狀為上開轉讓事實之通知。而系爭債權證明書所載「林山元於97年向本人借款設定抵押權…」等語，係陳壁耀所委託辦理抵押權移轉登記之代書事務人員誤繕，不影響被告已受讓取得系爭抵押權之效力。至該債權證明書所列金額應為原告不履行契約所生之損害賠償金額，無論金額計算是否正確，被告至少對原告有抵押債權180 萬元，及其中90萬元自97年3 月7 日起，其中80萬元自同年4 月24日起，其餘10萬元自同年6 月20日起計算之本息債權存在，原告迄未清償前開債務，其請求訴請塗銷抵押權登記自無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
五、經查：㈠如下事實為兩造所不爭執：
⒈系爭土地原登記為林山元所有，原告及訴外人林信榮、林鈺
倫、林宥辰均為林山元之繼承人，渠等於繼承後，業就系爭土地申辦繼承登記完畢而公同共有。
⒉系爭土地前於97年4 月28日以陳壁耀為權利人、林山元為義
務人兼債務人申辦最高限額抵押權設定登記，設定契約書上載擔保權利總金額為324 萬3,000 元，擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對於抵押權人所簽訂之不動產契約價款之保證即買賣契約之保證」，債務清償日期為不定期，其他擔保範圍約定為「1.取得執行名義之費用2.保全抵押物之費用3.因債務不履行而發生之損害賠償4.因辦理債務人與抵押權人約定擔保債權種類及範圍所生之手續費用」等內容，而經於同年月30日辦畢甲抵押權設定登記，另併於同年月29日向地政機關申請為預告登記，載明請求權人為陳壁耀，內容為「本筆土地辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉設定予第三人」，義務人為林山元等內容。
⒊被告與陳壁耀於98年6 月15日，以被告為權利人、陳壁耀為
義務人，並檢附陳壁耀所立具之債權額決算確定證明書，上載「查債務人林山元於97年向本人借款設定抵押權最高限額新臺幣00000000元整（士林地政事務所97年收件士林字第102290號抵押權設定在案），經決算該抵押權所擔保之債權額至民國98年4 月28日」止本金計新臺幣0000000 元整確定無誤，如所不實證明人願負法律責任。」向臺北市建成地政事務所申辦抵押權移轉登記，而經於98年6 月15日辦畢登記（下稱乙抵押權）。
㈡上開事實，且有土地登記謄本（本院卷第8 頁以下）、異動
索引（本院卷第12頁以下）、抵押權設定契約書（本院卷第16頁）、土地登記申請書（本院卷第17頁）、抵押權移轉契約書（本院卷第18頁）、債權額決算確定證明書（本院卷第19頁）等，附卷可稽，均堪認為真實。
六、茲原告否認被告有抵押債權存在，而訴請確認及塗銷乙抵押權登記，被告則以前開情詞置辯。本院判斷如下：
㈠按「最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者
，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經十五日為其確定期日。」；「最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與他人者，其最高限額抵押權不隨同移轉。第三人為債務人清償債務者，亦同。」；「原債權確定前，抵押權人經抵押人之同意，得將最高限額抵押權之全部或分割其一部讓與他人。」96年3 月28日公布並於同年9月28日施行之民法第881 條之5 、第881 條之6 第1 項、第
881 條之8 第1 項各有明文，且上揭第881 條之6 第1 項、第881 條之8 第1 項為強制規定，當事人特約內容違反者，約定應屬無效，其未經抵押人同意所為最高限額抵押權之全部或一部讓與行為亦屬無效。本此，最高限額抵押權所擔保之債權額於依民法第881 條之5 所定之方法，或因同法第88
1 條之11但書、第881 條之12規定之事由而確定前，抵押權人如欲將最高限額抵押權之全部或一部讓與第三人，則需經抵押人之同意，其就抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與第三人者，抵押權並不隨之移轉。上開規定互相為用之結果，抵押權人縱將最高限額抵押權與抵押權所擔保之債權一併讓與第三人，如原債權尚未確定，抵押權人不得將抵押權移轉登記與該第三人，其經完成登記者，該登記為無效，第三人不因此取得抵押權，受讓之債權則脫離最高限額抵押權擔保之範圍，債權受讓人對於抵押人自無抵押權效力所及之債權可言，而該最高限額抵押權登記為有害於抵押人之所有權，抵押人依據民法第767 條規定，自得訴請塗銷，將此最高限額抵押權回復登記為原登記抵押權人名義。
㈡第按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動
產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」96年3 月28日民法第881 條之1 第1 項、第2 項定有明文。而最高限額抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院66年度台上字第1097號判例意旨參照）。是最高限額抵押權設定契約除應就所擔保債權之債務人有所約定外，尚應就擔保債權之範圍與最高限額予以約定。而抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。
㈢本件被告主張其與林山元就系爭土地簽立甲買賣契約後，將
土地出售予陳壁耀，經林山元同意為保障陳壁耀而設定甲抵押權，嗣由陳壁耀將該抵押權及擔保債權一併讓與原告，並辦畢乙抵押權之移轉設定等節，雖據提出土地買賣契約書（本院卷第34頁以下）、債權轉讓約定書（本院卷第64頁）等為證，並有前載土地登記謄本、異動索引、抵押權設定契約書、土地登記申請書、抵押權移轉契約書等，在卷可憑。原告雖質疑買賣契約書及抵押權設定契約上林山元簽名、印文是否林山元所為，但亦不爭執買賣契約書及抵押權設定契約書上所蓋用林山元之印文，與印鑑登記相同，並未進一步舉證證明該印文係偽造或有遭盜用之事實存在，而堪認系爭抵押權確係經林山元同意所設定。惟：
⒈甲抵押權所擔保之債權範圍，依抵押權設定契約書記載，包
括：「擔保債務人對於抵押權人所簽訂之不動產契約價款之保證即買賣契約之保證」及「1.取得執行名義之費用2.保全抵押物之費用3.因債務不履行而發生之損害賠償4.因辦理債務人與抵押權人約定擔保債權種類及範圍所生之手續費用」等在內，則甲抵押權擔保之債權範圍，當以陳壁耀對林山元有抵押權登記契約書所載明之該等債權為限，方屬抵押權效力所及之擔保債權。而借款債權既不在抵押權設定契約申辦登記之擔保債權範圍內，即非抵押權擔保之債權，要無可議。
⒉被告抗辯系爭土地乃經林山元出售予原告後，原告再轉出售
予陳壁耀，則陳壁耀與林山元間無直接的買賣契約關係存在，此參照證人即陳壁耀助理吳雅蘋到庭證稱：陳璧耀跟對方在買賣土地時，那時我們是透過土地仲介買賣，土地所有權人是林山元。我們那時接洽都是跟代書聯絡，我不清楚誰賣土地給陳璧耀，當初陳先生要買土地是為了申請容積移轉，後來經由代書聯絡，說林山元的土地產權有問題。我們就跟代書說，我們要以地換地。就是跟代書聯絡，把林山元的土地退給賣方，我們再換一筆新的土地。那時候林山元的土地產權有問題，我們只好把舊的地退回去。我們為了保障權利，才設定抵押權。他（指陳壁耀）得知林山元土地產權有問題，因為不知道何時才能處理完，所以我們才跟代書說把土地退回去給賣方。因此陳璧耀不要土地也不要權利，跟當時的賣方要回價金就算解約等語（本院卷第92頁背面以下）。
被告到庭接受詢問亦陳稱：我將土地出售給蕭清海，他轉賣給陳壁耀，都是由我公司的盧紘與林山元接觸，我只是轉賣，抵押權設定是因為無法過戶，所以我們跟林山元約定，暫時用抵押權設定的方式來保障他支付的價款，買賣價金是陳璧耀付給蕭清海，蕭清海付給我，我付給林山元。因為林山元死亡，無法移轉，所以我們協調後，因為時間拉太長，所以陳璧耀認為影響他的工程，解除與蕭清海的買賣契約，蕭清海與我解除，跳過蕭清海，抵押權跟債權直接讓給我等語（本院卷第95頁以下）。顯示陳壁耀與林山元間就系爭土地並無買賣契約關係存在，陳壁耀之買賣契約當事人為蕭清海，亦非被告，且從前開吳雅蘋證述及被告陳述，亦可知陳壁耀、蕭清海及被告，乃於林山元死亡後，由渠三人商議，決定解除陳壁耀與蕭清海、蕭清海與被告間就系爭土地之買賣契約，並由陳壁耀直接將甲抵押權及抵押債權由陳壁耀讓與被告，進而申辦完成移轉登記為乙抵押權。可知陳壁耀向蕭清海購買系爭土地後，並未因此與林山元間因契約承擔、債權讓與或其他法律行為直接成立買賣關係，即使被告給付林山元之買賣價金資金來源為陳壁耀，甚至為陳壁耀直接給付，亦僅屬付款方式之問題而已，不能與契約當事人之辨別或變更同視，陳壁耀對林山元實無買賣契約關係存在，自無被告所稱之為甲抵押權擔保效力所及之買賣契約債務不履行損害賠償債權存在，且被告亦不爭執林山元對陳壁耀不負借款債務，而借款債權亦非甲抵押權擔保效力所及之債權，故陳壁耀就系爭土地對林山元自無抵押權擔保債權存在，洵無可供為轉讓予被告之抵押債權，原告主張被告就乙抵押權無陳壁耀所出具債權額決算確定證明書上載之253 萬6,026 元抵押債權存在，當屬有據。
⒊乙抵押權申辦登記之時間為98年6 月15日，林山元則已於其
前之同年1 月23日死亡，此為兩造所不爭執。林山元與陳壁耀間無證據顯示曾經直接訂立買賣契約，而甲抵押權設定契約書上，亦未約定林三元如死亡時抵押擔保債權即行確定。被告雖稱：其餘林山元死亡後多次催告原告履約，且曾寄發存證信函等情，並據提出原告林信進所寄發之存證信函與被告委任律師定期催告履行買賣契約，並逾期不履行即行解除土地買賣契約之信函（本院卷第38頁以下）。然此均僅足以證明被告曾催告原告履約之事實，並無證據顯示陳壁耀於讓與抵押權及抵押權擔保債權前，曾經依據民法第881 條之5所定之方法，請求林山元或其全體繼承人就原債權加以確定，復無證據顯示有同法第881 條之11但書或第881 條之12規定之事由，而使原債權確定，亦無證據證明陳壁耀將抵押權讓與被告前，曾獲林山元或其全體繼承人之同意，姑不論陳壁耀對林山元無抵押權擔保效力所及之債權可資讓予被告，縱認有此等債權存在，因原債權未經確定，陳壁耀又未經林山元或其繼承人之同意，即逕行將甲抵押權移轉予被告而登記為乙抵押權，揆之首揭規定，應認其抵押權讓與之移轉登記行為無效，被告就系爭土地亦無乙抵押權擔保效力所及之債權可言。而今系爭土地之所有權上有乙抵押權存在，要屬妨礙原告之所有權，原告本於所有權人之地位，自得依據民法第767 條中段規定，訴請塗銷該抵押權登記。至於乙抵押權塗銷後，應回復甲抵押權之登記，而原告與陳壁耀間之法律關係如何，則為別一問題，應予敘明。
七、從而，原告主張被告就系爭土地無為乙抵押權擔保效力所及之253 萬6,026 元債權存在而訴請確認，並請求被告塗銷乙抵押權，為有理由，應予准許。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
民事第二庭 法 官 蕭錫証以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 13 日
書記官 何婉菁