臺灣士林地方法院民事判決 99年度訴字第96號原 告 彭國強訴訟代理人 劉明鏡律師被 告 根林建設股份有限公司法定代理人 李陳秀嬌訴訟代理人 林宏信律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，本院於民國100年9 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰叁拾陸萬元，及自民國九十九年一月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告新台幣肆拾肆萬伍仟貳佰伍拾參元，及自民國九十九年一月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾伍萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰叁拾陸萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣壹拾肆萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣肆拾肆萬伍仟貳佰伍拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款定有明文。
二、查：㈠本件民國99年1 月15日起訴時之原告為林百鵑，即彭國強之夫，嗣經原告於第一次言詞辯論期日前之99年4 月22日，具狀以林百鵑於97年2 月1 日與被告根林建設公司（下稱根林公司）簽訂房屋及土地預定買賣契約書後，業於97年
10 月1日將買賣契約書之權利讓與彭國強，而請求更正原告為彭國強，經核原告所為訴之變更，與原訴均係基於起訴狀所載向被告根林公司購買同一房地後衍生糾紛之基礎事實，且訴訟資料並無不同，應認請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款、第7 款規定，應予准許。㈡又原告起訴時就訴之聲明第一、二、三項原請求「被告應給付原告326 萬6 千666 元元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息」、「被告應給付原告21萬5 千元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息」、「被告應給付原告9 萬3 千621 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息；並自99年2 月15日起至第一項之金額清償之日止，按月於每月15日給付原告1 萬9 千240 元，及自各該月16日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息」，嗣分別於99年12月1日、100 年6 月20日具狀請求變更聲明第一、二、三項為請求「被告應給付原告136 萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息」、「被告應給付原告44萬5 千253 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息」、「被告應給付原告9萬3 千621 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息；並自99年2 月15日起至100 年
6 月15日止，按月於每月15日給付原告如附表所示之金額及利息；另自民國100 年7 月15日起至第一項之金額清償之日止，按月於每月15日給付原告2 萬061 元，及自各該月16日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息」，經核僅屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255 條第1 項第3 款規定，亦應准許。
貳、原告起訴主張：
一、緣座落於基隆市○○區○○段港口小段第114-1 地號建地，面積2 萬5 千835 平方公尺，所有權應有部分10萬分之488，及其上門牌號碼基隆市○○區○○街○○巷○○號之四層樓建築物，為被告即根林建設股份有限公司所建造，並出售予原告之優泉小鎮A27 棟之溫泉住宅（下稱系爭房地），該房地經原告買受並登記取得所有權。被告推出上開優泉小鎮建案時，於廣告文宣中極力標榜、主打優泉小鎮建案具「豐富生態環境」、「別墅生活品質」及「優良溫泉住宅」三大特色，並於廣告中明確註記被告已獲得基隆市政府准予開發溫泉之核可字號（基府工水貳字第0950148303號），並具體表明其核可文件之內容，及溫泉水供應之用戶為217 戶，更以優泉小鎮是「戶戶有溫泉的別墅」為其特點，對外推廣銷售溫泉住宅，而原告即係因信任被告保證將給付具溫泉功能之建物，進而同意購買系爭房地，則系爭房地自應具備上開三大特色，又被告推出之優泉小鎮建案廣告，既以「有溫泉可供住戶使用」之「溫泉住宅」為其銷售商品之主要特色，而原告亦係信賴被告提出之廣告內容，並依被告提供之訊息進而與之簽訂契約，縱被告未將該廣告內容再次明文於契約之中，被告所負之契約責任仍應及於「給付具有溫泉功能建物」之部分。原告與被告間訂定之房屋預定買賣契約書（下稱系爭房地買賣契約）於附件九第伍條，亦有溫泉管理使用之約定，更證明該建物買賣契約確實包含溫泉之給付。
二、被告與原告所簽訂之建物買賣契約之責任範圍，及於被告廣告主打之「環境」、「別墅」及「溫泉」三大部分，是前開三大項約定之給付內容，缺一不可，否則被告即應負民法第
227 條第1 項債務不履行之責任；再給付具有溫泉功能之建物，更為該建物買賣契約約定應有之預定效用，是依民法第
354 條規定，被告若未依約交付具有溫泉功能之建物予原告，被告亦應負物之瑕疵擔保責任。又被告於98年7 月30日，向原告表示其已取得優泉小鎮之溫泉水權，並已完成系爭房地內之溫泉設備裝設，而要求原告辦理交屋手續，惟事實上系爭房地內並未完成溫泉施設之檢測，亦根本不具溫泉之功能，自被告詐欺交屋至今，原告始終未見有任何溫泉出現，亦未見有如被告所謂之溫泉活水接至系爭房地內，以供原告使用，是被告所交付之系爭房地，確實欠缺上開契約預定之效用，及被告保證之品質，顯屬重大瑕疵。原告及配偶已屢次催告被告限期改善上開之重大瑕疵，惟被告接獲上開催告函至今，對相關瑕疵均置之不理。是原告據民法第354 條、第359 條等規定，請求被告負物之瑕疵擔保責任，並就系爭房地欠缺被告保證有溫泉功能之瑕疵，請求減少價金，查該瑕疵業經華淵鑑價股份有限公司（下華淵鑑價公司）鑑定溫泉使用價值為136 萬元，爰請求被告減少價金如訴之聲明第一項所示，要屬有據。
三、本件原告於被告交付系爭房地後，陸續於屋內發現數處電源開關座及水管周邊之牆面及部分牆壁，皆有漏水情事；又因頂樓防水設備施作不完全，致生系爭房地4 樓之牆壁因嚴重漏水，而產生壁癌現象，致系爭房地根本無被告所保證之別墅品質可言。是系爭房地不但欠缺被告保證之品質與應具備之通常效用，更因該漏水之瑕疵，嚴重減損系爭房地之價值，並致原告受有重大困擾及損害，上開嚴重漏水瑕疵業經原告催告被告限期修繕未果。查該嚴重漏水瑕疵，業經臺灣營建防水技術協進會為鑑定，認定其修護之費用為44萬5 千
253 元，爰請求被告給付該費用如訴之聲明第二項所示，要屬有據。
四、抑有進者，被告因急需資金週轉，而向原告情商，請能先以原告名義就系爭房地向銀行辦理抵押貸款，並將該貸款先行撥付供被告週轉使用，交屋前之房地貸款利息，則由被告負責全數支付，被告並承諾等系爭房地建造完成及有合法溫泉可供使用後，再行通知原告辦理交屋，屆時以該先行撥付之貸款供為交屋之尾款，交屋後相關貸款之利息始由原告負擔，原告為利被告資金之週轉，遂同意被告上開之請求，此項事實，由該抵押貸款之抵押權設定及撥付貸款之資料，以及98年7 月30日被告詐欺未依約交屋之前之貸款利息，全由被告如數繳納，而詐欺未依約交屋後自98年8 月起該貸款利息被告未予繳納之相關事實，即可證明；又按系爭房地買賣契約於第12條第2 項明確規定：「賣方依約完成一切主建物附屬建物之設備及領得使用執照，並繼續完成自來水、電力及必要之公共設施後，通知買方進行交屋... 」等語，參以被告於97年9 月8 日即已取得系爭建案之使用執照，並於97年
11 月20 日取得自來水，及於98年2 月10日取得電力等設施，可供水供電等情，依規定被告理當可於98年2 月10日之後，以書面或其他聯絡方式，要求原告交屋，然是時被告並未要求原告交屋，反而是以向原告情商，請原告同意先行撥付貸款，並願替原告支付貸款利息方式，取得運轉之資金（被告確已支付詐騙原告於98年7 月30日交屋前之全數貸款利息) ，足證被告明知其未能供應溫泉，而無法辦理交屋，而採上開方式取得運轉資金之事實；參以被告於所有之答辯書狀中，皆未對何以要以上開方式取得資金之理由，作回應說明，再再證明被告應提供合法之溫泉供應，實屬系爭房地買賣契約第12條第2 項規定之交屋要件之一。然被告因一直無法取得合法之溫泉供原告使用，又不想繼續履行應支付貸款利息之承諾，因而詐騙原告稱已取得合法水權、且溫泉已可使用，使原告受詐交屋，足證溫泉之給水設備，及相關設備之經檢測合於使用，以及給付溫泉水，自屬系爭房地應具有之主要功能、設備，被告須於所有溫泉設備施作完成，並完成溫泉之給水後，始得要求原告配合辦理交屋手續。惟查被告通知原告交屋時，系爭房地內最重要之溫泉設備並未完成施設檢測，且於交屋當時被告根本未取得優泉小鎮之溫泉水權，亦無法提供任何所標榜之溫泉活水予原告使用，是依上開契約約定，被告尚不得於98年7 月30日要求原告辦理交屋手續。然被告為取得尾款，並免繼續繳納交屋前所應負擔之貸款利息，竟偽稱已取得溫泉水權，使原告受詐而認系爭房地已具備溫泉之設備及功能，而辦理交屋手續，致原告須提前支付尾款及擔負上開貸款利息之不利益，而受有損害，是被告所為之交屋行為，顯係詐欺之行為，與誠實信用原則有違，實有未當。是據民法第148 條第2 項、第360 條後段等規定，被告交屋時既已知悉系爭房地存有未具溫泉施設及功能之重大瑕疵，仍交付具瑕疵之系爭房地予原告，實屬一故意不告知物之瑕疵之行為，而應對原告負損害賠償之責，是被告應依民法第227 條第2 項、第360 條後段規定，賠償原告分別於98年8 月14日、9 月14日、10月12日、11月10日、12月10日、99年1 月11日、因上開瑕疵物提前交付，而提前負擔且已支出之貸款利息損害15,776元、15,771元、15 ,771元、15,771元、15,266元、15,266元，合計共9 萬3 千621元，並自99年2 月15日起至100 年6 月15日止，按月於每月15日給付如原告100 年6 月17日書狀附表所示之金額及利息，另自100 年7 月15日起至上開金額清償之日止，按月於每月15日給付原告2 萬061 元，及自各該月16日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息如訴之聲明第三項所示。
五、再按於債之關係中，債務人之給付義務包括主給付義務與從給付義務在內，從給付義務之違反，若致主給付義務無法依債之本旨履行，即構成不完全給付，債權人自得請求債務人賠償損害（參照最高法院95年度台上字第804 號判決）。又按源自「誠實信用原則」之非獨立性「附隨義務」一經當事人約定，為準備、確定、支持及完全履行「主給付義務」，即具本身目的之獨立性附隨義務而成為「從給付義務」( 獨立性之「附隨義務」) ，倘債權人因債務人不履行或有違反情事，致影響其契約利益及目的完成者，債權人自得對之獨立訴請履行或債務不履行之損害賠償，此為最高法院93年度台上字第1185號判決所明揭。查被告出售系爭房地予原告時，自應以系爭房地有聯外通道，並由原告取得使用、通行該聯外道路之權利，為其從給付義務，方得支持及完全履行該房地買賣契約此一主給付義務目的之達成，若被告出售系爭房地無任何對外聯絡之道路可供原告使用，則勢必影響該房地買賣契約之利益，並事實上使契約之目的無以完成，而有違誠信原則；次查原告出入系爭房地須以隔鄰綠葉山莊之道路（如起訴狀附件一所示）為聯外通道，而統一由綠葉山莊管制出入門禁，且事實上被告早已由負責人李陳秀嬌之配偶李正義取得通行綠葉山莊道路之「永久無償使用權」，是據上開判決意旨及誠信原則以觀，被告自負有使原告取得通行上開聯外道路權利之從給付義務，又為求原告得享有聯外道路之通行權，進而得自由出入、使用系爭房地，以達該房地買賣契之目的，是原告獨立訴請被告出具同意原告「通行綠葉山莊道路之永久無償使用權同意書」之請求，應屬合理。
六、對被告抗辯所為之陳述：
㈠、系爭房地之溫泉相關設備並未完成設置：查系爭房地之溫泉相關設備，諸如：溫泉廢汙水排放許可、溫泉之經營許可，均未經基隆市政府審核許可，且其用以儲存溫泉之儲水箱係違章建築等情，均屬明確之事實。被告所謂：「系爭房地之溫泉相關設備早已設置完成，因相關行政程序尚未辦理完成而致目前無法合法使用... 」、「現本案溫泉『廢污水排放許可』已經基隆市政府審查通過（被證5 ）」云云，惟「被證5 」屬被告申請溫泉水權取得登記案，基隆市政府請被告會同勘查之函件，並非「廢污水排放許可」，足證被告上開所陳與事實完全不符，其顯屬自欺欺人之遁詞，毫無足採。
㈡、被告所陳：「溫泉的供應祇是附加價值，絕非契約的絕對必要義務」、「有無供應溫泉，對房屋的成交價格並無甚影響」云云，顯非實在：按系爭建物之買賣契約範圍，及於被告廣告主打之「環境」、「別墅」及「溫泉」三大部分，是溫泉的供應，非屬所謂之附加價值，其屬契約的絕對必要義務，且本件亦經華淵鑑價公司鑑定，無溫泉供應對房價確有相當之影響，是被告上開所辯毫不足採。
㈢、被告所陳：「按... 買賣契約第12條第2 項規定... ，故被告並無任何詐欺交屋之行為」云云，顯然虛偽不實：查被告於98年7月30日，向原告表示其已取得優泉小鎮之溫泉水權，並已完成系爭房地內之溫泉設備裝設，而要求原告辦理交屋手續，惟事實上系爭房地內並未完成溫泉施設之檢測，亦根本不具溫泉之給水功能，且自被告詐欺交屋至今已二年有餘，原告始終未見有任何溫泉出現，更未見有如被告所謂之溫泉活水接至系爭房地內，以供原告使用，是被告確屬詐欺交屋，被告所交付之系爭房地，確實欠缺買賣契約預定之效用，及被告保證之品質，而顯有重大之瑕疵，又被告稱於交屋時有告知原告溫泉水權登記程序尚在進行云，惟此並非實在，被告自始至終皆未舉證以實其說，足證被告所言不實。
㈣、被告所陳：「系爭房地雖有漏水情形... 原告又不願配合讓被告人員進入，此顯屬不可歸責被告知之事由所致」云云，並非事實：就房屋漏水之事，原告並無不願配合讓被告人員進入之情事，事實上原告再三要求被告修繕，惟被告均置之不理，此有催告函可稽，且被告於收受該催告函後，從未以電話或書信回應原告，更未要求原告配合修繕，及有所謂欲進入系爭房地，請原告開門進行修漏情事，足證被告上開所陳顯屬虛偽不實。又台灣營建防水技術協進會，係鑑定修繕漏水之專門機構，其與坊間一般之修漏公司自有不同，其以其專業鑑定敘明修繕漏水之費用需44萬5 千253 元，可堪採信。再鑑定當日被告公司人員郭主任於當日有到系爭房地現場來，並告知係被告公司之張小姐通知其前來，但郭主任卻於鑑定人員到來之前就先行離開，故被告確有經通知到場。
㈤、查原告及系爭建案鄰居，曾因○○○區○○道路被擋，今原告尚能以換證方式進出社區，係因被告每月及不定時支付綠葉山莊管委會費用，原告擔憂被告往後若不繼續支付此筆費用，原告及鄰居即可能會被擋道，故要求被告提出永久出入證明，應屬合理。被告抗辯：「另原告請求交付『通行綠葉山莊道路之永久無償使用權同意書』部分... 原告訴之聲明第四項請求被告出具永久無償使用同意書予原告，確乏權利保護要件，洵無必要」云云，顯然無據。
㈥、本件華淵鑑價公司不動產估價人員林志欽及估價師余忠政，於鑑價報告書第4 頁具體載明：「本人謹信守作為一名鑑價人員應具備之獨立估價原則及道德範疇，所決定之價值決無受客戶，公司及其他人影響謹守法守份，公正客觀，並聲明本報告所載各項內容絕無虛偽，隱匿之情事」，且於庭上作證接受訊問，亦係本其專業而為陳述，並無以法令規定及專業術語、詞令誤導、混淆鈞院情事。
七、聲明：
㈠、被告應給付原告136 萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。
㈡、被告應給付原告44萬5 千253 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。
㈢、被告應給付原告9 萬3 千621 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息；並自99年2月15日起至100 年6 月15日止，按月於每月15日給付原告如原告100 年6 月17日書狀附表所示之金額及利息；另自民國
100 年7 月15日起至第一項之金額清償之日止，按月於每月15日給付原告2 萬061 元，及自各該月16日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。
㈣、被告應出具同意原告通行如地籍圖（即起訴書附件一）所示綠葉山莊道路之永久無償使用同意書予原告。
㈤、訴訟費用由被告負擔。
㈥、本案判決第一、二、三項，請准供擔保宣告假執行。
參、被告辯以：
一、緣被告與原告彭國強之前手林百鵑（即彭國強之配偶）於97年2 月1 日就座落基隆市○○○○段港口小段114 之1 、11
4 之33、114 之60地號土地之「優泉小鎮」A27 棟，簽訂房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書。原告雖以系爭房地未具溫泉功能具有物之瑕疵為由起訴請求減少買賣價金，惟查，系爭房地之溫泉相關設備早已設置完成，因相關行政程序尚未辦理完成而致目前無法合法使用，惟依其情形能夠補正且被告已先後取得基隆市政府核發之溫泉開發許可及溫泉水權登記；按溫泉開發許可辦法第11條第4 項規定：「直轄市、縣（市）主管機關為審查溫泉開發是否符合第一項各款規定，得召開審查會，並得視需要會同審查委員現勘」，故基隆市政府為求慎重，多次至現場辦理勘查及會議審查，程序至為繁複，現本案溫泉「廢污水排放許可」已經基隆市政府審查通過（被證5 ），被告已依序申請「溫泉經營許可」，屆時原告房屋就可獲得溫泉的合法供應，原告如何斷言被告無法供應溫泉而請求因溫泉欠缺所造成房屋價值減損的損失，故系爭房地目前雖尚無法使用溫泉，但此係因相關行政程序尚未完結所致，並無不能補正之情形，與物之「瑕疵」情形尚屬有別，原告據以請求減少價金，應有誤會。
二、溫泉的核心價值在於水權，而依房屋預定買賣契約書附件九優泉小鎮管理公約第伍條「溫泉管理使用約定」之內容，其水權、所有權及管理使用權俱屬被告所有，承購人（即原告）須按使用量支付溫泉水費及管理費，也就是使用者付費，客戶可自行決定使用與否，且被告已取得水權，所以就本案而言，至多應依溫泉相關造價提列為溫泉價值認定標準，但被告也已依法取得廢污水排放許可，現在辦理溫泉經營許可的申請及施作，溫泉相關設施的設置絕不虞欠缺；而被告就本建案的定價及銀行承辦貸款的鑑價均僅以不動產部分的房屋及土地價值為標的，溫泉僅是購屋的另一誘因，並無法以溫泉供應等附加價值做為銀行核貸金額的基準或參考；況優泉小鎮管理公約第伍條第三項後段復約明若為天然之因素造成斷水之情況，建方概不負責任，亦足徵溫泉的供應祇是附加價值，絕非契約的絕對必要義務，也非陳報人所能操控，所以原告所主張溫泉對房屋價值的增、減影響，於本案並不適用，此觀諸本建案銷售當時之成交價格即可佐證，有無供應溫泉對房屋的成交價格無甚影響。
三、按系爭買賣契約第12條第2 項規定：「賣方依約完成本戶一切主建物附屬建物之設備及領得使用執照，並繼續完成自來水、電力及必要之公共設施後，通知買方進行交屋」，是以，該條文僅規定應完成「自來水、電力及必要之公共設施」，並未約定必須待溫泉設備完成後始得交屋，且溫泉設備之有無並不影響系爭房地之使用，故顯非必要之公共設施甚明。況且相關溫泉設備早已完成，僅因行政程序尚未完結而無法使用，交屋時被告亦有告知溫泉水權登記程序尚在進行，故被告並無任何詐欺交屋之行為，原告依此主張被告故意不告知物之瑕疵而應對其負擔損害賠償之責任云云，實無所據。況原告彭國強為本建案代銷商新聯陽機構派在工地現場的主辦銷售人員，其對本建案的施工進度及溫泉水權的開發申請情形知之最詳；原告身為在系爭建案的現場銷售專案經理，其以配偶林百鵑名義在簽約購買時（現已轉讓為原告彭國強名義），明知溫泉水權的申請、核發、開發完成證明須經主管機關各單位及審查委員的反覆審查程序並做環境影響評估差異分析，實非短期內所得完成，且其進度及具體完成時程也非被告所得掌握，原告竟先藉詞被告通知交屋時尚未獲得溫泉水權的使用權（但原告當時已知被告僅獲得開發許可，且在向基隆市政府環保局申請環境影響評估差異分析報告送審中）為由主張遭被告詐欺交屋而要求被告負擔其已支付的貸款利息如原告訴之聲明第三項所示，顯然已經混淆事實，不應准許。
四、系爭房地雖有漏水情形，然被告已曾代為修繕，修繕後原告雖又曾表示仍有漏水情形，惟斯時因已完成交屋，故被告已無法自由進出系爭房地，然原告又不願配合讓被告人員進入，此顯屬不可歸責被告知之事由所致。對原告主張的漏水情形，被告從未拒絕修繕，是因原告不願配合讓被告查看、善盡修繕義務，怎可藉詞對被告無信心，且施工品質亦無法信任云云而拒絕被告的修繕，並片面起訴主張要求被告給付修繕費用，原告之主張洵不正當；況被告自始即表示願意修繕，原告依法亦不得拒絕被告修繕責任的履行而強要被告給付修繕費用；再鈞院委由台灣營建防水技術協進會鑑定修繕費用為44萬5 千253 元，金額超過原告先前委工估價金額（21萬5 千元）1 倍，差距之大，且未邀同被告在場，該營造防水技術協進會的鑑定結果顯不客觀，不應採用。
五、另原告請求交付「通行綠葉山莊道路之永久無償使用權同意書」部分，事實上原告僅需向被告申請核發通行證後即可確保其通行權，故原告不以申請通行證方式而逕以起訴請求，顯欠缺權利保護之必要，且被告或李正義從未否認原告永久無償通行之權利，原告於訴訟期間仍能自由進出未遭阻攔並帶同鑑定人員勘查即是佐證，原告訴之聲明第四項請求被告出具永久無償使用同意書予原告，確乏權利保護要件，洵無必要。
六、對華淵鑑價公司鑑價報告書及鑑定人余忠政及證人林志欽證言之意見：㈠、本件鑑價人員祇受原告片面陳述及單方提供資料的引導，卻疏未同時參考 鈞院囑託鑑定函內所附被告99年12月30日陳報狀，其鑑價作業之程序多有疏失，至為明顯，惟鑑價人員余忠政、林志欽仍不願承認疏誤，且於 鈞院100 年7 月22日訊問時屢以法令規定及專業術語、詞令誤導、混淆 鈞院，其最明顯者不外乎：１、對於引為鑑價方法「比價法」重要依據之鑑價報告書內附件八、之其他房屋交易價格，是原告所單方提供，鑑價人員未向被告查證其真實性即據為判斷依據而以均價14.5萬元做為有溫泉住宅之建坪單價；鑑定人余忠政答稱有去實際訪查社區內的交易價格，但證人林志欽卻證稱僅係依媒體廣告資料查證，並無實際訪查，二人證言已有出入，足證鑑定人等證言之不實且圖矇蔽 鈞院，尤其鑑定人余忠政之證言已失可信性，且證人林志欽以媒體廣告資料所鑑估的價格均價是否真能反應建物現在的真實價格，確有重大疑問；２、本社區內明明另規劃有「無溫泉使用」之住宅，被告99年12月31日陳報狀已陳述甚明，已足為有無溫泉供應住宅價值差異之比較，且同一社區的住宅是最適宜作為比較的標的；鑑定人卻捨近求遠，棄置被告之陳報資料於不顧，然後向 鈞院謊稱本社區應該是都有規劃溫泉使用的住宅，於被當庭指正其錯誤後，竟仍硬口拗稱重點不是判斷本社區的住宅有無溫泉，比較標的是鄰近社區無溫泉之住宅就能比較，但鑑定人也忽略了鄰近社區的住宅是屋齡超過18年的陳舊老屋，而本社區是屬新屋，以媒體、廣告均價所推估有溫泉的新屋價值與無溫泉且屋齡為18年以上的老舊社區（應該要以新屋為標準）相比較，鑑定人所採比價法的基礎並不一致。３、鑑定公司所採比較法，是以建商95～97年間預售之買賣均價（即每建坪14.5萬元）為附溫泉住宅房地價值之認定基準，這其中已包含建商的利潤，但作為比較標的的（無溫泉）住宅房地的價值是以成本價格推估，並未加計建商開發利益，所以比較的基礎已不一致，也就是從高評估溫泉住宅房地之價值（含建商利益），但卻以成本法從低評估未附溫泉住宅房地之價值，所以以此法推估的溫泉使用價值竟高達152 萬7 千800 元，而鑑定人在
鈞院訊問價值認定標準是否都有包含建商之利潤時答稱「有」，但觀諸鑑價報告書第27頁至第30頁，對於比較標的的土地價格並沒包含建商的開發利益，而房屋價格所計的建築利潤（11％）是營造商利益，與建商開發土地、建案的利潤並不相同，鑑定人在比較標的的土地、房屋價格認定上確實並不包含建商利潤，但卻向 鈞院矇稱已包含建商利益，所以鑑定人的證言明顯不實。㈡鑑定人自己也陳稱「收益法」是用於有客觀淨收益的標的，惟觀本案房屋座落基隆五堵郊區，既是山坡地，又交通不便，絕非租屋住居的良善區域，空屋率很高，絕不會有人以此做為投資收租的標的，客觀上洵無淨收益可言，應不適用收益法，所以不能以收益法做為鑑估本案房屋價值的方法，因為區域屬性、特性截然不同於一般適用於收益法的標的，況北投為已成熟開發的都會地區，鑑價報告書第12頁也敘明多數民眾購買溫泉住宅的目的，是以休閒第二屋為主（非出租），且區域考量以北投為優先，其次為宜蘭縣礁溪鄉；既然城鄉發展有別，就應以宜蘭礁溪、新北市八里區與本案同屬非都會區的溫泉區域房屋租金為標準（雖然礁溪、八里在溫泉開發程度、發展仍優於本案房屋所座落的基隆市五堵區），鑑價報告以北投為租金差異的比較標的即不適當，而本案鑑價收費高達27萬元，鑑價公司更應戮力收集其他條件相近的資料比對參考，絕非無法找在基隆區的溫泉住宅出租資料即以北投區溫泉住宅之收益作推估等語所得搪塞。況資本化率定為3.5 ％，顯然偏高，鑑定人稱是依一定公式換算，顯然又是以專業欺矇 鈞院，蓋現時大台北租屋市場相當疲弱，整層住宅出租投資報酬率不到2 ％，縱使是捷運住宅站旁住宅投資報酬率也僅是2 ～3％之間，若加上空置與維護成本，一般住宅的投報率可能還不到1 ％，所以鑑定人將本件非屬就業族群偏好區域之房屋資本化率定為3.5 ％，顯然過高。㈢關於鑑定事項中所謂遲延提供溫泉是否造成價值減損的鑑定，被告一貫主張溫泉的供應涉及天然因素及主管機關審查速度的人為因素，非被告所能操控，而溫泉未能如預定期程供應，受影響的是入住住戶的使用利益，與房屋價值本身並無直接影響，例如假設遲延100 天供應溫泉，但100 天後已合法配備溫泉，嗣後所有權人將其房屋處分，其房屋價值並不因先前遲延供應溫泉而受影響，況是否使用溫泉，亦關乎個人體質及願否負擔溫泉水費及管理費，且礙乎體質及皮膚保養等因素，住戶也不可能每天泡溫泉，所以按日核估遲延提供溫泉所造成的房屋價值減損，並不合乎邏輯及實際；更何況鑑定公司以高於一般標準的資本收益率3.5 ％推算，又排除「效用遞減」原則之適用，其所評估的每日溫泉租金淨收益為130 元/ 日，實有謬誤；況且原告既未入住房屋，即無溫泉使用價值減損之可言。㈣本案在申請水權時，溫泉用水範圍雖載為289 戶，但這只是最大量體的規劃，未來這289 戶也不見得每天都會使用溫泉，所以住戶使用溫泉的權利甚至用水量不見得會受到影響，本案鑑定報告純以數據量化判定住戶未來使用溫泉的權利必受影響，實無所據；而被告也一定會在不影響住戶使用權利的範圍內調整、降低社區內的溫泉供應戶數，依現有完成開發的量體而言，祇要原告願意付費，其使用溫泉的權利絲毫不會受到影響，原告以未來不確定發生的事情要求計算損失，實不正當。
七、聲明：
㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
㈢、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、本院得心證之理由：
一、查原告彭國強之配偶林百鵑於97年2 月1 日與被告根林公司簽訂房屋及土地預定買賣契約書，購買優泉小鎮A27 棟，即系爭房地，嗣於97年10月1 日將買賣契約書之權利讓與原告彭國強；系爭房地於97年9 月8 日取得使用執照，於98年2月9 日移轉所有權登記予原告彭國強，於98年7 月30日交屋等情，為兩造所不爭執，並有系爭房地之房屋及土地預定買賣契約書、房地轉讓切結書、土地及建物登記謄本等件（見本院審理卷㈠第43、44、70至86、87至93、270 至273 頁）附卷可稽。又原告主張因被告給付之房屋未具溫泉功能、有漏水、對原告詐欺交屋，而依民法物之瑕疵擔保、不完全給付規定，向被告請求減少價金、損害賠償，及請求被告依最高法院93年度台上字第1185號裁判意旨及誠信原則，出具同意原告「通行綠葉山莊道路之永久無償使用權同意書」等節，則為被告所爭執，並以前詞置辯。
二、就原告主張因被告給付之房屋未具有溫泉功能，而請求減少買賣價金部分：
㈠、提供具有溫泉功能之建物，為系爭房地買賣契約約定應有之預定效用：
１、按消費者保護法第22條明定企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容，是企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖未就廣告內容而為約定，惟消費者如信賴該廣告內容，並依企業經營者提供之訊息進而與之簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任自應及於該廣告內容（最高法院91年度台上字第1387號裁判意旨參照）。查原告主張被告推出系爭房地所在之優泉小鎮建案時，廣告文宣中主打優泉小鎮是「戶戶有溫泉的別墅」，對外推廣銷售溫泉住宅等情，業據原告提出優泉小鎮之廣告文宣報紙，其上以粗體或加大字體載明：「從有權、有錢... 到有泉，全球發燒熱」、「買別墅，給我溫泉，其餘免談」、「頂樓露天湯屋」、「它是戶戶有溫泉之獨棟別墅」，及標明「溫泉開發核可字號：基府工水貳字第0000000000」等語（見本院審理卷㈠第9 至11頁）附卷可稽；而系爭房地買賣契約，雖未將上述廣告內容所述被告銷售之房屋為具有溫泉功能之建物明定於契約條文之中，然依該契約書之附件九「優泉小鎮管理公約」，於第伍條有「溫泉管理使用約定」，堪認提供具有溫泉功能之建物，為系爭房地買賣契約應有之預定效用，而屬被告契約義務之一部分，洵屬明確。
２、至被告以上述買賣契約書之附件九「優泉小鎮管理公約」第伍條第一、二、三項約定，溫泉水井之水權、所有權及管理使用權皆為建方即被告所有，使用溫泉之用戶需支付溫泉水費及管理費，若為天然之因素造成斷水之情況，建方概不負責任等語，而主張溫泉的供應祇是附加價值，並非買賣契約之絕對必要義務云云。惟查被告銷售房屋時，於廣告上主打溫泉，廣告內容屬被告契約義務之一部分，業如前述；而關於溫泉設施之水權、所有權及管理使用權歸為建方所有，或係基於未來社區完成後便於由建方統一管理所為之約定，又關於天然因素造成斷水無庸負責之約定，則係就被告因不可歸責於己之事由得予免責之約款，均不能因認溫泉的供應僅屬附加價值，被告此節所辯，尚無可採。
㈡、被告於98年7 月30日交屋時，未能提供溫泉予原告使用，應對原告負物之瑕疵擔保責任：
１、查被告就優泉小鎮之溫泉開發許可案，第一次溫泉開發許可核准文件為基隆市政府95年12月14日基府工水貳字第0950148303號函，該次溫泉開發許可因被告未於2 年內完成開發故已失效，嗣被告第二次溫泉開發許可核准文件為基隆市政府98年6 月26日基府工水壹字第0980148777號函等情，有基隆市政府99年5 月12日基府工水貳字第0990154011號函附卷可稽；又被告係於99年7 月5 日取得溫泉水權狀，惟取得溫泉水權僅代表申請人可依規於核定水量內自溫泉井取用溫泉水，如申請人取用溫泉水後要供應他人使用，尚須依規定申辦「溫泉經營許可」（含取供設備及管線），另溫泉使用後廢污水排放，則申請人亦需依規定申辦變更其「廢污水排放許可」，而本件被告因目前尚未完成「溫泉經營許可」及變更「廢污水排放許可」，故尚無法將其取用之溫泉水供應他人使用及進行溫泉廢污水之排放等情，有被告水權狀、基隆市政府99年8 月17日基府工水貳字第0990169598號函、99年12月3 日基府工水貳字第0990185301號函、100 年6 月15日基府工水貳字第1000162303號函（見本院審理卷㈠第100 、12
1 、190 、310 頁）附卷可稽；至被告於審理中提出之基隆市政99年5 月20日基府工水參字第0990155571號函（被證5），經核僅為被告申請溫泉水權取得登記案時，基隆市政府請被告會同於現場辦理勘查之文件（見本院審理卷㈠第97頁），被告辯稱已取得「廢污水排放許可」云云，尚屬無稽。本件被告於98年7 月30日交屋，迄今均未能提供溫泉予購買系爭房地之原告使用之事實，洵無疑義。
２、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，又買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，民法第354條第1 項、第373 條分別定有明文。再所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。查系爭房地買賣契約的內容，包括被告所提供之建物應具備溫泉功能，惟被告自交屋迄今已逾2 年，如前述尚未完成「溫泉經營許可」及變更「廢污水排放許可」，辦理時間冗長且不可預期，其給付予原告之房屋因未具有溫泉功能，不具契約預定效用而構成物之瑕疵，應對原告負瑕疵擔保責任，洵屬明確。
３、至被告辯稱其已依序向基隆市政府申請各該許可，原告如何斷言被告無法供應溫泉而請求因溫泉欠缺所造成房屋價值減損的損失，系爭房地目前雖尚無法使用溫泉，但此係因相關行政程序尚未完結所致，並無不能補正之情形，與物之「瑕疵」情形尚屬有別云云。惟按物之出賣人於買賣標的物交付時，應對買受人負物之瑕疵擔保責任，如前述為民法第354條第1 項、第373 條所明定，本件被告於98年7 月30日交屋時，既未能提供原告具有契約預定效用之建物，於其時即應對原告負物之瑕疵擔保責任；至該瑕疵嗣後得否除去，僅屬被告嗣後得否以原告已取得之給付或賠償顯然失衡，而請求負不當得利返還責任等問題而已，不能因認本件並無物之瑕疵問題。
㈢、關於原告得請求減少之價金：
１、按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第35
9 條定有明文。查被告於銷售廣告主打「戶戶有溫泉的別墅」，而溫泉住宅如實際並無溫泉提供，對成交之可能性及轉售價格均有影響，為吾人社會生活上可得之經驗，本件被告所交付之房屋因不具溫泉功能而將貶抑其價值，當得肯認；又原告於98年7 月30日交屋後，即委請律師發函催請被告提供溫泉使用予原告使用，否則依民事瑕疵擔保責任追究，嗣並提起本件訴訟，有原告98年12月22日委請律師所發信函、99年1 月15日起訴狀附卷可稽（見本院審理卷㈠第5 、12頁），顯無承認所受領之物之情形；則原告主張依民法第359條規定請求減少價金，自屬有據。
２、又關於本件系爭房地之溫泉價值，經囑託華淵鑑價公司鑑定，該公司以比較法、成本法、收益法分別推估其價值各為
152 萬7 千800 元、25萬7 千600 元、120 萬元，因認成本法未能彰顯建商之超額利潤，故差異性過高不予採納，遂依比較法及收益法加權平均並考量誤差，最後決定溫泉使用價值為136 萬元等情，有該公司鑑價報告書乙份附卷可稽（見本院審理卷㈠第223 至294 頁）。而被告雖質稱：鑑價人員只受原告片面陳述及單方提供資料的引導；同一社區的住宅是最適宜作為比較法的比較標的，鑑定人卻捨近求遠；本案房屋座落基隆五堵郊區，絕不會有人以此做為投資收租的標的，客觀上無淨收益可言，不適用收益法，且以北投區溫泉住宅之收益作推估並不適當，資本化率定為3. 5％亦顯然偏高等節，惟查，就此鑑定人即估價師余忠政業於審理中證稱：本件華淵鑑價公司是由估價助理林志欽到現場，據伊所知當天應該是只有原告在場，伊等的習慣是如果有人在場就可以領勘，例如幫忙開門，通常是兩造雙方都會通知，這次沒有通知被告應該是有疏忽，但鑑定意見不會受當事人在場陳述意見之影響，伊等仍然是以專業作評估；一般估價方法之「比較法」，是指與勘估標的比較相近之標的去比較，作分析或調整，很多情況都可以用到比較法，又「成本法」，是指求取勘估標的於價格日期之重建成本或重置成本，去扣抵累積折舊額，或者是還有其他扣折的部分，通常是在比較沒有市場性的標的才會使用這個方式，如果有市場性的標的，就會受到市場因素的影響，純以成本法勘估價格較不適宜，再「收益法」，是指以推估方式去求取勘估標的未來的客觀淨收益，然後再用資本化率還原勘估標的的收益價格，有一個資本化率之公式；本案有以上述三種方法試算價格，最後採取「比較法」與「收益法」，來推估溫泉使用的價值，之所以最後未採用成本法，是因為「成本法」不能呈現建商的超額利潤，因為「成本法」之計算是著重在成本費用，沒有考量到利潤部分，且依照估價技術規則，用這三種方式試算後，如果有其中一種明顯過低或過高者，通常會被認為偏離合理的價值，而被剔除；本案「比較法」所比較的標的是鄰近社區沒有溫泉的住宅，會盡量選擇地點較近的、屬於同種類的住宅的（例如均為別墅或均為大廈）、建造日期較近的、交通等情況較相近的，本件據以比較之房屋與供比較之房屋，其價值之認定標準都有包含建商之利潤，因為供比較的鄰近社區無溫泉住宅已經是成屋，所以也有包含建商之利潤在內，又因為實際上不會有兩棟房子是一模一樣，所以比較法中有作分析調整，就是在調整細微的差異部分；本案以「收益法」作推估時，是以北投區的溫泉住宅當作一個推估的基準，當初本來有要找在基隆區的溫泉住宅，但其他基隆區之溫泉住宅或屬於單一的溫泉住宅，而非社區式的，或是無從取得其收益資料，故無法找在基隆區的溫泉住宅作推估，以北投區溫泉住宅之收益作推估，關於早期或晚期開發之因素應該是會有影響，但據估價技術規則，至少要用兩種方法，且每一種評估方式本來就有其拘限性，所以伊等是以每一種評估方式都去試算後，剔除明顯不合理之推估方式所算出之價額，另資本化率是還原率，不會等於銀行之利率，本件是不動產，其資本化率是銀行利率、流通性、管理上之難易、增值性等項加總出來的等語（見本院100 年7 月22日言詞辯論筆錄），又證人即實際到場之估價助理林志欽於審理中證稱：本案到現場前只有通知原告，因為伊等一般鑑價時，只要有領勘人就可以進行鑑價工作；關於鑑定資料附件八「本案社區交易價格」的表格是原告提供的，依據技術規則第
4 條第2 項規定，資料的收集可經由當事人、四鄰、不動產經紀人、地政士或媒體資訊收集取得，伊等就原告提供的資料，依據95到97年間媒體廣告資料去作查證，認為是合理的，且其上案例是比較多的，伊等取價格區間的均價，應該是適當的等語（同見本院上開言詞辯論筆錄）在卷，已詳述本件鑑價推估方式及所據資料，尚無明顯悖於估價技術規則之處，復無證據顯示鑑定人與兩造間有何不正聯結關係，當可憑採，被告所執前詞僅屬個人非專業意見，尚不足推翻前揭鑑定結論。本件被告所交付之房屋不具溫泉功能而將貶抑之價值，依鑑定結論為136 萬元，原告得請求減少價金之數額，應以此為是。
㈣、綜上，原告就被告給付之房屋未具有溫泉功能，得依物之瑕疵擔保之法律關係，請求減少價金136 萬元。是其訴請被告返還該金額，並加計自起訴狀繕本送達被告之翌日即99年1月29日起至清償日止，按年息5%計算之法定利息，為有理由，應予准許。
二、就原告主張因被告給付之房屋有漏水，而請求賠償修復所需費用部分：
㈠、原告主張於被告交付系爭房地後，陸續於屋內發現數處電源開關座及水管周邊之牆面及部分牆壁，皆有漏水情事，且因頂樓防水設備施作不完全，致生系爭房地4 樓之牆壁因嚴重漏水，而產生壁癌現象等情。被告對於系爭房地有漏水情形固無爭執，惟辯稱：對原告主張的漏水情形，被告從未拒絕修繕，是因原告不願配合讓被告查看、善盡修繕義務，此顯屬不可歸責被告之事由所致，且原告依法不得拒絕被告修繕責任的履行而強要被告給付修繕費用云云。
㈡、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1 項定有明文。出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得依給付不能之規定請求損害賠償，或依給付遲延之法則，請求補正或賠償損害。次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息；第1 項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213 條亦有明文，其立法意旨揭明我民法損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，然回復原狀，若必由債務人為之，對被害人有時可能緩不濟急，或不能符合被害人之意願時，為期合乎實際需要，並使被害人獲得更周密之保障，爰使被害人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。查關於本件系爭房地漏水之原因及修復費用，經囑託台灣營建防水技術協進會鑑定，該協會鑑定結果認系爭房地1 至4 樓有曾經滲水過之痕跡，其主要原因為前後陽台落水頭有堵塞、牆壁管線被灌注疑似PU發泡劑之堵塞物，致使下雨時雨水漫流流入室內所造成，又5 樓及屋突有明顯之滲漏水現象，其主要之原因為屋頂防水層施作不當或防水層龜裂及破損所造成，預估修繕費用為44萬5 千253 元等情，有該協會鑑定報告書乙份附卷可稽（見本院審理卷㈠第133 至176 頁），依上開鑑定結果，系爭房地漏水之原因為牆壁管線及防水層施作等問題，顯屬可歸責於被告建設公司之事由，而房屋通常係供居住或營業使用，倘有漏水情形，自影響居住或營業之目的，足認被告未為符合債之本旨之給付，應對原告負不完全給付之責；次查，原告於98年7 月30日交屋後發現漏水情形時，即委請律師發函定期催告被告解決漏水問題，因被告並未出面修繕，嗣始提起本件訴訟，有原告98年12月22日委請律師所發信函、99年1 月15日起訴狀附卷可稽（見本院審理卷㈠第5、12頁），原告雖稱係原告不願配合讓被告查看，惟為原告所否認，被告就此並未舉證以實其說，尚無可採，本件原告未於原告催告時修繕，堪認已拒絕補正，原告自得對被告請求損害賠償，且得依民法第213 條規定，請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，及自損害發生時起加計利息；又關於系爭房地漏水之修復費用，業經台灣營建防水技術協進會前述鑑定預估須44萬5 千253 元，被告雖質疑金額超過原告起訴前委工估價之金額21萬5 千元一倍，而認不可採云云，然查本件原告起訴時所檢附之估價單乙紙（即原證4，業據原告於本院99年12月8 日言詞辯論期日撤回該證據，惟經被告引用以質疑台灣營建防水技術協進會鑑定報告書之可信性），至為簡略，並未就各修復細項分別估價，而台灣營建防水技術協進會鑑定報告書則就各修復細項所需之數量、單價均予詳載，且檢附建議修復方式之參考規範及施工說明（即鑑定報告書附件五），堪認該鑑定報告書為可採，得據為本件認定原告請求回復原狀所必要之費用之依據。
㈢、綜上，原告就被告給付之房屋漏水，得依不完全給付之法律關係，請求被告給付回復原狀所必要之費用44萬5 千253 元。是其訴請被告給付該金額，並加計自起訴狀繕本送達被告之翌日即99年1 月29日起至清償日止，按年息5%計算之法定利息，為有理由，應予准許。
三、就原告主張因被告詐欺交屋，而請求賠償原告提前負擔貸款利息之損害部分：
㈠、原告主張被告因急需資金週轉，而向原告情商，請能先以原告名義就系爭房地向銀行辦理抵押貸款，並將該貸款先行撥付供被告週轉使用，交屋前之房地貸款利息由被告負責全數支付，交屋後以該先行撥付之貸款供為交屋之尾款，且交屋後相關貸款之利息始由原告負擔，而因提供合法之溫泉供應為系爭房地買賣契約第12條第2 項規定之交屋要件之一，是被告並承諾等系爭房地建造完成及有合法溫泉可供使用後，再行通知原告辦理交屋，然被告因一直無法取得合法之溫泉供原告使用，又不想繼續履行應支付貸款利息之承諾，因而向詐騙原告稱已取得合法水權、且溫泉已可使用，使原告受詐騙而於98年7 月30日交屋，故依民法第227 條第2 項、第
360 條後段規定，請求被告賠償原告於98年8 月份起提前負擔貸款利息之損害云云。被告則辯以：系爭房地買賣契約第
12 條 第2 項並未約定須待溫泉設備完成後始得交屋，被告並無任何詐欺交屋之行為等語。
㈡、查系爭房地於98年2 月9 日移轉所有權登記予原告，並向臺灣土地銀行辦理抵押貸款，又98年7 月30日交屋前之98年3、4 、5 、6 、7 月份之貸款利息係由被告支付，自98年8月份起之貸款利息由原告支付等情，為兩造所不爭執，並有系爭房地之土地及建物登記謄本、原告臺灣土地銀行華江分行存摺及往來明細查詢單等件（見本院審理卷㈠第24、197、270 至273 、305 頁）附卷可稽。原告雖主張受被告詐騙交屋，惟查：⑴原告固稱被告請原告辦理抵押貸款時，承諾等系爭房地有合法溫泉可供使用後，再行通知交屋，惟就兩造間確有此等約定，並未提出任何書據以為憑佐；參諸系爭房地買賣契約書附件七、附件二之「代辦抵押貸款書」，僅約定買方取得產權後，願就系爭房地申辦抵押貸款，於貸款核准後由賣方直接向金融機構領取，作為買方購買賣方房地所應繳之部分價款等語（見本院審理卷㈠第82、92頁），亦未約定系爭房地辦理抵押貸款與溫泉使用有何關聯；⑵且按系爭房地買賣契約第12條第2 項關於交屋條件約定：「賣方依約完成本戶一切主建物附屬建物之設備及領得使用執照，並繼續完成自來水、電力及『必要之公共設施』後，通知買方進行交屋」等語（見本院審理卷㈠第73頁），而溫泉設備之有無並不影響系爭房地之使用，顯非必要之公共設施，非屬契約約定之交屋條件，則本件被告於通知交屋時縱未能提供具有溫泉功能之建物，僅屬被告是否應另依物之瑕疵擔保規定對原告負返還價金責任等問題而已，自難逕認被告因明知不符契約交屋條件，為免繼續支付貸款利息，而有向原告詐稱溫泉已可使用之情形；⑷本件原告主張受被告詐騙交屋，惟就所稱受被告詐騙乙節，所舉證據不足證明其說，原告於被告通知交屋後受領房屋並負擔抵押貸款利息，尚難認就貸款利息之支出有何損害可言。
㈢、綜上，原告主張受被告詐騙交屋，而請求被告賠償原告提前負擔貸款利息之損害，為無理由，應予駁回。
四、就原告請求被告交付「通行綠葉山莊道路之永久無償使用權同意書」部分：
㈠、原告主張其出入系爭房地須以隔鄰綠葉山莊之道路（如起訴狀附件一所示）為聯外通道，原告及系爭建案鄰居曾因出○○○區○○道路被擋，而被告事實上已由負責人李陳秀嬌之配偶李正義取得通行綠葉山莊道路之「永久無償使用權同意書」，故為使被告履行使原告取得通行聯外道路權利之買賣契約之從給付義務，爰依最高法院93年度台上字第1185號裁判意旨及誠信原則，請求被告出具同意原告「通行綠葉山莊道路之永久無償使用權同意書」等語。被告則辯稱：原告出入未遭阻攔，此部分起訴無權利保護必要等語。
㈡、查系爭房地出入須以隔鄰綠葉山莊之道路（如起訴狀附件一所示）為聯外通道，而被告根林公司負責人李陳秀嬌之配偶李正義已取得通行綠葉山莊道路之「永久無償使用權同意書」等情，有原告提出之系爭房地廣告說明書節本、同意書兩份（見本院審理卷㈠第25至27頁）附卷可稽。原告雖主張被告根林公司應出具同意原告「通行綠葉山莊道路之永久無償使用權同意書」云云，惟查目前取得前揭永久無償使用權同意書者，並非被告根林公司，縱被告公司負責人之配偶李正義取得該同意書，惟其究與被告根林公司為不同之人格主體，該永久無償使用權顯非被告根林公司所得處分，縱本件被告根林公司出具同意原告「通行綠葉山莊道路之永久無償使用權同意書」，亦無拘束綠葉山莊之效力。原告逕對就「綠葉山莊道路之永久無償使用權」無處分權能之被告根林公司提起訴訟，請求本件被告根林公司出具前揭同意書，自無理由。
㈢、綜上，原告請求被告出具同意原告「通行綠葉山莊道路之永久無償使用權同意書」，為無理由，應予駁回。
五、揆諸前揭各節，本件原告就被告給付之房屋未具有溫泉功能，依物之瑕疵擔保規定請求減少價金，而請求被告給付136萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即99年1 月29日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，及就被告給付之房屋漏水，依不完全給付規定請求被告給付回復原狀所必要之費用，而請求被告給付44萬5 千253 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即99年1 月29日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，均有理由，應予准許；又原告主張受被告詐騙交屋，而請求被告賠償原告提前負擔貸款利息之損害部分，及請求被告交付原告「通行綠葉山莊道路之永久無償使用權同意書」部分，均無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
民事第一庭 法 官 孫曉青以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 8 日
書記官 詹佳佩