臺灣士林地方法院民事判決 99年度訴字第987號原 告 邱楚芸
朱冬芬蔣滿杜黃彩霞呂金雄呂金麟呂素英呂素芬呂卉媞原名呂素霞.呂珍琴呂丞凱邱凱彬邱文潛共 同訴訟代理人 米承文律師
游孟輝律師上 一 人複 代理 人 陳子操律師被 告 蔡烜堆
號訴訟代理人 陳宏杰律師
林志強律師蔡靜娟律師上 一 人複 代理 人 蔡明宏上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國101 年4 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺北市○○區○○○路○○○號及五十六號八樓屋頂如附圖所示Ａ部分之建物（面積一二五平方公尺）拆除。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、請求之基礎事實同一、及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第1 至3 款、第2 項分別定有明文。本件原告起訴時原聲明：「㈠被告應將坐落臺北市○○區○○○路○○號8 樓、56號8 樓上方之增建建物（實際面積以地政機關測量所得面積為準；下稱系爭建物）拆除騰空返還予原告邱楚芸、朱冬芬、蔣滿、呂金雄、呂金麟、呂素英、呂素芬、呂卉媞、呂珍琴、呂丞凱及其他全體共有人；㈡被告應給付原告如附表1 欄位㈣之金額，並自起訴狀繕本送達翌日起至系爭建物拆除騰空之日止，按月分別給付原告如附表1 欄位㈤之金額；㈢前項請求，願供擔保請准宣告假執行。」，且就其訴之聲明第㈡項，係依民法第179 條規定請求。嗣原告歷次變更其訴之聲明，就其前開訴之聲明第㈡項並追加民法第184 條為請求權基礎（見本院卷第30頁），最後之聲明及訴訟標的則如後貳、一所示。經核，原告所為訴之聲明之變更及訴訟標的之追加，係基於請求拆除系爭建物及返還占有利益之同一基礎事實，並擴張其應受判決事項之聲明，且被告並無異議而為本案之言詞辯論，視為同意原告之變更及追加，則揆諸首開規定，自應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠門牌號碼臺北市○○區○○○路54、56、58、60、62號房屋
為坐落臺北市○○區市○段1 小段（以下均同段）603 地號土地上之8 層樓建物（下稱系爭大樓）。原告邱楚芸、朱冬芬為系爭大樓54、56、58號7 樓之共有人，應有部分各為2分之1 ；原告蔣滿為54、58號6 樓之所有人；原告杜黃彩霞為56號4 樓之所有人；原告呂金雄、呂金麟、呂素英、呂素芬、呂卉媞、呂珍琴、呂丞凱為56號5 樓之共有人，應有部分均為7 分之1 ；原告邱凱彬前曾為58號4 樓之所有人，惟嗣於民國96年5 月29日將所有權移轉予訴外人謝美惠；原告邱文顯前亦為58號5 樓之所有人，於96年11月14日亦已將所有權移轉予訴外人邱元昭；被告則為54、56號8 樓之所有人。原告邱楚芸、朱冬芬、蔣滿、呂金雄、呂金麟、呂素英、呂素芬、呂卉媞、呂珍琴、呂丞凱及被告均為系爭大樓共用部分（即1037建號建物，屋頂突出物面積110.65平方公尺，地下層22.36 平方公尺，總面積133.01平方公尺）之共有人，原告邱凱彬、邱文顯於移轉所有權前亦為1037建號建物之共有人。
㈡系爭大樓8 樓屋頂平臺屬全體所有權人共有之公共區域，詎
訴外人詹麗玲竟擅自在系爭大樓54號及56號8 樓之屋頂平臺（下稱系爭屋頂平臺）如臺北市建成地政事務所98年3 月6日之複丈成果圖所示Ａ部分增建違章建築即系爭建物（面積
125 平方公尺），並於83年10月間將系爭建物之事實上處分權轉讓予被告，被告乃將之裝修為2 人房3 間，3 、4 、6人房各1 間，作為賓館用途，每月不當得利新臺幣（下同）15萬3,000 元，則被告自應各依原告就共用部分之應有部分比例，賠償原告最近5 年內不當得利及按月賠償如附表2 所示金額，為此依民法第821 條、第767 條第1 項規定，請求被告將系爭建物拆除騰空返還予全體共有人，並依民法第17
9 條、第184 條規定，請求被告給付相當於租金之不當得利或損害賠償等語，並聲明：㈠被告應將坐落臺北市○○區○○○路○○號8 樓、56號8 樓上方如附圖所示Ａ部分之系爭建物拆除騰空返還予原告邱楚芸、朱冬芬、蔣滿、呂金雄、呂金麟、呂素英、呂素芬、呂卉媞、呂珍琴、呂丞凱及其他全體共有人；㈡被告應給付原告如附表2 欄位㈣之金額，並自起訴狀繕本送達翌日起至系爭建物拆除騰空之日止，按月分別給付原告如附表2 欄位㈤之金額；㈢前項請求，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭大樓係5 棟相連之大廈構造，於67年間起造時，即依各起造人之意，部分頂樓加蓋建物（如54、56、62號），部分頂樓加蓋遮雨棚（如58、60號），且皆設有矮牆或鐵欄杆加以區隔而無法互通，歷年來皆由該棟8 樓之區分所有權人自由使用，且歷時30年未曾有區分所有權人就系爭建物或各該頂樓增建建物表示異議，可見系爭大樓有8 樓屋頂平臺歸8 樓住戶使用之分管協議存在。伊於83年10月間向詹麗玲買受54號及56號8 樓及系爭建物，即取得系爭建物之事實上處分權，自有依分管協議使用系爭屋頂平臺及系爭建物之權利；退步言之，系爭大樓共有人間亦應成立默示之分管協議；從而被告並非無權占有，原告不得請求拆除系爭建物及給付不當得利。再被告係將系爭建物出租予訴外人蒙帝爾，租賃期限自94年7 月5 日起至99年7 月4 日止，每月僅收取2 萬元之租金，並無原告所指每月15萬3,000 元之營業收入，原告以此計算不當得利，於法不合。又被告於買受系爭建物時，依其與詹麗玲之買賣契約約定及各區分所有權人對於系爭大樓之使用方法及房屋現況，主觀上確信有分管契約存在，是被告僅於本件訴訟拘束發生時起，始得視為惡意占有人，自無庸返還被視為惡意占有人前相當於租金之不當得利等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張原告邱楚芸、朱冬芬為系爭大樓54、56、58號7 樓之共有人，應有部分各為2 分之1 ；原告蔣滿為54、58號6樓之所有人；原告杜黃彩霞為56號4 樓之所有人；原告呂金雄、呂金麟、呂素英、呂素芬、呂卉媞、呂珍琴、呂丞凱為56號5 樓之共有人，應有部分均為7 分之1 ；原告邱凱彬前曾為58號4 樓之所有人，惟嗣於96年5 月29日將所有權移轉予謝美惠；原告邱文顯前亦為58號5 樓之所有人，於96年11月14日亦已將所有權移轉予邱元昭；被告則為54、56號8 樓之所有人；原告邱楚芸、朱冬芬、蔣滿、呂金雄、呂金麟、呂素英、呂素芬、呂卉媞、呂珍琴、呂丞凱及被告亦為系爭大樓共用部分（即1037建號建物，屋頂突出物面積110.65平方公尺，地下層22.36 平方公尺，總面積133.01平方公尺）之共有人，原告邱凱彬、邱文顯則於移轉所有權前亦為1037建號建物之共有人等情，業據其提出建物及土地登記謄本（見本院99年度士簡字第662 號案卷第9 至23、28頁，上開案卷下稱士簡卷）、建物異動索引（見士簡卷第24至26頁）附卷可稽，且為被告所不爭執，堪信為真實。又系爭大樓於67年間興建完成，系爭屋頂平臺係屬系爭大樓之共用部分，為系爭大樓全體區分所有權人分別共有，系爭屋頂平臺如附圖所示Ａ部分經增建違章建築即系爭建物，為鐵皮、洗石子材質，具有頂蓋、樑柱及牆壁，並由被告自83年10月取得事實上處分權乙節，亦經原告提出照片4 張（見士簡卷第29至30頁）、及被告提出臺北市政府工務局67使字第1797號使用執照（見本院卷第192 頁）、照片3 張（見本院卷第222 至22
3 頁）在卷足佐，且為兩造所不爭執，復據本院於另案即本院97年度訴字第1288號拆除房屋等事件會同臺北市建成地政事務所地政人員至現場履勘明確，並囑託該地政事務所測量，有臺北市建成地政事務所97年12月15日土地複丈成果圖在卷可憑（見士簡卷第31頁），亦可信屬實。
四、本院得心證之理由：原告主張被告所有之系爭建物無權占有系爭屋頂平臺如臺北市建成地政事務所98年3 月6 日之複丈成果圖所示Ａ部分，且被告無法律上原因而受利益，致原告受有損害等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠兩造間就系爭屋頂平臺成立默示之分管契約：
⒈按各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共
用部分及其基地有使用收益之權，但另有約定者從其約定，公寓大廈管理條例第9 條第1 項定有明文。次按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，長年互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院99年度台上字第1150號判決意旨參照）。經查：
⑴證人即系爭大樓56號1 樓區分所有權人黃照仁於另案即本院
97年度訴字第1288號訴外人許志倩、邱元昭與被告間拆除房屋等事件（上開事件經本院判決後，兩造當事人均提起上訴，由臺灣高等法院以99年度上字第357 號事件受理並判決確定，下合稱12 88 號事件）中到庭證稱：「（問：長安西路56號建築物是否為你買來的？）是大家合建的……，土地原來有4 戶住家，包括邱曾富美的先生、我、許先生、陳先生。……我們原來的住戶都當起造人。」、「本來設計只有4棟，54號是邱先生後來又另外找另一戶周先生加入，所以就變成5 棟。」、「（問：房屋建好後，關於屋頂有無約定如何使用？）當時大家就樓下的空地由1 樓的使用，屋頂由最高的那層樓的人使用。」、「（問：67 年 蓋好的時候，56、58號之間的屋頂有無隔起來？）有做鐵欄杆區隔56、58號，這是我做的。」、「（問：請詳細說明屋頂約定各自使用的內容為何？）就是由各棟8 樓住戶自行使用可以種花、遊樂、打球。」、「有說不能做住家隔間使用，要空著。」、「萬一失火的話大家跑到屋頂，要留有逃生空間，若使用把門鎖起來就不能進去了。」、「（問：你們做這樣的約定有無簽署書面契約？）沒有，因為我們老一輩的人都是說話算話，而且一棟一棟都是自己的土地蓋上去。」、「（問：你們做這些約定時，當時有多少人在場？）是剛開始我們4 戶的地主自己說的，另外一個是後來才進來的，所以沒有參與跟我們談這些事情。」等語明確（見本院97年度訴字第1288號案卷第172 至175 頁、上開案卷下稱1288號案卷）；⑵證人即系爭大樓60號6 樓住戶黃竹順於1288號事件中證稱：
「我們也是62號8 樓住戶……頂樓都是各自8 樓上去的人在管理。」、「之前我向劉先生買60號6 樓，瞭解頂樓有人在使用，60號頂樓歸60號8 樓林先生使用，林先生有將頂樓租給他人使用，62號頂樓有隔間，也有住人。」、「（問：承買時有無言明頂樓是歸最上層住戶使用？）對，我向劉先生買時，他是這麼說的。」、「（問：是否地下室歸1 樓住戶使用？）當時默契應係如此。我後來有買62號8 樓，包含9樓使用權，劉先生表明頂樓是他在使用，所以比較貴。」等語（見1288號案卷第17頁）；⑶證人即系爭大樓54、56號8 樓房屋前所有人詹麗玲亦於1288
號事件中證稱：「（問：頂樓是誰蓋的？）應該是我原來跟他買的屋主，聽說是他們蓋的。」「（問：你是跟誰買系爭房屋？）黃照仁。」、「（問：你跟黃照仁買房屋當時頂樓加蓋的情況如何？）可以在裡面辦公，整個都可以用。」、「我過了幾年有整修過屋頂，因屋頂有漏水。」、「（問：當時頂樓部分他有無跟你計算價金？）我們是一起買的，8、9 樓合在一起算。」、「（問：他如何告訴你頂樓的使用權利？）都可以用，因9 樓做公司，8 樓我們自己住……。
」、「（問：你是在民國幾年跟他買這個房子？）民國76年左右」、「（問：你說76年買，83年賣，有無本棟樓的鄰居對你講頂樓是不同意給你使用？）沒有，我們都在那邊上班。」、「（問：有無鄰居對你說9 樓要拆掉？）沒有」、「（問：購買54、56號8 樓當時有無表明包含9 樓使用權？）有，因為承買當時有包含9 樓使用權之價金。」等語（見1288號案卷第216 頁背面至217 頁背面、臺灣高等法院99年度上字第357 號案卷一第60頁背面，上開案卷下稱357 號案卷）；⑷證人即系爭大樓54號3 樓區分所有權人周勝正於1288號事件
中證稱：「（問：何時購買臺北市○○○路○○號3 樓？）民國60幾年間買的。」、「（問：買的時候有無說頂樓歸何人使用？）沒有講。」、「（問：證人有無使用過頂樓？）沒有，只有上去檢查過水塔。」、「（問：有無說頂樓是給最高層用戶使用？）沒有講。」、「（問：證人剛剛講說都沒有講是針對要給誰使用？誰能使用？或使用有無限制等等，都沒有講到這些事情嗎？）我們的觀念是頂樓是最上層在用，樓下的部分由樓下住戶使用。」等語（見357 號案卷一第96頁背面至97頁）；⑸證人即系爭大樓54號5 樓區分所有權人周志宏於1288號事件
中證稱：「（問：跟你哥哥周勝正同時買的？）對，我們是同時改建。」、「（問：剛搬入時有無說頂樓歸何人使用？）我不知道，當時我在當兵。」、「（問：證人有無使用過頂樓？）沒有。」、「（問：你住進去以後有無其他的住處曾經就頂樓部分如何使用或使用上應受限制的事情與你約定或商討？）無。」等語（見357 號案卷一第97頁）。⑹依證人黃照仁、黃竹順、詹麗玲、周勝正、周志宏上開證述
之情節，足見系爭大樓之區分所有權人自60幾年間取得區分所有建物所有權後，除各棟8 樓之區分所有權人外，均未使用屋頂平臺；再參以被告係於83年10月間取得54、56號8 樓區分所有權及系爭建物之事實上處分權，證人黃竹順之配偶即訴外人林素蘭則係於78年10月間取得系爭大樓60號6 樓區分所有權乙節，有建物登記謄本（見本院97年度北調字第37
3 號案卷第14、25、43頁，上開案卷下稱調解卷）、個人基本資料查詢結果（見357 號案卷二第16頁）可稽，顯見於證人黃竹順於78年間購買60號6 樓時，60、62號屋頂平臺均有人使用，而54、56號屋頂平臺至遲於76年間證人詹麗玲購買
54、56號8 樓房屋時，亦已由54、56號8 樓區分所有權人搭蓋隔間使用等情以觀，復佐之系爭大樓56、58、60、62號8樓屋頂平臺間，或以鐵欄杆及鐵板相隔，或築有矮牆區隔使用等節，有現場照片可稽（見12 88 號案卷第68至76頁），堪認系爭大樓至遲於78年間，已由全體區分所有權人就屋頂平臺實際上劃定使用範圍，供54、56、58、60、62號8 樓區分所有權人管理使用，且對各自占有管領之部分，迄至原告提起本件訴訟時起，20餘年來均相互容忍，而對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，是揆諸前開說明，應認系爭大樓區分所有權人間有默示分管契約之存在。原告就此主張：分管契約或約定，必以「全體共有人」合意，方得成立；而區分所有權人縱多年未為異議云云，惟可能係因不諳法令導致對現狀消極不為反對，且本件系爭建物存續時間尚非甚久，公示性亦較弱，自不宜僅因系爭屋頂平臺存續多年未經其他區分所有權人反對，即逕認單純沈默已發生默示意思表示之效力云云。惟系爭建物存在歷年，鄰居均可共見共聞，自無不知其存在之理，然長年來均相安無事且未為反對之意思，自非單純之沈默。是原告前開主張，實屬無據，殊非可採。
⑺再查，原告杜黃彩霞係於68年間買受取得56號4 樓建物所有
權，原告邱凱彬、邱文潛則係於68年間即取得系爭大樓58號
4 、5 樓建物之所有權等情，有建物登記謄本、異動索引附卷可稽（見士簡卷第16至19、24至26頁），足徵原告杜黃彩霞、邱凱彬、邱文潛既於系爭大樓興建完成後旋即居於系爭大樓長達數十年，就系爭大樓屋頂平臺實際上係由各號8 樓所有權人管理使用甚且搭蓋建物歷有年所一事，顯應知之甚詳，並長年容任其為此使用，則渠等自至遲於78年間，已與被告及其他區分所有權人間默示成立前開內容之分管契約，自應受分管契約之拘束。
⒉又按共有人與其他共有人訂立共有物分管特約後，如將其應
有部分讓與第三人，分管契約對受讓共有物應有部分之該第三人有無效力，應以該第三人是否知悉有分管契約，或有可得而知之情形為斷，此觀司法院大法官會議解釋釋字第349號、最高法院48年台上字第1065號判例意旨自明。而倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院98年度台上字第2426號、99年度台上字第79
0 號判決意旨參照）。經查：⑴原告邱楚芸、朱冬芬係於85年間因繼承取得54、56、58號7
樓建物所有權；原告呂金雄、呂金麟、呂素英、呂素芬、呂卉媞、呂珍琴於91年間因繼承、原告呂丞遠則於93年間因贈與而分別取得56號5 樓建物所有權之應有部分；原告蔣滿於97年間買受54、58號6 號建物所有權等情，有建物登記謄本存卷可考（見士簡卷第9 至15、20至23頁），且兩造就此亦不爭執，堪信為真實。
⑵原告邱楚芸、朱冬芬、呂金雄、呂金麟、呂素英、呂素芬、
呂卉媞、呂珍琴繼承系爭大樓區分所有權之原因事實發生日期既均在85年間以後，渠等之被繼承人就系爭大樓屋頂平臺之上開使用情形，自無不知之理，則無論渠等之被繼承人係系爭大樓興建完成時之原始區分所有權人，抑或自原始區分所有權人受讓各該區分所有建物，均應受前開默示分管契約之拘束，而渠等既因繼承取得系爭大樓上開區分所有建物所有權，亦應繼受其被繼承人因分管契約所生之義務。
⑶又原告呂丞遠、蔣滿各於93年、97年間始分別因贈與、買賣
取得56號5 樓建物所有權之應有部分及54、58號6 號建物所有權，斯時54、56、58、60、62號8 樓所有權人均各於屋頂平臺搭建違章建物或鐵皮屋，或築以鐵欄杆或圍牆以區隔使用等均已歷有年所，衡諸常情，原告呂丞遠、蔣滿於受讓建物之際，當會前往系爭大樓瞭解相關使用情節，應無不知上情之理，由此益徵原告呂丞遠、蔣滿於受讓房屋時，已知悉其前手與其他區分所有權人間有分管契約存在，揆諸前開說明，自應受分管契約之拘束。
㈡原告得請求被告將如附圖所示A部分之系爭建物拆除：
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對
於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第
767 條第1 項中段、第821 條前段分別定有明文。次按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765 條亦有明定。而共用部分係指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者；住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定；前項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定，此觀公寓大廈管理條例第3 條第4 款、第9 條第2 、3 項即明。再按物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言，而大樓屋頂平臺之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平臺加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之（最高法院92年度台上字第41號、88年度台上字第2207號判決意旨參照）。準此，區分所有權人固得將屋頂平臺等共用部分約定供特定區分所有權人專用，惟該共用部分本為全體區分所有權人依其共有之應有部分比例所分別共有，約定專用權人自應於法令限制之範圍內，依屋頂平臺之設置目的及通常使用方法為之；縱另有約定使用方法，亦不得違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。約定專用權人倘違背該共用部分之設置目的及通常使用方法，或逾越法令之限制而為共有物之使用，即屬對其他共有人所有權之妨害，其他共有人自得本於所有權請求除去其妨害。次按86年4 月9日修正前之建築技術規則建築設計施工篇第99條規定：「建築物在5 層以上之樓層供公眾使用時，應設置樓梯通達可供避難使用之屋頂平臺，其面積不得小於建築面積之2 分之1。在該面積範圍內不得建造其他設施。」，而建築法所稱供公眾使用之建築物，為供公眾工作、營業、居住、遊覽、娛樂及其他供公眾使用之建築物，亦為建築法第5 條所明定。
⒉經查，系爭屋頂平臺屬系爭大樓之共用部分，為維持系爭大
樓安全及外觀之主要構造，且通常係供火災之避難場及通路、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線等目的使用無疑。被告就此雖辯稱：系爭大樓使用執照明確記載避難室係設置於地下室云云（見本院卷第185 頁），並提出臺北市政府工務局67使字第1797號使用執照為證（見本院卷第
192 頁）。觀諸上開使用執照所載：「防空避難室：地下層。」等內容，固堪認系爭大樓之屋頂平臺並非系爭大樓之法定避難設備，惟此並不影響屋頂平臺亦有供逃生避難等之上開設置目的及通常使用方式，是被告前開所辯，即非可採。又系爭建物之面積達125 平方公尺，約占系爭屋頂平臺面積之2 分之1 ，且經隔間供居住使用，被告前並曾將系爭建物出租予蒙帝爾，經蒙帝爾裝潢做賓館使用等情，為被告所不爭執，並有臺北市建成地政事務所97年12月15日土地複丈成果圖在卷可憑（見士簡卷第31頁），且被告於系爭建物設有門鎖，將系爭大樓56號通往系爭屋頂平臺之出入口予以封閉乙節，為被告所自承，並有現場照片附卷可參（見本院卷第
222 頁），足認被告使用系爭屋頂平臺之方式，實已致系爭屋頂平臺喪失其作為防火避難空間及通路之設置目的而變更其用途，顯已逾越一般社會通念所能接受之種植花草等管理使用方式，且影響全建築物之景觀及住戶之安全，自非適法。被告就此雖辯稱：54號1 至8 樓及56號6 至8 樓住戶仍得自系爭大樓54號通往系爭屋頂平臺之另一出入口進入屋頂平臺，並無排除或阻礙其他住戶使用頂樓平臺之權利云云，然屋頂平臺作為「避難空間」，即係為供發生「緊急危難」時走避之用，自不應於「平時」預設住戶尚有其他通往避難空間之方式，即遽認無須保持「所有」避難通道之暢達無阻。
是被告上開所辯，尚非可取。
⒊再查，系爭大樓為8 層樓之建築物，使用目的為辦公室及集
合住宅，為兩造所不爭執，並有前開使用執照可稽，足見系爭大樓係供公眾居住及工作之建築物，則揆諸前揭86年4 月
9 日修正前之建築技術規則建築設計施工篇第99條規定，自不得於屋頂平臺上增建建物。被告就此雖辯稱：上開條文業於86年4 月9 日修正，將所謂「公眾使用」明確記載為「供戲院、電影院、演藝場、歌廳、集會堂、觀覽場、夜總會、舞廳、視聽歌唱業、商場、百貨公司、市場、超級市場等用途」，可知修正前之規定係適用於一般公眾均可出入使用之營業場所云云，然建築法第5 條已就「供公眾使用」之建築物詳為規定，該條文於86年間並未隨其子法即建築技術規則建築設計施工篇併同修正，則於解釋修正前之建築技術規則建築設計施工篇第99條規定時，仍應參酌建築法關於供公眾使用建築物之定義，況屋頂平臺本即應供逃生之用，依其物之通常使用方式亦不宜搭蓋建物，是尚不得僅因修正後之規定就關於屋頂平臺興建建築物之限制限縮於特定用途之營業場所，即遽認修正前之規定亦僅適用於上開特定用途之營業場所。從而被告前開所辯，自非可採。
⒋況按建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或
有建築法第9 條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限，建築法第73條第2 項定有明文。查被告未申請變更使用執照，即將系爭屋頂平臺變更為住宅內部空間使用，亦顯與上開規定有違。
⒌綜上，被告依其與其他區分所有權人間之分管契約，固得管
理使用系爭屋頂平臺，惟其管理使用系爭屋頂平臺之方式，顯已變更系爭屋頂平臺之設置目的及通常使用方法，亦違反建築法令，自屬對其他共有人所有權之妨害，是揆諸前揭規定及說明，原告邱楚芸、朱冬芬、蔣滿、呂金雄、呂金麟、呂素英、呂素芬、呂卉媞、呂珍琴、呂丞凱自得本於其所有權，請求被告拆除系爭建物而除去其妨害。
㈢原告不得請求被告返還屋頂平臺如附圖所示A 部分予其他共
有人全體，亦不得請求被告給付相當於租金之不當得利或損害賠償：
⒈按共有人依分管契約之約定既有使用特定共用部分之權利，
苟該共有人在約定專用部分搭建之建物因違反正當使用，經拆除後，該約定專用部分仍歸其使用，其他共有人自不得請求將約定專用部分返還予全體共有人（最高法院81年度台上字第2570號判決意旨參照）。準此，公寓大廈之共用部分經約定專用者，約定專用權人固應於法令限制之範圍內，依約定專用部分之設置目的及通常使用方法為管理使用，惟縱令其管理使用之方法違反法令、或有逾越設置目的及通常使用方法之情事，亦僅於上開「違反法令或約定專用部分設置目的及通常使用方法」之範圍內，構成對其他共有人所有權之妨害，其他共有人僅得請求除去該部分之妨害；而上開妨害倘業經除去，約定專用權人就約定專用之共用部分既有使用收益之權，即難謂侵害其他共有人之共有權，其他共有人自不得請求將該約定專用部分返還予全體共有人，亦非無法律上原因而受利益。
⒉經查，原告邱楚芸、朱冬芬、蔣滿、呂金雄、呂金麟、呂素
英、呂素芬、呂卉媞、呂珍琴、呂丞凱主張被告應將系爭屋頂平臺如附圖所示A 部分之系爭建物拆除，固屬有據，已如前述，惟系爭大樓全體區分所有權人既已就屋頂平臺成立默示之分管契約，合意由頂樓區分所有權人管理使用，亦如前述，則被告目前既為系爭大樓54、56號8 樓所有人，即得本於系爭屋頂平臺原本之使用目的，於法令許可範圍內，依其性質及構造為管理使用，是被告僅負有拆除系爭建物之義務，無須將系爭屋頂平臺返還予其他共有人，且其占有使用系爭屋頂平臺，並未侵害其他共有人之所有權，且亦有法律上之原因而具保有占有使用利益之正當性，自不成立侵權行為及不當得利。是原告主張被告應將系爭屋頂平臺返還予其他共有人全體並給付相當於租金之不當得利及損害賠償云云，即屬無據。
⒊原告雖又主張：系爭大樓樓高8 樓，屋頂平臺應屬逃生避難
平臺，依建築技術規則建築設計施工篇第99條規定，不得建造任何設施亦不得約定專用，然系爭屋頂平臺增設系爭建物後，其他住戶不得隨意進入，不符合屋頂平臺作為火災避難使用之設置目的及通常使用方法，已妨害系爭大樓之正常使用及全體區分所有權人之共同利益，超過分管契約約定之範圍，且違反上開建築法令及刑法第189 條之2 等規定，況被告並未申請變更使用執照，亦違反建築法第73條第2 項之規定，故分管契約違反強制規定，依民法第71條第1 項及公寓大廈管理條例第7 條第2 、4 款規定，應屬無效云云。惟查：
⑴屋頂平臺顯非公寓大廈管理條例第7 條第2 款所稱之「連通
數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門○○○區○○巷道、防火巷弄」，原告上開主張，顯有誤會。
⑵又按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部
分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第111 條定有明文。約定專用有違法令使用限制之規定者，不得為約定專用部分，固為公寓大廈管理條例第7 條第4 款所明定，惟揆諸前開四㈢⒈之說明及公寓大廈管理條例第9 條第2 、3 項之規範意旨，應認該款規定係指約定專用之分管協議僅於法令許可範圍內，始為有效，若顯然違反法令使用之限制，該等分管協議於約定供作違反法令使用之部分應屬無效，惟就約定由特定共有人以合於法令及共用部分之設置目的及通常使用方法管理使用約定專用部分，仍為有效。查被告管理使用系爭屋頂平臺之方式，逾越屋頂平臺之設置目的及通常使用方式，且違反建築法令，固如前述，然此僅為「使用方式」違反法令使用之限制，該部分倘經除去，約定屋頂平臺由特定共有人專用之法律行為仍得成立，並非無效，僅該共有人應於法令限制之範圍內，依物之通常用法為管理使用收益。是原告上開主張，於法未合，殊非可採。
五、綜上所述，原告邱楚芸、朱冬芬、蔣滿、呂金雄、呂金麟、呂素英、呂素芬、呂卉媞、呂珍琴、呂丞凱本於前揭原因事實，依民法第821 條、第767 條第1 項中段規定，請求被告將附圖所示A 部分之系爭建物拆除，為有理由，應予准許；至原告逾此部分之請求，即非有據，應予駁回。又原告請求被告給付相當於租金之不當得利或損害賠償既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，亦應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 7 日
民事第三庭 審判長法 官 王本源
法 官 孫萍萍法 官 李佳芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 11 日
書記官 詹淳涵