臺灣士林地方法院民事判決 99年度調訴字第1號原 告 陳光男訴訟代理人 俞清松律師被 告 陳建裕訴訟代理人 陳簡美敏
陳佩蒂上列當事人間宣告調解無效事件，本院於中華民國99年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院九十九年度移調字第十三號調解事件就本院九十八年度訴字第一三六六號所有權移轉登記事件，於民國九十九年三月十六日所成立之調解無效。
被告應將附表一所示不動產所有權應有部分十六分之一移轉登記予原告。
訴訟費用新臺幣叁萬捌仟捌佰壹拾捌元由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊與被告係兄弟關係，先父陳永順在世時，曾於民國36年7 月1 日將坐落臺北市○○區○○段梘頭小段94之
6 地號（現為碧湖段二小段12地號）土地（下稱系爭土地）所有權應有部分2 分之1 ，借名登記予當時未滿9 歲之被告，於78年間先父陳永順為預先處理將來身故後事，遂將上揭土地平均贈與全體子女，但當時資力難以繳納相關稅費，故改由其餘子女與被告成立信託關係，將系爭土地之所有權仍登記為被告名義，而於78年6 月16日，先父陳永順與被告共同書立承諾書載明（下稱系爭承諾書）：「立承諾書人陳建裕，茲臺北市○○區○○段二小段12地號土地一筆持分1/2，查該地係家父陳永順承購登記本人名義，今特切結承諾該土地分屬八等分共同持分各1/8 ，該八等分係依左列名冊（即附表二）各別持有等分，（其中原告應持有系爭土地應有部分16分之1 ( 下稱系爭應有部分) ）…如右名冊人員及持分比例，俟後倘有右列（即附表二所示）人員各主張登記所有或出售時，其應負擔之增值稅概歸各自負責完納，不因納稅義務人名義而拒繳，倘有類似情事發生，視同放棄權利，悉歸登記名義人即本人自行負責處理。特此明示承諾如上所敘。此致陳立田等九人。」，嗣後先父陳永順於82年間逝世，伊在95年間與被告及訴外人陳玉春、林玉芸等會餐時，向被告表示終止信託關係，請求被告按上述承諾書履行移轉土地持分登記，但遭被告拒絕，因而訴請鈞院98年度訴字第1366號審理中，而於99年3 月16日兩造同意以99年度移調字第13號成立調解（下稱系爭調解），調解內容如下：「㈠相對人（即被告）願於將登記其名下之系爭土地應有部分二分之一，其中八分之一即系爭土地應有部分十六分之一移轉登記予聲請人（即原告）所有（下稱系爭移轉登記）。㈡相對人完成第一項移轉登記後，系爭土地由聲請人繼續委任相對人辦理出售或合建事宜，不得任意終止，並就此項委任關係，向地政機關辦理預告登記（下稱系爭預告登記）。㈢第一項移轉登記及前項預告登記之代書費用（代書由相對人指定辦理）、一切稅捐規費（含贈與稅及增值稅等項）均由聲請人負擔。移轉登記前，系爭土地之地價稅由相對人負擔。㈣前項委任期間，聲請人同意由相對人繼續使用系爭土地，聲請人不主張一切使用收益權利。㈤聲請人承諾於相對人提出系爭土地權狀、委託書等移轉過戶文件後二個月內完成所有權移轉事宜，如有可歸責聲請人之遲延事由，聲請人願拋棄第一項之權利。㈥聲請人其餘請求拋棄。㈦訴訟費用由聲請人負擔。」，惟原告持上開調解筆錄向臺北市中山地政事務所（下稱中山地政事務所）申請辦理移轉及預告登記，卻遭駁回，依該地政事務所99年8 月4 日之駁回通知書以：「本案99年內湖字第15804 號申請書，依案附臺灣士林地方法院99年度移調字第13號調解筆錄調解成立內容第2 點『系爭土地聲請人繼續委任相對人就系爭土地辦理出售或合建事宜，不得任意終止，並就此委任關係，向地政機關辦理預告登記。』及預告登記同意書，擬申請委任關係之預告登記，與上開土地法規定（即第79條之1 ）不符」（下稱系爭駁回通知書），為其駁回之論據。按法律行為違反強制或禁止之規定者無效，民法第71條前段著有明文。故兩造以「辦理委任關係預告登記」為調解之內容，其調解即有無效之原因，是原告依民事訴訟法第416 條第2 項、第3 項之規定請求宣告系爭調解無效，並合併提起本訴，並聲明：㈠請宣告鈞院99年3月16日所成立之99年度移調字第13號調解無效。㈡被告應將系爭應有部分移轉登記為原告所有。
二、被告則以：系爭調解有效，原告就系爭應有部分辦理移轉及預告登記遭駁回之原因在於原告在其指定之訴外人劉俊千代書辦理系爭應有部分事宜時，拒不配合提出同意書及印鑑，才遭中山地政事務所駁回其申請，且原告逾越系爭調解之範圍，於辦理系爭應有部分移轉及預告登記時，另就系爭應有部分辦理抵押權設定登記，故系爭應有部分之移轉及預告登記無法辦理，並非因系爭調解內容違反土地法規定，乃係原告不配合所致，又系爭承諾書是約定出售或合建系爭土地應有部分2 分之1 之利益依附表二所示之比例分配，並非約定原告得請求移轉登記，且其移轉登記請求權亦已罹於時效而消滅云云資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、按調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，民事訴訟法第416 條第2 項定有明文。依同條第4 項，準用同法第500 條第2 項規定，宣告調解無效或撤銷調解之訴，應自調解成立之日起30日之不變期間內提起，但請求宣告調解無效或撤銷調解之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。經核，原告主張：伊於99年8 月4 日接獲中山地政事務所之駁回通知書，表示伊就系爭土地申請委任關係之預告登記，與土地法規定不符，始知悉系爭調解有無效原因乙節，業據其提出系爭駁回通知書影本為憑，堪信屬實。則原告於99年8 月12日提起本件宣告調解無效之訴，自未逾上述30日之不變期間，合於前揭規定，先予敘明。
四、次按確認之訴，倘當事人一方因法律關係之存在與否不明確，致其在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以確認判決除去者，依法均得提起，此觀民事訴訟法第247 條規定甚明。系爭調解係由原告與被告合意作成，且兩造就系爭調解內容是否違反土地法規定而致無效，確有爭執，揆諸前開規定，原告自得提起本件確認之訴，以資解決。
五、原告主張訴外人陳永順先於78年6 月16日，與被告簽定系爭承諾書，承諾內容為系爭土地暫登記予被告，而原告就系爭應有部分，暫不請求被告移轉登記予原告，嗣原告請求被告移轉系爭應有部分予原告時，遭被告拒絕，故向本院起訴請求，經本院以98年度訴字第1366號審理，嗣經兩造於99年3月16日同意以99年度移調字第13號成立調解，調解內容為：
㈠相對人（即被告）願將系爭土地應有部分2 分之1 ，其中
8 分之1 即系爭應有部分移轉登記予聲請人（即原告）所有。㈡相對人完成第一項移轉登記後，系爭土地由聲請人繼續委任相對人辦理出售或合建事宜，不得任意終止，並就此項委任關係，向地政機關辦理預告登記。㈢第一項移轉登記及前項預告登記之代書費用（代書由相對人指定辦理）、一切稅捐規費（含贈與稅及增值稅等項）均由聲請人負擔。移轉登記前，系爭土地之地價稅由相對人負擔。㈣前項委任期間，聲請人同意由相對人繼續使用系爭土地，聲請人不主張一切使用收益權利。㈤聲請人承諾於相對人提出系爭土地權狀、委託書等移轉過戶文件後二個月內完成所有權移轉事宜，如有可歸責聲請人之遲延事由，聲請人願拋棄第一項之權利。㈥聲請人其餘請求拋棄。㈦訴訟費用由聲請人負擔。原告並持此調解筆錄，向中山地政事務所辦理系爭土地應有部分之移轉登記及委任關係之預告登記，遭中山地政事務所於99年8 月4 日以原告欲聲請就原告繼續委任被告就系爭土地辦理出售或合建事宜之委任關係辦理預告登記，不符土地法第
79 條 之1 規定，予以駁回其聲請等情，有系爭承諾書、本院99 年 移調字第13號調解筆錄、99年8 月4 日臺北市中山地政事務所99內湖字第158020號之土地登記案件駁回通知書各1 份附卷可稽（本院卷第9 至10頁背面、第13頁及其背面），且為兩造所不爭，並經本院調閱系爭調解事件卷宗核閱無訛，應堪信為真實。
六、原告主張系爭調解內容違反土地法規定應為無效，原告已終止兩造間就系爭應有部分之信託關係，被告自應移轉系爭土地應有部分予原告等情，為被告所否認，並以上開情詞置辯，是本件應審酌之爭點即為：㈠系爭調解內容第二項後段關於就委任關係辦理預告登記之約定是否違反土地法第79條之
1 規定而無效？㈡若系爭調解內容第二項後段關於就委任關係辦理預告登記之約定因違反土地法規定而無效，其餘調解內容是否一同歸於無效？㈢原告得否依信託關係終止後之返還請求權請求被告移轉登記系爭應有部分予原告？茲析述如下：
㈠系爭調解內容第二項後段關於就委任關係辦理預告登記之約
定是否違反土地法第79條之1 規定而無效？⒈按「聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登
記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權。」，土地法第79條之1 定有明文。經查：本件系爭調解內容第二項約定原告應就兩造間之委任關係辦理預告登記，經原告於辦理系爭應有部分移轉登記時一併向中山地政事務所申請辦理，遭中山地政事務所以土地法第79條之1 規定有關辦理預告登記請求權範圍為：⑴關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。⑵土地權利內容或次序變更之請求權。⑶附條件或期限之請求權。原告欲將兩造間之委任關係辦理預告登記，於法不合，而駁回原告之申請，業經認定如前。而預告登記係對於他人之土地權利，為保全其請求權而預先所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分。兩造間就委任關係而生之契約請求權，僅係原告就系爭土地之對外買賣或合建事宜委由被告處理，核非屬系爭土地之移轉、消滅或其內容次序之變更為標的之請求權。且經本院函詢中山地政事務所，該地政事務所亦於99年10月11日以北市中地一字第09931721100 號函覆本院，載明就委任關係為預告登記與土地法規定不符，無從辦理登記等語（本院卷第60頁）。再觀諸土地法第79條之1 第1 項規定，預告登記之請求權範圍僅限上開三種請求權，且該條第2 項規定：預告登記為塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效，可知預告登記有對世效力。審酌土地法第79條之1 規定具有揭露土地資訊，供大眾瞭解參考，以便於決定是否進行土地交易，避免買受者承受土地產權不清之風險，具有公益目的，堪認土地法第79條之1 應為強行規定。從而，系爭調解內容第二項後段約定就委任關係為預告登記，因違反土地法第79條之1 強行規定不得辦理，而構成給付不能。
⒉次按民法第246 條第1 項前段規定以不能之給付為契約標的
者，其契約無效。該項所稱之「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。依系爭調解筆錄所載，原告負有就委任關係辦理預告登記之義務，然委任關係依土地法第79條之1 規定，不能辦理預告登記，構成給付不能，已如前述，而該給付不能之情形亦無法除去，是揆諸上揭說明，系爭調解就預告登記約定部分應為無效。
⒊至於被告雖抗辯系爭調解內容第二項後段就委任關係辦理預
告登記之約定，並未違反土地法第79條之1 規定，並稱係原告不配合提出同意書及印鑑及原告另行設定抵押權，方遭中山地政事務所駁回云云，並提出99年9 月6 日、99年9 月29日之中山地政事務所土地登記案件補正通知書及駁回通知書、預告登記同意書為證，然觀之被告提出上開通知書，均係中山地政事務所秉持著先程序後實體之審查方式，而被告欲辦理預告登記未提出原告之同意書及印鑑，經通知被告補正，逾期不補正而駁回，因而中山地政事務所係因欠缺辦理文件而駁回，尚未審究委任關係得否為預告登記之實體事項。又依被告所提出之預告登記同意書，係記載就土地法第79條之1 規定之請求權為預告登記，並非記載就「委任關係」為預告登記，故上開通知書、預告登記同意書等，均不足以證明委任關係得為預告登記。況原告就系爭土地應有部分設定抵押權，係本於移轉後取得之所有權而設定，系爭調解筆錄並未載明禁止，是被告前開所辯，尚難憑採。
㈡若系爭調解內容第二項後段關於就委任關係辦理預告登記之
約定因違反土地法規定而無效，其餘調解內容是否一同歸於無效？⒈復按法律行為之一部分無效，全部皆為無效，但除去該部分
亦可成立者，則其他部分仍為有效，民法第111 條定有明文。再按民法第111 條但書之規定，非謂凡遇給付可分之場合，均有其適用。尚須綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣、其他具體情事，並本於誠信原則予以斟酌後，認為使其他部分發生效力，並不違反雙方當事人之目的者，始足當之（最高法院第75年台上字第1261號判例可資參照）。由上可知，法律行為究竟是否除去該無效部分，仍可成立而生部分效力，須依法律行為之性質並探求當事人之意思定之。經查：
⑴系爭調解內容涉及兩造應辦理之登記事項者，為系爭調解內
容第一項及第二項，即系爭移轉登記與系爭預告登記，從上開移轉登記、預告登記之性質衡酌，雖屬性質不同之登記手續，惟原告於99年5 月20日依調解筆錄申請就系爭土地應有部分十六分之一移轉登記時，被告竟於99年6 月4 日向中山地政事務所提出訴求書稱：請…確認聲請人陳光男（即原告）務必依調解內容「二」連件辦理完成預告登記，係屬附條件之移轉等語，此有中山地政事務所99年8 月4 日099 內湖字158020號駁回通知書足憑（本院卷第10頁），且原告於本院審理時亦稱：被告的主張是當時希望加上預告登記才願意辦移轉登記，若被告知道當時的調解條件不能辦，很可能當時的調解無法成立等語（本院卷第111 頁），顯見被告當初成立系爭調解時認為移轉登記與預告登記係相互依存，即移轉登記及預告登記兩者為附條件之關係，若無預告登記之約定，被告即不會同意辦理移轉登記。
⑵再者，依民法第528 條規定，委任契約並非要式行為，只要
兩造意思合致即可成立生效，是預告登記並非兩造間委任契約生效之要件，然被告於調解時仍執意將兩造間委任關係之預告登記載明於系爭調解筆錄，原告亦表同意，益見兩造於成立系爭調解之真意為預告登記與移轉登記為交換關係，呈現互相依存關係而不可分。另審酌被告與系爭承諾書之其他共有人陳建智、陳建榮、陳玉鳳、陳玉春亦另行成立調解，有本院99年度他調字第243 號調解筆錄足憑（本院卷第14頁），而此調解筆錄之內容，係以被告收受20萬元為條件，同意將系爭土地之應有部分各16分之1 移轉予記載於系爭承諾書之其他共有人陳建智、陳建榮、陳玉鳳、陳玉春，可見被告於系爭調解雖未以收受一定金額為條件，然另外約定為預告登記，實有附條件之意，益徵本件預告登記與移轉登記為附條件之關係。況系爭調解內容會增列預告登記，係因被告希望可以獲得原告繼續委任其代為處理系爭土地對外與他人合建事宜，此可觀諸被告於本院審理時陳稱：本來伊有跟人合建，人家來找伊，伊必須要有土地給人家設定，所以要辦預告登記，讓伊可以操作這塊土地等語（本院卷第47頁背面），則被告因有前開動機，才會於成立系爭調解時，特別加入預告登記之約定，以作為交換移轉登記之條件，是堪認系爭移轉登記與系爭預告登記具有不可分之關係。
⑶另參以調解性質上係屬兩造間互相讓步，共同協調犧牲各自
部分利益所成立之和解契約。因此，兩造於擬定系爭調解內容時，應係將各自認為不可讓步或犧牲之條件，擬定於系爭調解筆錄內，即系爭調解筆錄之內容應係兩造間極為重視之事項，並期待系爭調解之內容均能履行。又被告於本院最後一次言詞辯論期日時亦稱：若預告登記無法辦理，伊同意以其他方式代替預告登記之約定等語（本院卷第111 頁），益見被告當初成立調解之真意，並非單純不附任何條件即將系爭應有部分移轉登記予原告，是系爭調解之移轉登記與預告登記約定間應存有交換關係。
⒉基上，系爭調解中之預告登記部分因自始客觀給付不能而無
效，然因系爭調解之其他內容與預告登記具有不可分關係，參照上開說明，系爭調解應全部無效。
㈢原告得否依信託關係終止後之返還請求權請求被告移轉登記
系爭應有部分予原告？⒈本件原告主張兩造間就系爭應有部分成立信託關係，原告就
系爭應有部分暫登記予被告名下而不請求其移轉登記，然其於95年間已終止信託關係，是被告應將系爭應有部分移轉登記予原告等情，為被告所否認，辯稱系爭承諾書係要賣土地，並非要移轉之意，原告並未於95年間終止信託關係，且其請求權亦已罹於時效而消滅云云。經查：
⑴按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或其他處分，使受託人
依信託本旨為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第1 條定有明文。本件被告並不爭執系爭承諾書書之真正（本院卷第110 頁背面），而依系爭承諾書所載：「立承諾書人陳建裕，茲臺北市○○區○○段二小段12地號土地一筆持分1/2 ，查該地係家父陳永順承購登記本人名義，今特切結承諾該土地分屬八等分共同持分各1/
8 ，該八等分係依左列名冊（即附表二）各別持有等分，…如右名冊人員及持分比例，俟後倘有右列（即附表二所示）人員各主張登記所有或出售時，其應負擔之增值稅概歸各自負責完納，不因納稅義務人名義而拒繳，倘有類似情事發生，視同放棄權利，悉歸登記名義人即本人自行負責處理。特此明示承諾如上所敘。此致陳立田等九人。」（本院卷第13頁至14頁），可認系爭土地應有部分2 分之1 係兩造之父陳永順出資購買，於78年間贈與其全體子女，雖仍以被告名義登記，但其中8 分之1 即系爭應有部分實際所有權人應為原告，且登記於被告名下後，即由被告為使用，此由系爭調解筆錄第四項記載「前項委任期間，聲請人同意由相對人『繼續』使用系爭土地。」觀之甚明。再由系爭調解筆錄第二項記載：「相對人完成第一項移轉登記後，系爭土地由聲請人『繼續』委任相對人辦理出售或合建事宜」等語，及被告自承：簽訂系爭承諾書係要賣土地，合建有利益時，大家按照
8 分之1 分等語（本院卷第100 頁背面），可知當初所以登記於被告名下，係為簡化系爭土地應有部分2 分之1 之持有關係，便於被告辦理出售或合建事宜。是應認兩造間就系爭應有部分成立信託契約，目的為使被告處理系爭應有部分之出售或合建事宜。
⑵原告另主張其於95年與被告及訴外人陳玉春、林玉芸等會餐
時，已向被告表示終止信託關係等情，為被告所否認，原告就此並未舉證以實其說，是原告於95年間是否已為終止信託關係之意思表示，即屬有疑。惟原告於98年11月6 日即起訴請求被告返還系爭應有部分，並陳明以此為終止信託關係之意思表示（本院卷第111 頁背面），該起訴狀繕本雖寄存警局，然被告已於98年11月27日申請閱卷，並於98年12月4 日提出答辯狀，業據本院調閱系爭調解事件卷宗核閱無訛，則原告至遲於98年12月4 日已知原告起訴返還之意，是應認兩造間之信託關係至遲於該時業已終止。
⑶被告雖抗辯系爭承諾書係要賣土地，並非要移轉之意云云，
然系爭承諾書業已載明：…俟後倘有如附表二所示之人各主張登記所有或出售時，其應負擔之增值稅概歸各自負責完納，不因納稅義務人名義而拒繳等語，可知當初約定除了系爭土地若出售須依如附表二所示之人持有比例分配價金外，亦含可請求移轉登記如附表二所示之人之應有部分，否則系爭承諾書豈會載明「主張登記所有或出售」等語，是被告前開所辯，尚難憑採。
⑷再被告雖抗辯原告之請求權已罹於時效云云，惟按請求權，
因15年間不行使而消滅，民法第125 條定有明文。復按民法第128 條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。再按信託契約成立後，得終止時而不終止，並非其信託關係當然消滅。必待信託關係消滅後，始得請求返還信託財產。故信託財產之返還請求權消滅時效，應自信託關係消滅時起算（最高法院67年台上字第507 號判例意旨參照）。本件兩造間既成立信託契約，於原告未終止信託契約前，原告請求被告履行移轉登記之請求權尚難謂可得行使，是無論依原告主張係於95年間或以98年11月6 日之起訴為終止信託關係之意思表示，迄今均未罹於15年之消滅時效，是被告前開所辯，尚難憑採。
七、綜上所述，原告依民事訴訟法第416 條第2、3項規定合併請求宣告本院99年度移調字第13號調解事件就本院98年度訴字第1366號所有權移轉登記事件，於99年3 月16日所成立之調解無效，及依信託關係終止後之返還請求權請求被告將系爭應有部分移轉登記予原告，均有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法，核與結論之判斷不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、本院依職權定本件訴訟費用額為38,818元（第一審裁判費38,818元），應由被告負擔。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第87條第1 項。中 華 民 國 99 年 11 月 29 日
民事第二庭 法 官 藍雅清以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
書記官 蘇意絜附表一┌───────────────┬──┬──────┬────┐│ 坐落地號 │地目│面 積 │權利範圍││ │ │（平方公尺）│ │├───────────────┼──┼──────┼────┤│臺北市○○區○○段二小段12地號│ 溜 │ 560 │全部 ││ │ │ │ ││ │ │ │ │└───────────────┴──┴──────┴────┘附表二┌─────┬──────┬─────┬───────┐│名冊 │持分比例 │名冊 │持分比例 │├─────┼──────┼─────┼───────┤│陳立田 │八分之一 │陳建裕 │八分之一 ││陳立瑞 │ │ │ │├─────┼──────┼─────┼───────┤│陳建智 │八分之一 │陳光男 │八分之一 │├─────┼──────┼─────┼───────┤│陳建龍 │八分之一 │陳玉鳳 │八分之一 │├─────┼──────┼─────┼───────┤│陳建榮 │八分之一 │陳玉春 │八分之一 │└─────┴──────┴─────┴───────┘