臺灣士林地方法院民事判決
99年度重家訴字第7號原 告 張介梅訴訟代理人 郝燮戈律師
林育竹律師被 告 羅駿樺訴訟代理人 王振志律師
張 權律師複代理人 李育昇律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求
之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第2 款定有明文。本件原告起訴請求被告給付新臺幣（下同）3,500 萬元及遲延利息，並陳明依兩造於民國96年
3 月15日之離婚協議書第5 條請求履行協議，嗣於99年10月11日以民事補充理由㈢狀則主張依兩造離婚協議書第5條約定，被告應在97 年3月15日前將價值3, 500萬元之房屋移轉所有權並交付予原告，惟期限屆滿未履行該義務，致其受有損害，而請求被告給付3,500 萬元，並陳明本件請求權基礎為民法第231 條第1 項之給付遲延損害賠償請求權，被告雖表示不同意其訴之變更，惟原告變更前、後主張基礎事實同一，核與前揭規定相符，應予准許。
㈡又民事訴訟法第244 條第4 項規定：「第一項第三款之聲
明，於請求金錢賠償損害之訴，原告得在第一項第二款之原因事實範圍內，僅表明其全部請求之最低金額，而於第一審言詞辯論終結前補充其聲明。其未補充者，審判長應告以得為補充」，依其修正理由謂：「損害賠償之訴，由於涉及損害原因，過失比例、損害範圍等之認定，常須經專業鑑定以及法院之斟酌裁量，始能定其數額，爰增訂第四項，如原告未於第一審言詞辯論終結前補充其聲明，法院應依其表明之最低金額而為裁判」，亦僅指在本案訴訟中，原告已表明為「全部請求」，僅因全部請求之金額若干，尚待調查審認始得確定，故先表明「最低金額」，待調查結果，再為補充（即擴張聲明）。查本件原告原依兩造離婚協議書第5 條請求被告給付3,500 萬元，又陳明係依民事訴訟法第244 條第4 項規定為「一部請求」之最低金額（起訴狀事實及理由第二點），惟與前揭條文所示應為「全部請求」但先表明「最低金額」之情形不符，且原告表明請求依據為請求履行離婚協議書第5 條，則其另稱協議書其他約定待訴訟進行後始能加以確定，而先請求最低金額，可見原告所稱未能確定之金額實係離婚協議書其他條項之約定，並非同一請求尚無法確定之數額，則其陳明係一部請求之最低金額云云，顯有誤會。況如前所述，原告已變更訴訟標的請求給付遲延之損害賠償，自無前揭所謂全部請求之最低金額情形可言，核先敘明。
二、本件原告起訴主張：㈠兩造原為夫妻關係，嗣於民國96年3 月15日至顏文正律師
之事務所協議離婚，並至戶政事務所辦畢離婚登記，但關於離婚協議書約定贍養費部分，被告一再藉口拖延拒絕給付。按給付定有確定期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229 條第1項 定有明文；又債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，同法第231 條第1 項規定甚明。兩造前開離婚協議書第5 條已約明：「甲方（按即被告）願於離婚後一年內購買價值新臺幣3,50
0 萬元之房屋，作為贍養費之給付」，是被告原本至遲在97年3 月15日以前應將價值3,500 萬元之房屋移轉所有權並交付予原告，惟其於期限屆滿時未予履行該項義務，原告自受有未能獲得價值3,500 萬元財產之經濟上損害，如加上爾近台北市不動產市場行情飆漲之情況以觀，原告所受之期待利益損害更難估算。準此，原告爰依民法第231條第1 項之給付遲延損害賠償請求權，請求3,500 萬元財產上之損害。又原告嗣後已以98年10月19日存證信函催告被告履行該項義務，已為被告所不爭執，從而，原告請求自本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦無不合。
㈡被告空言辯稱其於簽立系爭離婚協議書時有急迫及輕率之
情形云云，惟其是否係主張依上開法律規定撤銷意思表示或主張因之當然無效，並非明確。如其係主張當然無效，然就此等事由並無任何法律規定為當然無效之情形下，其為無效之抗辯，顯無理由；又如其係主張撤銷意思表示，姑暫不論其所辯是否全屬無據（按：非訴訟上自認），觀諸上開法條第2 項之規定，該撤銷權之行使應在法律行為後一年內為之，被告於96年3 月15日簽立系爭離婚協議書後迄其以上開書狀提出抗辯之時，顯已罹於時效，是被告所為此部分抗辯，顯屬無稽。且系爭離婚協議書本質上係屬私權契約，按一般私權契約若涉及財產者，尚有無償契約及有償契約之分別。如依被告所辯，則如贈與之類之無償契約是否亦應被認為係不公平而不合法？本件兩造原係夫妻，係因被告多次外遇，造成原告精神上莫大之傷害，當時被告自知有愧於原告多年相知及夫妻恩義，始願意於離婚協議書中向原告明白表示以財產給付之方式賠償原告，實無何不公平之處。又被告對系爭協議書質疑「合法性」云云，實不知其究係指無效或得撤銷之情形？及其所憑依據之法律規定為何？況系爭離婚協議書係經兩造充分溝通後，在顏文正律師面前敘明兩造之共識後，始由顏律師擬定協議書文字條款，並經兩造閱後無誤始於其上簽字及蓋章；此協議書除有兩造簽章外，尚經證人劉宜安及張秋萍見證後於其上簽章，其後，兩造再持此協議書前往戶政事務所憑以辦理離婚登記。是被告於98年11月上旬將坐○○○區○○段○ ○段677 、678 地號土地，及192 建號（門牌號碼臺北市○○街○○巷○ 號）建物移轉登記予其現任配偶洪嘉珮（此部分已另案對被告訴請撤銷移轉不動產之登記）之前，長達二年餘之時間，從未向原告聲稱系爭協議書有記載錯誤或不符當事人真意。由此顯見，被告為使其脫產行為提供正當性之說法，始強稱上開二項條款不符當事人之真意。至被告所稱有「甲方乙方誤植」及「第4條及第5 條應選擇其一」云云，非但遍觀系爭協議書全文未能窺見有此類意旨，被告亦未能提出任何事證足以證明此等事實，自無可採。
㈢又被告雖稱其於離婚後仍同意由原告繼續居住在被告以原
告名義所購買之房屋乙節，並未能舉證證明該房屋係由被告所購買，反而是原告與被告離婚後念過往情誼，仍讓被告及其父母居住於原告所有之房屋。且被告主張為原告之姊弟支出各項費用云云，遑論非屬事實（按：除出席擔任男方主婚人外），縱就其所述內容從形式上觀之，亦可知與本件系爭之履行贍養費義務迥不相關。至於被告另稱過去15年均由原告掌管冰館冰店帳冊，處理存款領款事務云云，惟原告前於98年12月30日以存證信函函復被告於98年12月11日及同年12月23日所寄發之存證信函，除否認所稱「本公司長年會計帳簿及財務資料目前均由台端持有中」之情事，並對於原告就永康冰館業務及財務會計之執行有違反相關法令部分提出異議。其另稱「在兩造離婚後至98年8 月，將近2 年半時間之冰館營業額全數由原告取走」，除未舉證以實其說外，且其已稱：「被告羅駿樺於分得營業收入另一半後，必須支付冰館所有營業成本及稅賦，被告羅駿樺實際上收入顯不敷支出」云云，說詞亦前後矛盾，不足為鈞院所採據。此外，被告未能舉證證明其曾對原告給付任何贍養費之事實，自不足成為對被告有利主張之基礎。
㈣又有關被告外遇乙節，依99年7 月30日臺灣臺北地方法院
檢察署檢察官不起訴處分書：「雖質之告訴人陳稱：伊有向其前妻張介梅講述外遇關係，就是機場免稅店之小姐，但因為根本沒有與日本加盟店店長及張姓女加盟商有外遇關係，所以沒向張介梅表示有此事等語，惟觀諸本署檢察官97年度偵字第19428 號（下稱前案）不起訴處分書內容，前案之告訴意旨即指出被告郭秀華為告訴人所經營『冰館冰店』之加盟店主，告訴人因與被告郭秀華為告訴人所經營『冰館冰店』之加盟店主，告訴人因與被告郭秀華加盟店出資人張小姐曾發生曖昧關係而遭恐嚇等情，且該位張小姐於前案中辯稱告訴人曾表示要與其交往，但其認告訴人男女關係複雜而放棄，亦向被告郭秀華提及其與告訴人間之事等語，而告訴人於前案亦指述曾與該位張小姐發生感情糾紛一情，有該不起訴處分書在卷可參，雖告訴人於本案否認其與張姓女加盟商有外遇關係，然對照前案不起訴處分書所載之告訴要旨及不起訴處分之理由，告訴人與該張姓女加盟商間應有一段之男女感情糾葛甚明。告訴人否認此外遇關係恐屬不實。再加上其自承曾向被告張介梅坦白其與機場免稅店小姐所發生之外遇，足認告訴人於其與被告張介梅共同生活時，至少有兩段緋聞已曝光。」可知，被告確有外遇之事實甚明。雖被告曾就上開不起訴處分書提起再議，惟仍遭臺灣高等法院檢察署處分書駁回其再議。至於被告主張兩造離婚後還共同生活很久云云，係因被告同時在外劈腿的2 個對象，都逼其與原告離婚，而被告覺得自己被糾纏，所以叫原告與原告之姊張秋萍想辦法，被告並提出先跟被告辦離婚，先敷衍這2 個對象，之後很快就會再娶原告之想法，並於96年3 月15日與原告簽立離婚協議書，原告當時相信被告之說詞，當然仍與被告共同生活，並期待被告再娶原告。乃被告竟扭曲事實，將兩造還共同生活很久作為為圖拒付贍養費之拖詞，實令人痛心等語，並聲明：⑴被告應給付原告新臺幣3,500 萬元，暨自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠被告所營之冰館事業蓬勃發展後，工作上極為繁忙，除內
部需張羅每日開店營業，對外亦常需至芒果、草莓產地洽商水果批發事宜，長期下來原告頗有微詞，身為配偶卻感覺遭冷落，而被告因分身乏術，無法無時無刻陪伴在原告身邊並給予溫情，被告亦感無奈。而原告篤信基督教，於96年初數次向被告表示，因被告過於頻繁之交際應酬，無法顧及兩造間婚姻，原告無法諒解，亦感到被告之心靈已遭受污染，以致兩造間無法維持潔淨之婚姻，而有違神之旨意。被告除言語上儘量安慰原告外，亦儘可能配合原告之所有要求，並願意將經濟大權交予原告，由原告處理冰館事業之營收，以期平復原告起伏不定之心情。兩造於96年3 月15日相偕外出時，原告突然向被告提議簽署離婚協議書，當時兩造正行經臺北市○○路○ 段上，原告稱一旁恰有律師事務所，可即刻簽署離婚協議書，被告心想原告又再度鬧情緒，為避免爭吵，故表示願意配合原告要求，被告不疑有他，即跟隨原告進入顏文正律師事務所，原告僅以口頭說明，使被告誤信協議書內容約略為將冰館之「淨利」對分，被告基於對配偶之信賴，出於安撫原告心情之目的，且認為此協議書並非當真，在未及詳看離婚協議書之情形下，即於協議書上簽名，是被告簽署離婚協議書，實係原告使被告誤信原告係「臨時起意」、「隨機選擇律師事務所」之情形下，將被告帶至原告早已委任之律師事務所，在無法律背景之被告未及確實瞭解合約內容之情況下輕率予以簽署，該離婚協議書之內容實際上並非兩造間之合意。且離婚協議書中之內容顯然偏惠原告，而對被告極為不公平。查冰館冰店於96年間乃為國際馳名之台灣冰品業者，每月有高額營業額，但依系爭協議書，被告在結束與原告之婚姻關係後，仍須無止盡給付原告高額之贍養費，另依協議書第6 點所載「營業收入之一半」歸於原告，則被告於分得營業收入另一半後，必須支付冰館所有營業成本及賦稅，被告實際上收入顯不敷支出，此契約條款有違一般常理，昭然至明，顯然被告在簽署系爭離婚協議書之當時，並未確實了解協議內容，於輕率、無經驗之情形下所簽署，系爭離婚協議書之合法性即有疑義。而上開離婚協議書既為被告遭詐騙之情形下所簽署，被告依據民法92條第1 項撤銷意思表示，並以答辯狀繕本之送達作為該撤銷之意思表示之送達，系爭離婚協議書視為自始無效。
㈡又兩造於96年3 月16日至戶政事務所辦理離婚，依離婚協
議書其中約定：「四、乙方願將所有坐落台北市○○街○○巷○ 號4 樓房屋，供甲方無償居住一年，期滿甲方應即搬遷。五、甲方願於離婚後一年內購買價值3,500 萬元之房屋予乙方，作為贍養費之給付。」。惟查，上開第4 條、第5 條之約定，除有「甲方乙方」誤植之情形外，亦未確實表示出當事人之真意，且兩造之真意應係原告應從下列二項提議中選擇其一：①「原告於協議書簽署後可在台北市○○街○○巷○ 號4 樓房屋繼續居住一年，之後即應搬離」；②「原告應於協議書簽署後立即搬離台北市○○街○○巷○ 號4 樓房屋，而由被告購買價值3,500 萬元之房屋給予原告繼續居住」，亦即若原告選擇於離婚協議書簽署後仍繼續居住於上開房屋，即不得復要求被告另購買房屋給其居住。而兩造於98年9 月2 日曾至公允會計師事務所進行討論離婚協議內容時，原告親口承認離婚協議書中有關此部分之文字有誤，益徵原離婚協議書將「搬離台北市○○街○○巷○ 號4 樓房屋」與「購買價值3,500 萬元之房屋予原告」並列，顯與當事人之真意有違。而被告乃重情義，情感豐富之人，於婚姻關係存續中，對配偶均完全信任並多所呵護，於前段與原告之婚姻關係中，被告自85年即將原告之父親接來同住，並負擔生活起居之費用；對於原告姊姊所欠之賭債，亦代為償還；對於原告弟弟在台灣之生活費及留學荷蘭之所有費用與其婚禮費用與擔任男方主婚人等亦均由被告負擔；被告並曾協助原告之兄姐、使其能藉著永康街冰館之光環來經營冰店。雖兩造於96年3 月15日結束婚姻關係，被告念茲情誼，仍同意由原告繼續居住在被告以原告名義所購買之房屋，並且繼續照顧原告之生活起居，費用均仍由被告負擔，足證被告絕無逃避履行贍養費給付義務，且在離婚協議書簽署後，被告仍基於信任、循以往理財模式由原告處理永康街冰館帳目。被告為家庭之努力及付出，乃出自其正直個性，原告心裡非常清楚! 如今於本案竟遭原告指控惡意脫產，完全抹滅被告20多年來為原告及其親人之付出，實令人寒心！㈢被告願意依原告要求簽署離婚協議，純係為安撫原告起伏
不定之情緒，被告並未當真，亦認為原告並未當真，故從未有兩造應履行離婚協議之想法。因此系爭離婚協議書簽署後，兩造仍繼續居住在被告以原告名義所購買之房屋，且繼續照顧原告之生活起居，費用均仍由被告負擔，與一般之夫妻完全相同。被告主觀上與原告仍為夫妻，客觀上且共同生活，毫無兩造應履行離婚協議之想法，更無逃避履行贍養費義務之意圖。自離婚協議書簽署後二年多之期間，兩造間亦無任何糾紛。因未有任何異狀，被告並未對系爭離婚協議書之內容產生質疑。被告於98年底接獲假扣押裁定後，曾多次向原告要求提出冰館冰店之帳冊資料，並曾於98年12月11日及同年12月23日寄發存證信函予原告，惟原告均不理睬，顯然原告對於伊長年持有冰館冰店帳冊資料及取走冰館冰店營業額之事實未予否認。96至98年間冰館冰店乃為國際馳名之台灣冰品業者，每月有高額營業額，而在兩造辦理形式上離婚後至98年8 月，將近2 年半時間之冰館營業額，全數皆由原告取走，而非收取一半，可知被告確以為系爭協議書並非當真，否則豈會不履行離婚協議，而仍依照離婚前之理財模式由原告收取所有冰館營收。被告於98年10月下旬，接獲原告於同年10月19日所寄發之存證信函略以：「台端與本人至戶政事務所辦畢離婚登記後，關於離婚協議書約定贍養費部分迄今均未給付」云云。被告因未曾將系爭離婚協議書當真，故於接獲此存證信函後，不勝訝異。經查閱系爭離婚協議書後，始知其中有諸多顯不平等，且與簽約當時原告所陳述內容差距甚大之條款，被告始知原告乃施用詐術，不斷鬧情緒並提出無理要求，使被告陷於錯誤，以為原告要求簽署離婚協議亦為情緒上之氣話，被告乃被詐欺而簽署系爭離婚協議書，昭然至明。而被告乃於98年10月下旬接獲原告於同年10月19日所寄發之存證信函後，始發現簽署系爭離婚協議書當時有詐欺情形，迄今尚未逾民法第93條所定之除斥期間，從而被告撤銷離婚協議之意思表示於法有據。
㈣又原告主張系爭離婚協議書之簽署，係因被告有外遇導致
兩造間之婚姻無法維持云云，並非實在。查原告及其兄姐張介白、張介梅及其友人郭秀華等向媒體訛稱被告有外遇且不願履行贍養費義務，被告已向臺灣臺北地方法院檢察署提起妨礙名譽告訴，雖經不起訴處分，惟被告已於99年10月8 日委由律師向台灣台北地方法院聲請交付審判，相關事實仍待查證。原告以上開不起訴處分作為被告有外遇之證據，顯非妥適，被告所以簽署系爭離婚協議書，純係出於安撫原告情緒，並非因為有外遇而良心不安，且簽署離婚協議書後，至98年下半年間，均仍住在被告以原告名義所購買之房屋，並由被告繼續照顧原告之生活起居，家庭開銷均仍由被告負擔，兩造之生活模式並未因系爭離婚協議書之簽署而有任何改變。設若原告果真因被告有外遇而無法維持婚姻，豈會在簽署離婚協議書之後，更與被告住在同一屋簷下超過2 年？顯然原告所稱被告有外遇云云，並非屬實。退萬步言，縱鈞院認定系爭離婚協議書為有效，原告於離婚協議書簽署後至98年8 月止，仍循兩造離婚前之理財模式由原告處理所有財務，並由原告每日取走冰館冰店全部營業額，被告從未過問，其收取之營收實遠超過所起訴請求之3,500 萬元等語，資為抗辯，並聲明：
⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
四、本件原告主張兩造原為夫妻關係，嗣於96年3 月15日簽立離婚協議書，並至戶政事務所辦理離婚戶籍登記完成，而兩造於離婚協議書第5 條約定被告於離婚後一年內應購買價值3,
500 萬元之房屋予原告，惟被告屆期並未履行，經原告以98年10月19日存證信函催告仍不予置理，而依民法第231 條第
1 項之給付遲延損害賠償請求權請求被告給付3,500 萬元及遲延利息等情，固據提出戶籍謄本、離婚協議書及存證信函等件為證，被告雖不爭執確實簽署上開離婚協議書並辦理離婚戶籍登記完成，惟否認應負損害賠償責任，並以前詞置辯，則本件首應審究被告主張依民法第92條第1 項規定撤銷離婚協議之意思表示是否有理由﹖原告請求遲延給付之損害賠償3,500萬元有無理由﹖經查：
㈠按因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，
民法第92條第1 項固有明文。然所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示之行為，故主張被詐欺而為表示之當事人，自應就此項事實負舉證責任。本件原告主張依兩造於96年3 月15日簽立之離婚協議書第5 條約定，被告最遲應在97年3 月15日前移轉價值3,500 萬元之房屋所有權予原告，但被告經催告後仍未履行，因認被告有給付遲延應負損害賠償責任，但被告則主張以答辯狀為撤銷離婚協議書內之意思表示，因認離婚協議書自始無效，但為原告所否認，則被告自應就其在離婚協議書所為意思表示係遭詐欺之事實負舉證責任。惟被告對僅稱因其「無法律背景」、「未及確實瞭解合約內容」輕率、無經驗下予以簽署，並非主張原告有何故意示以不實之事，致其因錯誤而為意思表示情事，已難認符合所謂「被詐欺」之情形。且民法上所謂「輕率」（民法第74條）係指利用他人之緊急迫切、對其行為結果未經慎思熟慮而草率行事，或利用他人欠缺一般生活經驗及欠缺智識體驗等情，但與被告所主張前揭民法第92條規定被詐欺之態樣顯然不同，則被告主張在輕率、無經驗下簽署離婚協議書，而以民法第92條規定撤銷意思表示，顯有誤會，難予採信。
㈡被告另稱因誤信原告係「臨時起意」、「隨機選擇律師事
務所」之情形下簽署離婚協議書，因認該內容並非兩造間之合意，但為原告所否認，而被告就上開事實亦未舉證以實其說，且被告當時年近40歲，並為經商多年事業有成之人，其竟如何無法判原告是否臨時起意或隨機選擇律師事務所，已難憑信。且被告自承確有親自在離婚協議書簽名，則就協議內容自可充分閱覽，可見其就具體為意思表示之內容，並無任何因原告之不實行為陷於錯誤可言。況兩造事後亦持上開離婚協議書，於96年3 月16日前往辦理離婚戶籍登記，有原告所提戶籍謄本可按，被告並表示兩造離婚有效（見本院99年7 月8 日言詞辯論筆錄），則其就同就同一離婚協議書，就身分部分（離婚）主張有效，卻認財產約定部分係受詐欺，同不足採，則被告主張依民法第92條規定撤銷其在離婚協議書內所為意思表示，即無理由。
㈢又原告主張前開離婚協議書第5 條約明：「甲方（即被告
）願於離婚後一年內購買價值新臺幣3,500 萬元之房屋，作為贍養費之給付」，惟屆期被告並未履行，經原告於98年10月19日以存證信函催告亦未給付等情，已據提出臺北青田郵局1724號存證信函及收件回執影本等件為證，被告雖不爭執確未履行上開約定，惟辯稱：兩造之真意係離婚協議書簽署後，原告繼續在臺北市○○街○○巷○ 號4 樓房屋居住1 年，或是立即搬離該房屋，而由被告購買價值3,
500 萬元之房屋給予原告居住，二者僅得擇一云云。但為原告所否認，且觀諸離婚協議書內容，其中第4 條、第5條係分開訂立，並無任何相關擇一行使之文字，被告所辯已難憑信，且被告亦未舉證以資證明兩造離婚協議書之真意係如其所陳，是其所辯同不足採。
㈣按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害
。民法第231 條第1 項定有明文。本件如前所述，被告依兩告離婚協議書第5 條約定應於離婚後1 年內購置價值3,
500 萬元之房屋予原告，屆期未履行，經原告以存證信函催告仍未給付，則原告自得請求被告賠償因遲延而生之損害，而原告主張損害賠償額為3,500 萬元，但為被告所否認，則原告主張因被告遲延給付而生之損害額為3,500 萬元是否有理﹖查本件原告主張損害賠償額為3,500 萬元，係認其因被告未履行上開義務，致其受有未能獲得價值3,
500 萬元財產之損害。惟查：債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。又遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第231 條第1 項、第232 條定有明文。
是債務人遲延給付，並不能免除其履行債務之義務，亦不影響債權人請求履行債務之權利。如遲延後之給付，於債權人有利益，債權人僅得請求債務人履行債務及賠償因遲延而生之損害。若遲延後之給付，於債權人無利益，債權人得拒絕債務人之給付，而請求賠償因不履行而生之損害（最高法院85年度台上字第926 號判決參照）。且「遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害。」固為民法第232 條所明定，但必須有「遲延後之給付，於債權人無利益」之特別情形，例如嚴格定期行為，債權人始得拒絕給付，不予受領，而請求全部之損害賠償，以替代履行之請求。又已有自用房屋者，再買受其他房屋，如出賣人遲延，依通常情形，自難謂對買受人已無實益（最高法院87年度台上字第951 號）。本件被告未依離婚協議書第5 條約定履行，固應負債務人給付遲延之損害賠償責任，但原告並未主張被告有何給付不能或被告遲延後之給付，於其已無利益而得予拒絕其原來給付之情形，經本院一再闡明仍主張請求損害金額為3,500 萬元，其逕依原來給付之內容認係遲延而生之損害，即有誤會，難予採認。
㈤又損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損
害，即不發生賠償問題（最高法院95年度台上字第2409號判決參照），而所謂因遲延而生之損害，係指遲延期間所生與遲延事實具相當因果關係之損害。查原告雖以被告未履行前揭義務，致其受有未能獲得價值3,500 萬元財產之損害，並認近來臺北市不動產市場行情飆漲，致其所受期待利益損害加劇云云。惟如前述，被告遲延給付而生之損害，係指因被告給付不動產遲延所造成具相當因果關係之損害，而非原本給付之不動產本身，至於原告依兩造約定原有請求被告移轉、交付房屋之權利，不受被告給付遲延之影響，仍得依約請求履行，則原告逕以原有給付內容之價值3,500 萬元主張即為遲延給付之損害，即不足採，而原告復未舉證以資證明其確實因被告遲延給付而受有何種損害及其數額，則其請求被告賠償，即無理由。
五、綜上，原告依民法第231 條第1 項規定，請求被告賠償因遲延履行離婚協議書第5 條給付不動產所生之損害，及起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，即無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其所為假執行之聲請，亦失其依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，或另聲請調取對造之財產資料或冰館營業紀錄，均對本判決之結果不生影響，爰不一一論述或予調取必要，併附敘明。
七、據上論結：依民事訴訟法第78條判決如主文。中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
家事庭 法 官 詹朝傑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
書記官 劉雅萍