臺灣士林地方法院民事判決 99年度重訴字第118號原 告 連泰建設股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳國雄律師被 告 祭祀公業林志元法定代理人 乙○○
丙○○上列當事人間請求履行合建契約事件，本院於99年6 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落台北市○○區○○段○○○○○號土地，面積一九三八點六三平方公尺，權利範圍二分之一之所有權移轉登記予原告。
訴訟費用新台幣叄拾柒萬零叄佰叄拾陸元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造於98年5 月6 日就被告所有坐落台北市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）簽訂合建契約書。原告並依前揭合建契約書之約定，於取得主管機關核發系爭土地之建造執照後，委請律師於99年2 月26日以(99)瑞國字第0204號信函限期催請被告依約履行，即將系爭土地所有權1/2 權利範圍辦理移轉登記予原告。按祭祀公業土地之處分或設定負擔，依內政部民政司台內中民字第0980000205號書函及內政部內授中辦地字第0940725026號令，「無規約者其不動產依土地法第34條之1 之規定辦理」及「公同共有人（祭祀公業）依土地法第34條之1 第5 項準用第1 項之規定處分全部共有物時…公同共有土地之潛在應有部分，依法律規定或契約約定定之；法律未規定或契約未約定者，其比率視為不明，應推定為均等；…」，而98年5 月6 日兩造簽訂合建契約書時，被告並未為法人登記，且未訂有規約，故應依土地法第34條之1 之規定處分其共有之不動產，各派下員之持分比例按前開內政部函令亦應推定為均等。又就處分系爭土地而簽訂本件合建契約書，亦經被告之全體派下員80人中之61人出具同意書，被告即已為合法訂立契約，理應依約履行移轉系爭土地1/2 所有權並配合原告辦理信託登記予信託銀行等相關事項之義務。爰依合建契約書第6 條第1 項約定提起本訴等語。並聲明如主文第1 項所示。
二、被告則以：伊有跟原告簽合建契約書，大部分的派下員也同意與原告合建，只是有少部分的派下員不同意，所以才未依合建契約書之約定，將系爭土地1/2 所有權移轉給原告，一切靜待判決等語置辯。並聲明：求為判決駁回原告之訴。
三、本件經兩造協議後簡化爭點如下：
甲、兩造所不爭執之事項：㈠兩造於98年5 月6 日簽訂合建契約書（本院卷第16-24 頁）。
㈡合建契約書（本院卷第16-24 頁）、建造執照（本院卷第
25 頁 ）、律師函及回執聯（本院卷第26-28 頁）、內湖區公所函（本院卷第30-31 頁）、內政部民政司函（本院卷第32-33 頁）、派下員名冊（本院卷第35-43 頁）、同意書及印鑑證明（本院卷第44-165頁）、內湖區公所函（本院卷第193 頁）、區公所公告（本院卷第194 頁）、被告派下現員名冊（本院卷第195-200 頁）之形式及實質為真。
㈢被告未為法人登記，依最高法院97年度第2 次民事庭會議
決議之意旨，應列祭祀公業林志元為被告，並列其管理人乙○○、丙○○及林彥騰為法定代理人。惟上開管理人之一林彥騰已過世，故於未改選管理人情形下，以現有之管理人乙○○、丙○○2 人為被告之法定代理人。
㈣原告與被告於98年5 月6 日就被告所有之系爭土地簽訂合
建契約書，因管理人之一林彥騰已過世，故由剩餘之管理人乙○○及丙○○2 人即得合法代理被告全體派下員訂立契約。又系爭土地之處分，已經被告全體派下員80人中之61人出具同意書表示同意。
㈤合建契約書第6 條第1 項約定：甲（被告）、乙（原告）
方雙方約定於建造執照取得後7 日內，甲方應備全證件並用印，將乙方分得房屋所應持分之土地權利範圍（為全筆土地1/2 ）辦理移轉登記予乙方名下；於辦妥移轉登記後
7 日內，甲、乙方應備全證件與信託銀行簽訂信託契約，由甲、乙方將土地所有權信託移轉與信託銀行名下，及將建造執照起造人信託移轉予信託銀行或其指定建經公司名下。
㈥原告已於98年12月11日依約獲核發系爭合建案之建造執照（本院卷第25頁）。
㈦原告依合建契約書取得系爭土地之建造執照後，於99年2
月26日委請律師以（99）瑞國字第0204號信函（本院卷第26-27 頁）限期催請被告依約履行。
乙、兩造所爭執之事項：被告派下員共計80人，其中有61人派下員同意，則原告可否準用土地法第34條之1 之規定，依合建契約書第6 條第
1 項之約定為本案之請求權基礎？
四、經查：
（一）原告主張兩造於98年5 月6 日就被告所有之系爭土地簽訂合建契約書。原告取得主管機關核發系爭土地之建造執照後，委請律師於99年2 月26日以律師函限期催請被告依約履行，即將系爭土地所有權1/2 移轉登記予原告。且被告處分系爭土地而簽訂本件合建契約書，亦經被告之全體派下員80人中之61人出具同意書等情，業據提出與所述相符之合建契約書（本院卷第16-24 頁）、建造執照（本院卷第25頁）、律師函及回執聯（本院卷第26-28 頁）、內湖區公所函（本院卷第30-31 頁）、內政部民政司函（本院卷第32-33 頁）、派下員名冊（本院卷第35-43 頁）、同意書及印鑑證明（本院卷第44-165頁）、內湖區公所函（本院卷第193 頁）、區公所公告（本院卷第194 頁）、被告派下現員名冊（本院卷第195-200 頁）等件為證，復為被告就上開文書之真正亦不爭執，自堪信原告主張為真。
（二）按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付。民法第19
9 條第1 項定有明文。又共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。前四項規定，於公同共有準用之。土地法第34條之1 第1 項、第5 項亦定有明文。另台灣之祭祀公業為派下員全體公同共有之祀產，依民法第828 條第2 項規定，其處分及其他之權利行使，除法律或契約即公業規約另有規定外，應得派下員全體之同意。是此項祀產為土地時，其處分除公業規約另有規定外，因土地法第34條之1 第5 項已有特別規定，依該項規定準用同條第1 項之結果，應以派下員過半數及其「潛在的應有部分」（派下權比率）合計過半數之同意為之，但其「潛在的應有部分」合計逾2/3 者，其人數可不予計算（最高法院84年台上字第238 號判決）。查系爭合建契約書第6 條第1 項明定：甲（即被告）、乙（即原告）方雙方約定於建造執照取得後7 日內，被告應備全證件並用印，將原告分得房屋所應持分之土地權利範圍（為全筆土地1/2 ）辦理移轉登記予原告名下；於辦妥移轉登記後
7 日內，兩造應備全證件與信託銀行簽訂信託契約，由兩造將土地所有權信託移轉與信託銀行名下，及將建造執照起造人信託移轉予信託銀行或其指定建經公司名下。是以，本件合建契約書既為兩造所簽；且原告亦取得主管機關核發系爭土地之建造執照；又被告處分系爭土地亦經被告之全體派下員80人中之61人出具同意書一事，業如上述，足可認依上開合建契約書之約定，被告於原告取得建造執照時，被告自有提供系爭土地所有權1/2 移轉登記予原告之義務。是原告本於上開契約約定，訴請被告應為如主文欄第1 項所示之給付，於法洵屬有據。
五、從而，原告依據合建契約書之法律關係，訴請被告給付如主文第1 項所示，為有理由，應予准許，並依職權確定被告應負擔之訴訟費用額應為370,336 元（裁判費370,336 元）。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無遂一論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第87條第1 項。中 華 民 國 99 年 6 月 11 日
民事第一庭 法 官 陳梅欽以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 6 月 14 日
書記官 謝金宏