臺灣士林地方法院民事判決 99年度重訴字第111號原 告 甲○○
丁○○己○○戊○○乙○○上五人共同訴訟代理人 許峻銘律師被 告 丙○○訴訟代理人 陳怡均律師上列當事人間確認股份權不存在事件，本院於民國99年7 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對於祭祀公業安撫公孝思會所有如附表所示土地之公同共有關係不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、查原告起訴原聲明確認被告對於安撫公孝思會（下稱系爭祭祀公業）所有如附表所示會產之股份不存在。嗣於訴訟進行中另具狀變更聲明確認被告對於系爭祭祀公業所有如附表所示土地（登記為祭祀公業何安撫名義）之公同共有關係不存在。核其所為並未變更訴訟標的之法律關係，且被告對其變更亦無異議而為本案之言詞辯論，依據民事訴訟法第255 條第1 項第2 款及第2 項之規定，應認可許。
二、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條前段定有明文，而所謂「即受確認判決之法律上利益者」，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第
316 號判例參照）。原告主張被告對於系爭祭祀公業名下如附表所示土地（下稱系爭土地）之公同共有關係存否，於兩造間既有爭執，足致原告對系爭祭祀公業所有祀產得主張之權益有受侵害之危險，而得以確認判決除去其不安。是原告訴請確認被告對於系爭祭祀公業所有如附表所示土地之公同共有關係不存在，即有即受確認判決之法律上利益，而應許其提起。
三、原告起訴主張：原告等人先祖何炳奎、何坤如、何繼元（源記）、何士桶、何慶熙、何連森於日據時代明治45年間，念及何氏族人在台崇祀無依，遂集資創立系爭祭祀公業，嗣日據時代大正5 年再加入會員何軟來。系爭祭祀公業分成7 股，除何連森占2 股外，其餘之人各為1 股，並購買如附表所示之土地，而其登記名義人為祭祀公業何安撫。何士桶死後因無男性子嗣，喪失股份繼承權。原告甲○○前於民國99年
2 月26日登報公告系爭祭祀公業之繼承系統表、會員名冊、財產名冊，隨即接獲被告聲明異議，稱其係何士桶之繼承人，亦為系爭祭祀公業之會員，而系爭祭祀公業之派下會員原有原告5 人，股份6 股，如依被告主張，系爭祭祀公業則變為會員6 人，股份7 股，對原告共有權利勢必構成侵害等語。為此，提起本件訴訟確認被告就系爭土地之公同共有關係不存在，並聲明如主文第1 項所示。
四、被告則以：系爭祭祀公業設立人何士桶無子嗣，乃將其股份作價讓與被告祖父何金池，何金池原有一子何大目，但5 歲即死亡，另收養曹鶴為螟蛉子，並改名何鶴，被告為何鶴長男，自得繼承為系爭祭祀公業之會員，對系爭土地為有公同共有關係云云置辯，並聲明：原告之訴駁回。
五、經查：㈠如下事實為兩要所不爭執：
⒈系爭祭祀公業之創立人包括何慶熙、何繼元、何坤如、何炳
奎、何連溪、何仕桶，嗣後再有何軟來加入為新會員，渠等之繼承情形如下：
⑴何慶熙股份1 股，其死亡後由何清巖繼承，何清巖於日據時
代大正12年將股份讓與何連森，何連森股份增加為2 股，指定次子何 義繼承，何 義於民國78年間指定原告丁○○繼承。
⑵何繼元（源記）股份1 股，其死亡後相繼由何天文、何光輝
繼承，何光輝於日據時代昭和8 年指定何國政繼承，再由原告己○○繼承。
⑶何坤如股份1 股，其死亡後相繼由何德年、何炳輝、何錫睿、原告戊○○繼承。
⑷何炳奎1 股，其於民國27年7 月間將股份讓與何春雷，何春雷於76年6 月7 日指定原告甲○○繼承。
⑸何連溪1 股，其死亡後由何煥章繼承，何煥章於80年6 月6日指定原告乙○○繼承。
⑹何軟來1 股，其死亡後相繼由何仁、何春治繼承，何春治死亡後無男性子嗣，喪失股份繼承權。
⑺何仕桶1股，其死亡後無男性子嗣。
⒉系爭祭祀公業會規約第6條規定：「會員百歲除會員指定之
男性子孫優先承繼外限由長房長子承繼倘無長房男性或長房男性不願承繼者由次房男性子孫承繼下類推倘無人承繼或拋棄其股份自然歸公由殘存會員按股份分配立炤」；第7 條規定：「會員股份得自由拋棄或轉讓但限同姓同宗並應登簿記載明白立炤」。
⒊系爭土地現在登記為系爭祭祀公業所有。
㈡上開事實，且有規約（本院卷一第16頁）、土地登記簿（本
院卷一第18頁以下）、土地登記謄本（本院卷一第23頁以下）、戶口調查簿（本院卷一第97頁以下）、指定書（本院卷一第217頁以下）等，附卷可稽，均堪認為真實。
六、茲兩造間就被告對於系爭祭祀公業名下所有如附表所示之土地有無公同共有關係有爭執，原告提起本件訴訟為消極之確認，被告則以前開情詞置辯。本院判斷如下：
㈠按臺灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設
立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下（最高法院90年度臺上字第46號、93年度臺上字第902 號判決意旨參照）。設立人之繼承人以外之人或外國人，均不得為派下。且祭祀公業設立後，除原設立人或其繼承人外之人，其他第三人不得重新參加為派下，此係祭祀公業本質使然（參臺灣民事習慣調查報告第783頁參照）。又96年12月12日公布，97年7月1日開始施行之祭祀公業條例第4條規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」，是祭祀公業條例施行前已經成立之祭祀公業，其派下權之繼承或轉讓，原則上仍依規約定之，無規約者，除法律另有規定外，以設立人之男系子孫為限。
㈡次按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原
告確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證，最高法院著有19年上字第385 號判例可資參照。而「私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。」，民事訴訟法第357 條前段亦有明文。是私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責。
㈢本件安撫公孝思會之設立，依據規約約定內容，係由設立人
共同出資、分股設立，目的為祭祀先祖，此有規約附卷可稽，性質上應屬合約字祭祀公業中之祖公會性質，祀產應為全體派下所公同共有，派下權之取得與否，則應按上載規約規定判斷。而原告主張被告非系爭祭祀公業派下員，就系爭土地無公同共有關係，被告既抗辯係因繼承何金池自何仕桶受讓取得之系爭祭祀公業會員股份而為派下員云云，則就此消極確認之訴，被告應負舉證證明其派下權存在之事實。被告就此雖提出拜帖（本院卷二第11頁）、戶籍謄本（本院卷二第12頁以下）為證，上開戶籍謄本為公文書，雖可證明何鶴為何金池之繼承人，被告為何鶴之繼承人，而前述拜帖並載明於某年2 月15日演戲祭祀安撫公誕辰請到場祭祀之文義。
但此拜帖之真正，業為原告所否認，被告就此復陳明因時間久遠，無其他證據可以提出證明等語（本院卷二第34頁），已難認其就主張為系爭祭祀公業派下員一節業據舉證明之。況考之該拜帖上載內容亦無所致何人之文字，而系爭祭祀公業自規約書立之明治45年4 月起迄今已近百年，如依規約第
4 條規定於每年2 月15日進行祭祀，則被告僅執有拜帖一紙，又其經何仕桶價售出讓會員股份，並無文書證明或經系爭祭祀公業登簿載明移轉之事實，洵難謂被告所舉證據已足明證其為派下員之事實。此外，未據被告提出他證據證明所主張為系爭祭祀公業派下員之事實為真正，原告否認其為派下員，主張被告對系爭土地為無公同共有關係而訴請確認，於法即無不合。
七、從而，原告主張被告非系爭祭祀公業之派下員，對系爭土地無公同共有權利，而訴請確認如其聲明所示，為有理由，應予准許。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
民事第二庭 法 官 蕭錫証以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 2 日
書記官 何婉菁