臺灣士林地方法院民事判決 99年度重訴字第205號原 告 許書銘訴訟代理人 駱忠誠律師被 告 鄭貴方
劉東霖原名劉世哲.上二人共同訴訟代理人 易定芳律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國101 年6 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳拾萬元及自民國九十九年七月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行；但被告如以新臺幣貳拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣伊於民國97年6 月29日在訴外人李泳憲見證下，與被告鄭
貴方簽訂讓渡書（下稱系爭讓渡書），向被告頂讓坐落於新北市三芝區之「淺水灣沙灘Bar 餐廳」（下稱系爭餐廳），內容包括轉讓餐廳經營權、營運設備、生財器具及土地房屋租賃，被告告知因系爭餐廳之土地及建物均屬合法，並提示其營利事業登記證，因此約定轉讓金額高達新臺幣（下同）
700 萬元；嗣因雙方對於付款發生爭議，復於98年2 月20日簽訂730 萬元之債務清償協議書（下稱系爭協議書），伊並已給付313 萬元及交付如附表一所示之本票三紙（下稱系爭本票）予被告鄭貴方，亦提供名下所有「台北市○○區○○段三小段98地號土地暨同小段1098建號建物」、「台北市○○區○○段一小段411 地號土地及苗栗縣○○鄉○○段793-
14、793-45、79-46 地號土地」、「台北市○○區○○段一小段673 地號土地暨同小段1678建號建物」，為被告鄭貴方設定擔保債權額各為200 萬元之抵押權三筆（下稱系爭抵押權）。然伊花費150 萬元裝潢後，無意間發現系爭餐廳之主要建物即門牌號碼新北市三芝區北勢子16-1號房屋（下稱16-1號房屋）右側建物，於97年5 月間已遭新北市政府認定係違章建築，且依法不得補辦建照，而隨時可能遭拆除。又伊為系爭餐廳營運停車所需，另與被告鄭貴方簽訂土地租賃契約書（下稱系爭停車場土地租約），向其承租新北市○○區○○段北勢子小段114-40及114-99地號土地（下稱逕以地號簡稱之），伊並已支付押金20萬元及一年租金20萬元。惟經伊查證後發現被告鄭貴方根本未向該等土地所有人即訴外人葉清源承租土地，被告鄭貴方係以出租他人之土地，向伊詐取租金。倘伊於事前知悉系爭餐廳主要建物係違建，隨時可能遭拆除致血本無歸，以及被告鄭貴方並未向地主承租停車場用地等情，必不會向被告頂讓系爭餐廳及承租停車場用地，更遑論再與被告鄭貴方簽訂系爭讓渡書及協議書、支付價金、交付本票、設定抵押權等等。被告故意隱瞞上開情事，使伊陷於錯誤，伊已於98年6 月25日寄發存證信函，向被告鄭貴方表示撤銷簽立系爭讓渡書及協議書之意思表示，同時解除系爭讓渡書及協議書；伊並以本件起訴狀繕本之送達，再次向被告鄭貴方表示撤銷簽立系爭停車場土地租約之意思表示，同時解除系爭停車場土地租約。系爭讓渡書、協議書、停車場土地租約既經撤銷而視為自始無效，亦經合法解除，用以擔保債務清償之系爭本票及系爭抵押權即失其所附，故系爭本票之債權應不存在，被告鄭貴方並應將系爭抵押權予以塗銷。另伊並得依民法第259 條第1 、2 款及第179 條規定，請求被告鄭貴方返還系爭本票、讓渡金313 萬元、停車場土地押金20萬元及租金20萬元，共計353 萬元。而縱設伊未曾支付停車場土地租金20萬元予被告鄭貴方，依被告所言，系爭停車場土地租約即未生效，伊仍得依民法第179 條規定請求被告返還押金20萬元。
㈡再者，被告既未告知16-1號房屋右側建物係違建，伊簽訂系
爭讓渡書初始目的即不在於取得該建物之所有權，自未詳盡調查該建物之登記狀況，惟事後伊發現該建物係違建，方知伊於98年1 月22日與訴外人張高壽子等人簽訂之土地及房屋租賃契約中，伊必須承租坐落新北市○○區○○段北勢子小段114-44地號土地（以下亦逕以地號稱之）之原因乃在於該建物係坐落在114-44地號土地上，故伊只承租土地而不必支付建物部分之租金，至此伊始得知系爭讓渡書之讓渡標的包括該建物之所有權。而物之出賣人所負之權利或物的瑕疵擔保責任，係法定責任，依民法第351 條及第355 條規定之反面解釋，顯不以出賣人對於瑕疵之發生，有故意或過失為必要，故除買受人於契約訂立時知有權利之瑕疵，或契約另有訂定者外，出賣人均有法定責任，應擔保買受人得合法取得所有權。查系爭讓渡書之讓渡標的包括16-1號房屋右側建物，係為系爭餐廳之主要建物，惟該建物係屬違建，為被告劉東霖起造而原始取得，無從辦理所有權移轉登記，無法使伊取得合法所有權，被告於雙方買賣契約成立時亦未告知伊該建物係違建，則伊無法取得建物合法所有權，已無法補正，被告自始給付不能，伊自得依民法第226 條第1 、2 項及第
256 條規定，解除系爭讓渡書、協議書、停車場土地租約。而縱認被告不負權利瑕疵擔保責任，然物之出賣人對於買受人應擔保其物危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，系爭讓渡書第6 條亦約定「本讓渡之房屋係以現況讓渡…乙方保證契約標的物絕無來歷不明、絕無一物數賣或供為債務擔保品情事與他人爭訟或被佔用等瑕疵」等內容，可知被告鄭貴方保證所讓渡之房屋非來歷不明且係具有合法權屬之房屋；然被告所讓渡之房屋係屬違建，隨時均有遭拆除之危險，其價值與合法建物有相當之差距，而無法達到一般合法建物之通常效用，自屬有瑕疵之物，且由伊一併受讓系爭餐廳營業設備以觀，伊係為利用被告讓渡之房屋予以營業獲利，於被告再三保證係合法建物之情形下，伊不疑有他，為儘速營業發揮其效用，即依原規劃之經營模式進行內部裝修，始發現被告讓渡之房屋為違建，已遭主管機關限期拆除，伊自不能再投入金錢依原規劃之模式經營，因此伊只得就已發包整修部分予以調整，使之尚能使用，如此一來，非但使伊投入裝修之費用無法發揮功能而付諸流水，又因原來裝修不適合伊經營，令經營受有限制而致虧損連連，已使伊無法達到契約預定之效用，故伊自得解除系爭讓渡書或選擇減少價金。
㈢又，伊與被告簽訂系爭讓渡書之主要目的在於使伊為餐飲之
經營，故若讓渡之房屋係違建而有隨時遭拆除之危險，伊自然無法投入金錢予以改裝整修，足見被告讓渡房屋之性質在雙方交易上確屬重要，則被告鄭貴方未告知16-1號房屋右側建物係違建，該建物復與三芝區北勢子13-1、13-3號房屋（以下均以門牌號簡稱之）外部相連、內部相通，被告於讓渡前亦係作為開設餐廳使用，已足使伊陷於錯誤，信賴被告讓渡之房屋得合法經營餐廳，則縱檢察官偵查後認定被告不構成詐欺罪，伊仍得依民法第88條規定撤銷錯誤之意思表示。
㈣另，被告讓渡非合法之違建並以他人之土地出租予伊，係以
詐術使伊陷於錯誤而同意受讓系爭餐廳，並因此簽訂系爭讓渡書、協議書及停車場土地租約，並交付價金、本票、設定抵押權，伊因此遭受巨大損害，伊自得依民法第184 條第1項及第185 條第1 項規定，請求被告連帶賠償伊353 萬元。
㈤為此，依民法第184 條第1 項、第185 條第1 項、第259 條第1 、2 款及第179 條規定，提起本件訴訟。並聲明：
⒈被告應連帶給付原告353 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。
⒉確認如附表一所示之本票債權不存在。
⒊被告鄭貴方應將如附表一所示之本票返還原告。
⒋被告鄭貴方應將原告所有坐落台北市○○區○○段一小段41
1 地號土地，於98年由台北市士林地政事務所以士林字第047650號收件，於98年3 月11日登記之200 萬元抵押權設定登記塗銷。
⒌被告鄭貴方應將原告所有坐落苗栗縣○○鄉○○段793-14地
號、793-45地號、793-46地號土地，於98年由苗栗縣大湖地政事務所以大地資字第008190號收件，於98年3 月11日登記之200 萬元抵押權設定登記塗銷。
⒍被告鄭貴方應將原告所有坐落台北市○○區○○段三小段98
地號土地及同小段1098建號建物，於98年由台北市古亭地政事務所以文山字第038280號收件，於98年3 月3 日登記之20
0 萬元抵押權設定登記塗銷。⒎被告鄭貴方應將原告所有坐落台北市○○區○○段一小段67
3 地號土地及同小段1678建號建物，於98年由台北市古亭地政事務所以中正一字第027500號收件，於98年4 月16日登記之200 萬元抵押權設定登記塗銷。
⒏願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告鄭貴方於97年6 月間因健康欠佳，向時任陽明山區里長
之國中同學即訴外人李泳憲透露有意頂讓經營之系爭餐廳，訴外人李泳憲遂引介原告與被告鄭貴方認識，並稱原告在其轄區之陽明山上有與系爭餐廳同性質之三間店在經營，在網路上被封為咖啡店創業達人，經被告鄭貴方上網查證屬實，遂相信原告係有經驗之經營者，而將系爭餐廳讓渡予原告，惟原告稱其因開店須付貨款而暫時沒有現金支付讓渡價款，故97年6 月29日雙方簽署系爭讓渡書時，原告未支付分毫，僅簽發如附表二所示之本票三紙交予被告鄭貴方，訴外人李泳憲並擔任共同發票人，以取信被告鄭貴方。詎料，原告嗣後並未兌現如附表二所示之本票票款，被告鄭貴方尚因系爭餐廳已由原告繼續經營而多支出140 餘萬元，直至98年2 月20日雙方始另簽署系爭協議書，約定由原告設定系爭抵押權作為擔保，原告除給付被告鄭貴方200 萬元外，餘款530 萬元再由原告簽發如附表一所示之系爭本票為憑，然原告迄不履行清償義務，卻仍繼續經營系爭餐廳至今，被告鄭貴方既已依系爭讓渡書將系爭餐廳以現況交付原告，自無損於原告之權利。此外，原告明知114-40、114-99地號土地係由被告鄭貴方向訴外人葉清源承租，供其使用，租期自97年7 月1日起至103 年6 月30日止，此由原告迄未給付租金20萬元，仍使用該等土地，而未有人出面主張任何權利，可見一斑。㈡原告與被告鄭貴方簽訂系爭讓渡書後，被告鄭貴方即將讓渡
標的點交予原告經營，原告未依約付款，乃肇因於其家人及另外兩名股東反對，此為原告於台灣士林地方法院檢察署99年度他字第3187號詐欺案件中所自承，嗣原告與被告鄭貴方於98年2 月20日結算原告未依約履行之全部債務明細，雙方遂簽署系爭協議書約定清償方法。而系爭讓渡書開宗明義便記載讓渡之目的係營運設備、生財器具、裝潢設備、讓渡及經營權事宜，並於第1 條約定轉讓標的為營運設備、生財器具、裝潢設備、租賃土地，故系爭讓渡書之真意在於營業地點之經營轉讓，第4 條約定本讓渡書之房屋係以現況讓渡，乃指讓渡房屋之使用權，並非指讓渡房屋所有權，是原告主張被告讓渡房屋而應負瑕疵擔保責任云云，並非事實。
㈢系爭餐廳讓渡之法律關係存在於原告與被告鄭貴方間，與被
告劉東霖無涉，且原告前對被告提出刑事詐欺罪告訴，業經台灣士林地方法院檢察署檢察官予以98年度偵字第13845 號不起訴處分及99年度偵續字第434 號不起訴處分，足見被告對原告並未有詐欺等侵權行為，是原告請求被告連帶賠償35
3 萬元，自屬無據。㈣並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、經查：㈠被告劉東霖（原名劉世哲）於93年9 月6 日承租張康男所有
之114-44地號土地及13-1號房屋1 至4 樓、16-1號房屋1 樓，以及張瑞玉所有13-3號房屋1 樓，約定租期自93年9 月6日起至103 年9 月5 日止，作為經營系爭餐廳使用。被告劉東霖於94年間在16-1號房屋旁、即114-44地號土地之上，另興建一未辦保存登記之建物（即16-1號房屋右側建物），內部打通與13-1、13-3號房屋相連，併入系爭餐廳之營業空間使用。
㈡被告鄭貴方於94年間入股被告劉東霖擔任負責人之阮厝國際
企業有限公司（下稱阮厝公司）後，於95年3 月3 日登記為該公司負責人。嗣於95年6 月29日自阮厝公司受讓該公司所有系爭餐廳之「營運設備、生財器具、裝潢設備、租賃土地（座落於：台北縣三芝鄉北勢子13-1號、13-3號）之租賃權」，續以經營系爭餐廳。
㈢被告鄭貴方就系爭餐廳，於96年10月5 日向訴外人張康男及
張瑞玉承租系爭114-44地號土地及13-1號房屋1 至4 樓、13-3號房屋1 樓、16-1號房屋1 樓，約定租期自96年10月6 日起至103 年9 月5 日止。
㈣原告與被告鄭貴方於97年6 月29日簽訂系爭讓渡書，接續經
營系爭餐廳，其中第1 條記載：「轉讓之標的記載：乙方（即被告鄭貴方）所有營運設備、生財器具、裝潢設備、租賃土地（座落於：台北縣三芝鄉北勢子13-1號、13-3號）」、第6 條記載：「租賃契約無條件轉讓與甲方（即原告）：租金每月新台幣10萬元整，押金新台幣30萬元整，租賃期間10年（93.09.06 -103.09.05 ）。乙方確已獲得承租人之同意轉讓予甲方，乙方應義務協助甲方在前述租賃條件下重新與房東訂立房屋租賃契約。」，雙方約定讓渡價款為700 萬元，原告並交付如附表二所示之本票予被告鄭貴方，以為支付。
㈤原告就系爭餐廳，於98年1 月22日向114-44地號土地所有人
張高壽子、13-1號房屋1 至2 樓及16-1號房屋1 樓所有人張峻華、13-1號房屋3 至4 樓所有人張峻鳴承租該等土地及房屋，以及向張瑞玉承租13-3號房屋一樓，約定租期自98年1月20日起至103 年1 月19日止。
㈥被告鄭貴方將系爭讓渡書之標的交付原告後，原告未依約兌
現如附表二所示之本票，雙方於98年2 月20日另簽訂系爭協議書，約定因原告未履行系爭讓渡書約定致被告支付之額外費用147 萬3,650 元，加計系爭讓渡書價金700 萬元，共為
847 萬3,650 元，被告鄭貴方同意原告僅須給付730 萬元。原告已於簽約時給付200 萬元，及交付如附表一所示之系爭以為被告鄭貴方行使債權及抵押權之用，並於98年3 月2 日、98年3 月20日、98年4 月20日、98年5 月20日陸續給付20萬元、20萬元、20萬元、53萬元；其餘款項則迄未給付。
㈦原告為擔保其所負「債務人對抵押權人於98年2 月20日所立
消費借貸契約發生之債務」，設定下列抵押權予被告鄭貴方：
⒈於98年2 月20日提供台北市○○區○○段二小段291 地號
土地（應有部分250/10000 ）暨同小段3347建號房屋，設定債權額200 萬元之普通抵押權一筆（收件字號98年文山字第038300號），經98年3 月3 日登記在案（下稱系爭萬隆段抵押權）。
⒉於98年2 月20日提供台北市○○區○○段三小段98地號土
地（應有部分6705/95660）暨同小段1098建號房屋，設定債權額各200 萬元之普通抵押權一筆（收件字號98年文山字第038280號），經98年3 月3 日登記在案（下稱系爭萬慶段抵押權）。
⒊於98年2 月20日提供台北市○○區○○段一小段411 地號
土地及苗栗縣○○鄉○○段793-14、793-45、793-46地號土地，共同設定債權額200 萬元之普通抵押權一筆（收件字號98年士林字第047650號、98年大地資字第008190號），經98年3 月11日登記在案（下稱系爭菁山及南湖段抵押權）。
嗣原告於98年4 月15日與被告鄭貴方協商，由被告鄭貴方拋棄系爭萬隆段抵押權，原告改以台北市○○區○○段一小段
673 地號土地（應有部分763/10000 ）暨同小段1678建號房屋，設定債權額200 萬元之普通抵押權一筆（收件字號98年中正一字第027500號），供為擔保，經98年4 月16日登記在案（下稱系爭河堤段抵押權）。
㈧被告鄭貴方於與葉清源於97年7 月3 日簽訂土地租賃契約書
，承租葉清源所有114-40地號及114-99地號土地，以供系爭餐廳顧客停車之用，約定租期自97年7 月1 日起至103 年6月30日止。嗣被告鄭貴方於98年約7 、8 月間向葉清源終止該土地租賃契約。
㈨原告另就系爭餐廳供顧客使用之停車場，於98年4 月15日與
被告鄭貴方簽訂系爭停車場土地租約，向被告鄭貴方承租114-40地號及114-99地號土地，約定租期自98年4 月15日起至
103 年6 月30日止，每年租金20萬元，押金20萬元；被告鄭貴方依約將該筆土地交付原告使用，後因被告鄭貴方向葉清源終止兩人間之土地租賃契約，葉清源遂拒絕繼續供上開土地予系爭餐廳使用。
㈩原告於98年6 月25日寄發台北古亭郵局第1321號存證信函，
向被告鄭貴方表示撤銷簽訂系爭讓渡書及協議書之意思表示，並解除系爭讓渡書及協議書，經被告鄭貴方於98年6 月26日收受送達。原告並以本件起訴狀繕本之送達，向被告鄭貴方表示撤銷簽訂系爭停車場土地租約之意思表示，及解除系爭停車場土地租約16-1號房屋右側建物前經新北市政府認定屬實質違建，以94
年5 月31日北府工拆字第0940014904號違章建築認定通知書告知被告劉東霖不得補辦建造執照手續，並以94年5 月31日北府工拆字第0940015693號違章建築拆除時間通知單告知被告劉東霖訂於94年6 月6 日執行違建拆除；惟該建物現尚未遭拆除。
系爭餐廳於95年7 月8 日20時44分許發生火災，僅燒毀13-3
號房屋2 樓北側用餐區等部分區域及物品，並未波及鄰近建物，嗣由被告鄭貴方出資完成修繕。
原告自97年7 月起經營系爭餐廳，至99年11月底停業。
以上各項業經兩造提出讓渡書、債務清償協議書、不動產登記謄本、不動產所有權狀、不動產他項權利證明書、存證信函及郵件收件回執、違章建築認定通知書及拆除時間通知單、土地租賃契約書、本票、股權買賣契約書、營利事業登記證等件附卷為憑，亦據新北市消防局檢送火災原因調查報告書到院供參，並經本院依職權調取台灣士林地方法院檢察署99年度偵續字第434 號詐欺案件卷宗查閱屬實，且為兩造所不爭執，均堪以認定。
四、得心證之理由：原告主張因被告詐欺致其陷於錯誤，而與被告簽訂系爭讓渡書、協議書、停車場土地租約，並交付系爭本票及設定系爭菁山段、南湖段、萬慶段、河堤段抵押權以為擔保，其已依法撤銷簽訂該等契約之意思表示與解除該等契約，則系爭本票債權即不存在，抵押權亦應予塗銷，另被告尚應連帶給付其353 萬元等語；被告則以前詞置辯。是本件應審酌之爭點為：㈠原告依民法第179 條及第259 條第1 、2 款規定，請求被告鄭貴方返還其就系爭協議書給付之313 萬元，有無理由？㈡原告依民法第179 條及第259 條第1 、2 款規定，請求被告鄭貴方返還其就系爭停車場土地租約給付之押金20萬元及租金20萬元，有無理由？㈢原告依民法第184 條第1 項及第185 條第1 項規定，請求被告連帶賠償353 萬元，有無理由？㈣原告請求確認系爭本票債權不存在並請求被告返還系爭本票及塗銷系爭萬慶段、菁山段、南湖段、河堤段抵押權，有無理由？茲分述如下：
㈠原告不得請求被告鄭貴方返還其就系爭協議書給付之313 萬元：
按「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。」，民法第92條本文規定甚明。次按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」、「債權人於有第226 條之情形時，得解除其契約。」，民法第226 條、第256 條分別予以明定。再按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第
179 條亦有明文。又按「契約解除時，由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」，民法第259 條第1 、2 款復予明定。本件原告主張系爭讓渡書之讓渡標的包括作為系爭餐廳主要建物之16-1 號 房屋右側建物，被告鄭貴方故意隱瞞該建物屬違章建築，且為被告劉東霖起造而原始取得，無從辦理所有權移轉登記等情事，使其陷於錯誤簽訂系爭讓渡書及協議書，其無法取得該建物合法所有權，屬於自始給付不能，且其花費150 萬元裝潢建物後，始發現該建物係違章建築，隨時可能遭拆除而血本無歸，已無法達到契約預定之效用，其自得撤銷簽約之意思表示並解除系爭讓渡書及協議書云云。惟：
⒈被告鄭貴方並無給付不能情事：
⑴系爭協議書第1 條約定：「轉讓之標的記載：乙方（即被告
鄭貴方）所有營運設備、生財器具、裝潢設備、租賃土地（座落於：台北縣三芝鄉北勢子13-1號、13-3號）」、第6 條約定：「租賃契約無條件轉讓與甲方（即原告）：租金每月新台幣10萬元整，押金新台幣30萬元整，租賃期間10年（
93.09.06-103.09.05）。乙方確已獲得承租人之同意轉讓予甲方，乙方應義務協助甲方在前述租賃條件下重新與房東訂立房屋租賃契約。」等內容（本院卷一第28頁），其中記載讓渡標的為系爭餐廳之「營運設備」、「生財器具」、「裝潢設備」及「租賃土地」（即合法轉租、協助以原條件簽訂新租約），並未記載被告鄭貴方須移爭16-1號房屋右側建物之所有權予原告。亦即，據系爭讓渡書約定條款之文義，除系爭餐廳之設備或器具等動產物品應讓與原告外，系爭餐廳建物之讓渡應係指讓與「建物承租使用現況」，而非「建物所有權」，先予敘明。
⑵再者，原告復稱其簽訂系爭讓渡書初始目的即不在於取得系
爭餐廳建物之所有權，自未詳盡調查建物之登記狀況，其係事後發現16-1號房屋右側建物為違章建築，方知其於98年1月22日向張高壽子等人承租114-44地號土地之原因乃在於該建物係坐落在114-44地號土地上，故其只承租土地而不必支付建物部分之租金，至此其始得知系爭讓渡書之讓渡標的包括建物之所有權云云。然，系爭讓渡書性質上屬雙方合意之雙務契約，其中之標的、價金等各項內容，均係原告與被告鄭貴方雙方意思表示合致之約定，非由被告鄭貴方單方之意思表示，則既然原告並無取得系爭餐廳建物所有權之意思，且系爭讓渡書經雙方合意載明讓渡標的僅有「營運設備」、「生財器具」、「裝潢設備」及「租賃土地」（即轉租、協助簽訂新租約），何來原告簽約時不知、而事後始得知標的尚包含範圍16-1號房屋右側建物所有權之問題？況且，據被告所提之網頁資料（本院卷一第135-137 頁），原告長年經營師大商圈雙魚坊咖啡廳等多家知名餐飲店有成，名下亦有如前開不爭執事項㈦所載之多筆不動產，具有極為豐富之餐飲經營及不動產交易經驗，以常理而言，原告承租不動產作為店面時，因較一般人更具經驗與知識，自會更加審慎為之。衡情，原告當無未就系爭讓渡書交易之標的範圍加以確認之情形下，即貿然簽訂契約之可能，原告所稱核與常理有違，實非可採。則綜酌系爭讓渡書文義及上開情事，原告與被告鄭貴方合意讓渡之標的應即為系爭讓渡書所載之「營運設備」、「生財器具」、「裝潢設備」及「租賃土地」（即合法轉租、協助以原條件簽訂新租約），而未包含16-1號房屋右側建物之所有權，被告鄭貴方無從讓與16-1號房屋右側建物之所有權予原告，自不構成給付不能之情事。
⒉被告鄭貴方並無詐欺情事：
⑴原告具有豐富之餐飲經營及不動產交易經驗，衡情，原告當
知悉一般經營餐飲店，有購買合法建物作為店面者，亦有承租合法建物或承租、購買違章建築作為店面者。於前者，營業人無須憂慮不動產有遭取回或拆除之虞，購買店面之重要交易事項，即為店面是否確經辦理保存登記、能否登記過戶等節。反之，於後者，營業人所須衡量之事項乃付出價金、租金等成本承租合法建物或購買、承租違建作為店面，與所承擔建物遭收回或拆除之風險間，兩者損益是否相當。衡酌常情，原告願以700 萬元讓渡金受讓經營系爭餐廳，以為經營獲利，自已先行瞭解、確認系爭餐廳建物之設備、器具及建物承租使用現況等各項情形，認其所支出成本或承擔風險與收益兩者之損益相當，始會簽署系爭讓渡書。而原告與被告鄭貴方就系爭餐廳建物相關事項，於系爭讓渡書第1 條、第4 條、第5 條中段分別約定：「轉讓之標的：乙方所有營運設備、生財器具、裝潢設備、租賃土地（坐落於：台北縣三芝鄉北勢子13-1號、13-3號）。」、「本讓渡書之房屋，係以現況讓渡，所有營運設備、生財器具、裝潢設備（詳如附件：照片）一併移轉予甲方，甲方繼續經營。」、「乙方保證契約標的絕無來歷不明、絕無一物數賣或供為債務擔保品情事，與他人爭訟及被佔用等瑕疵。」等內容。綜觀系爭讓渡書全文，均未見雙方合意約定被告鄭貴方所交付之餐廳建物須為經保存登記之合法建物，顯見原告本即無意將建物合法與否乙節，納入系爭讓渡書之重要交易事項，否則原告理應要求將此重要交易事項形諸文字而明文記載於系爭讓渡書上，並要求被告鄭貴方提出不動產登記謄本或權狀供其查證，始合於常理。況且，不動產本有地政機關登記之公示制度，就某一建物，係已經保存登記之合法建物，或係未辦保存登記之違章建築之情，本可循地政機關之公示登記予以查證，且亦應以此公示登記為準，亦無從隱匿欺瞞。
⑵再者，原告為接續被告鄭貴方經營系爭餐廳，於98年1 月22
日另與張高壽子等人簽訂租賃契約，除承租13-1號房屋1 至
4 樓、13-3號房屋1 樓、16-1號房屋1 樓外，並另外承租114-44地號土地。則以原告長年經營餐飲事業有成之豐富經驗而言，原告應自始即可推知16-1號房屋右側建物係坐落於114-44地號土地之上，且該房屋是否為經保存登記之合法建物本有疑義，始須承租114-44號土地，以確保其就系爭餐廳全部建物均能取得合法使用權源。是以，實難認被告鄭貴方確有惡意隱瞞16-1號房屋右側建物為違建之情，原告主張其因此陷於錯誤而簽訂系爭讓渡書及協議書等節，難認為真。
⑶抑有進者，原告於98年間撤銷簽訂系爭讓渡書及協議書之意
思表示，並對被告提出詐欺告訴，經台灣士林地方法院檢察署以98年度偵字第13845 號案件進行偵查，當時原告係陳稱其「因故簽訂系爭協議書後」，在「98年5 月間」發現16-1號房屋右側建物為違建等語，有原告所提台北古亭郵局第1321號存證信函（本院卷一第52-56 頁）、台灣士林地方法院檢察署98年度偵字第13845 號不起訴處分書（台灣士林地方法院檢察署99年度偵字第10881 號卷第34-35 頁）附卷為憑。嗣原告於99年間再度對被告提出詐欺告訴，經台灣士林地方法院檢察署以99年度偵字第10881 號案件進行偵查時，原告卻稱其因於「97年7 月間」發現16-1號房屋右側建物係違建，故不願給付讓渡金予被告鄭貴方，「因此遭致被告鄭貴方對其為強制執行，其不得已而簽立系爭協議書」等語，亦有檢察官訊問筆錄（台灣士林地方法院檢察署99年度他字第1654號卷第55頁）在卷可參。後原告於100 年間在台灣士林地方法院檢察署99年度偵續字第434 號（發回前99年度偵字第10881 號）案件偵查時，又稱其在「97年」受讓系爭餐廳後，「聽說系爭餐廳常有黑道出沒」，故不願再付租金，因此遭致被告鄭貴方對其為強制執行等語，復有檢察官訊問筆錄（99年度偵續字第434 號卷第55頁）在卷可稽。由此以觀，原告對於其何時知悉16-1號房屋右側建物係違建、何以不依系爭讓渡書約定付款予被告鄭貴方、何以同意簽署系爭協議書等節，所述前後矛盾不一，實難憑信為真。更難認原告於本訴中主張被告鄭貴方惡意隱瞞16-1號房屋右側建物係違建，使其陷於錯誤而簽訂系爭讓渡書及協議書等節，確屬真實。
⒊綜上所述，被告鄭貴方對原告並未構成給付不能或詐欺情事
，故原告以被告鄭貴方詐欺、給付不能為由，撤銷簽訂系爭讓渡書及協議書之意思表示，並解除該等契約，均屬無據，自不生撤銷或解除之效力。是則，原告依民法第179 條及第
259 條第1 、2 款規定請求被告鄭貴方返還其就系爭協議書給付之313 萬元，即非有據。
㈡原告得請求被告鄭貴方返還其就系爭停車場土地租約給付之押金20萬元：
按押租金在擔保承租人租金之給付及租賃債務之履行，在租賃關係消滅前，出租人不負返還之責，而租賃關係如已消滅，承租人且無租賃債務不履行之情事，承租人請求出租人返還押租金，自為法之所許（最高法院83年台上字第2108號判例意旨參照）。本件原告主張被告鄭貴方並未向系爭餐廳停車場之土地所有人葉清源承租土地，被告鄭貴方係以出租他人土地向其詐取租金，其得解除系爭停車場土地租約，請求被告鄭貴方返還其給付之押金20萬元及一年租金20萬元云云。經查：
⒈系爭餐廳所屬停車場用地，係由被告鄭貴方向葉清源承租11
4-40、114-99地號土地，再將該等土地轉租予原告，並非由原告直接向葉清源承租土地及繳納租金，有被告所提出被告鄭貴方與葉清源於97年7 月3 日簽訂之土地租賃契約書在卷可稽（見本院卷一第125-128 頁）。原告雖稱被告鄭貴方係以出租他人土地向其詐取租金云云，然依原告與被告鄭貴方於98年2 月20日簽訂之系爭協議書壹、前言記載：「茲甲方（即被告鄭貴方）前於民國97年6 月29日將位於台北縣三芝鄉北勢子13-1、13-3號裏所有營運設備、生財器具、土地租賃讓與乙方（即原告）經營，價金為新台幣七百萬元正，乙方並簽發本票支付；嗣乙方因故未按約履約，甲方因此多支付下列費用：…⒉代墊停車場押金新台幣貳拾萬元正。⒊代墊停車場租金新台幣貳拾萬元正（一年）。⒋停車場整地費新台幣柒萬元正。…上開⒈至⒐項加計價金新台幣柒佰萬元正，合計為新台幣捌佰肆拾柒萬參仟陸佰伍拾元正。…」貳、清償辦法記載：「乙方原應給付甲方共新台幣捌佰肆拾柒萬參仟陸佰伍拾元正；今乙方同意給付甲方新台幣柒佰參拾萬元正。…」等內容（見本院卷一第30-34 頁），亦即原告於簽訂該協議書前已積欠被告鄭貴方「代墊停車場押金20萬元及一年租金20萬元」，以原告自97年6 月起接續經營系爭餐廳而論，所謂「代墊停車場押金20萬元及一年租金20萬元」，應係指被告鄭貴方代原告墊付承租停車場土地之押金20萬元及自97年6 月起算之一年租金，顯見原告自始即知系爭餐廳停車場土地係由被告鄭貴方承租葉清源之土地後，再將轉租予原告，被告鄭貴方並無出租他人土地以詐取租金之情甚明。
⒉而原告與被告鄭貴方簽訂系爭協議書後，就其向被告鄭貴方
承租系爭餐廳停車場用地乙事，於98年4 月15日另與被告鄭貴方簽訂系爭停車場土地租約，約定租期自98年4 月15日起至103 年6 月30日止，每年租金20萬元，押金20萬元，並加註「茲收到押金新台幣貳拾萬元正。租金於98年5 月15日現金匯入台北富邦北投分行000000000000鄭貴方無誤，以上收到押金貳拾萬元，以98.5.15 收到租金貳拾萬此契約才生效」之約定（本院卷一第132-133 頁），被告鄭貴方並依約將該土地交付原告使用乙情，為兩造所不爭執。然除上述承租停車場土地之押金20萬元已包含於98年2 月20日雙方所簽訂系爭協議書議訂之給付金額之內，原告並未依約於98年5 月15日將自98年4 月15日起算之第一年租金20萬元匯入被告鄭貴方設於台北富邦銀行永吉分行所設000000000000號帳戶（系爭停車場租約誤載為北投分行），此觀該帳戶存款歷史對帳單即明（台灣士林地方法院檢察署99年度偵字第10881 號卷第59- 60頁）。則非但原告並無受被告鄭貴方詐取租金之情，甚且原告亦違約未繳納第一年租金20萬元予被告鄭貴方，原告主張撤銷系爭停車場土地租約之意思表示，或解除該租約等節，於法均屬無據。
⒊惟，被告鄭貴方未獲原告給付系爭停車場租約所定第一年租
金，業於98年7 、8 月間終止與葉清源所簽訂之停車場土地租約，足見被告鄭貴方已拒絕繼續履行系爭停車場土地租約，而原告以本件起訴狀繕本之送達，為解除系爭停車場土地租約之意思表示，亦可見其拒絕繼續履行租約之意，復酌以系爭停車場土地租約第5 條載有：「甲、乙任一方得隨時終止租約，…」之約定，應認系爭停車場土地租約已經原告與被告鄭貴方合意終止。系爭停車場土地租約既經終止，被告鄭貴方即無再予留存押金之原因，原告自得請求被告鄭貴方返還押金20萬元。
㈢被告不得請求被告連帶賠償353萬元：
按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任」，民法第184 條第1 項、第185 條第1 項前段分別定有明文。本件原告主張被告讓渡非合法之違建，並以他人之土地出租予原告，係以詐術使其陷於錯誤而同意受讓系爭餐廳，其因此交付讓渡金313 萬元、停車場土地押金20萬元及一年租金20萬元，共計353 萬元，並開立本票、設定抵押權，遭受巨大損失，被告應負連帶賠償責任云云。然查：
被告鄭貴方並無惡意隱瞞16-1號房屋右側建物為違建或以出租他人土地詐取租金，致使原告因此陷於錯誤而簽訂系爭讓渡書、協議書及停車場土地租約等情，已詳述於前。是被告鄭貴方並未不法侵害原告之權利，自未構成侵權行為。至於被告劉東霖則非系爭讓渡書、協議書、停車場土地租約之當事人，原告與被告鄭貴方合意簽訂該等契約，與被告劉東霖無涉，亦難謂被告劉東霖有何侵害原告權利之行為可言。是以，原告依民法第184 條第1 項、第185 條第1 項規定，請求被告連帶賠償其依系爭讓渡書交付之313 萬元及依系爭停車場土地租約之押金20萬元，即屬無據。另原告亦未舉證其確有依系爭停車場土地租約給付租金20萬元之事實，自無所謂支付此筆款項而受損害可言，無庸贅述。
㈣系爭本票之債權確屬存在，原告不得請求被告返還系爭本票及塗銷系爭萬慶段、菁山段、南湖段、河堤段抵押權：
誠如上述，原告撤銷簽訂系爭讓渡書、協議書之意思表示並解除該等契約，於法均屬無據，不生合法撤銷或解除之效力，則原告仍負有依系爭協議書給付約定款項予被告鄭貴方之義務，自難認系爭本票之原因債權確屬不存在，而系爭萬慶段、菁山段、南湖段、河堤段抵押權從屬之債權既非不存在，原告自亦無訴請塗銷抵押權之依據。是則，原告請求確認系爭本票之債權不存在，並請求被告返還系爭本票及塗銷系爭萬慶段、菁山段、南湖段、河堤段抵押權等節，即均無所據。
五、從而，原告本於民法第179 條規定，請求被告鄭貴方給付20萬元及自起訴狀繕本送達翌日即99年7 月10日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。原告逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、本判決第一項所命給付金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行；另被告陳明願供擔保，請准免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額予以宣告。至原告其餘假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據調查，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一詳予論列，附此敘明。
八、爰依民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 7 月 20 日
民事第三庭 法 官 施月燿以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並附具繕本，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 8 日
書記官 吳昀蔚附表一：（新臺幣/元）┌──┬──────┬────┬──────┬──────┬────┬───┬───┐│編號│ 發 票 日 │票面金額│ 到 期 日 │ 利息起算日 │票據號碼│受款人│發票人│├──┼──────┼────┼──────┼──────┼────┼───┼───┤│ 1 │98年1月20日 │200 萬元│98年1月20日 │98年1月20日 │ 334992 │鄭貴方│許書銘│├──┼──────┼────┼──────┼──────┼────┼───┼───┤│ 2 │98年1月20日 │200 萬元│98年1月20日 │98年1月20日 │ 334993 │鄭貴方│許書銘│├──┼──────┼────┼──────┼──────┼────┼───┼───┤│ 3 │98年1月20日 │130 萬元│98年1月20日 │98年1月20日 │ 334994 │鄭貴方│許書銘│└──┴──────┴────┴──────┴──────┴────┴───┴───┘附表二：（新臺幣/元）┌──┬──────┬────┬──────┬────┬───┬───────┐│編號│ 發 票 日 │票面金額│ 到 期 日 │票據號碼│受款人│ 發 票 人 │├──┼──────┼────┼──────┼────┼───┼───────┤│ 1 │97年6 月29日│250 萬元│97年12月1日 │ 035779 │未記載│許書銘、李泳憲│├──┼──────┼────┼──────┼────┼───┼───────┤│ 2 │97年6 月29日│250 萬元│97年12月1日 │ 035777 │未記載│許書銘、李泳憲│├──┼──────┼────┼──────┼────┼───┼───────┤│ 3 │97年6 月29日│200 萬元│97年9 月1日 │ 035780 │未記載│許書銘、李泳憲│└──┴──────┴────┴──────┴────┴───┴───────┘