臺灣士林地方法院民事判決 99年度重訴字第220號原 告 束崇政訴訟代理人 曾冠棋律師被 告 陳哲銘訴訟代理人 蘇美玲律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於99年12月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254 條第1 項定有明文。查本件訴訟繫屬中原被告甘紘溢將本件抵押權及其擔保之債權移轉於第3人陳哲銘，嗣陳哲銘經兩造同意，聲請代原被告甘紘溢承當訴訟，依前開規定，自應准許。
二、原告起訴主張：伊於民國93年10月4 日委託證人葉海萍以自己名義向訴外人吳怡靜即吳宜甄（下逕稱吳怡靜）購買坐落於臺北縣○○鎮○○段32-1、32、33、34-1、34-2、34、35-1、35-2、35-3、35-4、35-5、35、60-1、60-2、60、61-1、61-2、61、63-1、63-2、63-3、63-4、63-5、63、64-1、64-2、64地號等27筆土地（權利範圍均為全部，下合稱系爭土地），約定價金為新臺幣（下同）1 億5888萬8000元（下稱系爭買賣），伊並分別於93年10月4 日、5 日給付價金3000萬元、2782萬3133元。嗣因系爭買賣尚有尾款未為給付，且為規避民法第762 條關於混同之規定，葉海萍遂與吳怡靜達成協議，由吳怡靜提供系爭32、35-1、35-9、60-1、61、
63、63-2、63-3、64號土地（下稱系爭32號等9 筆土地），基於通謀虛偽意思表示，設定擔保債權總金額5500萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予其子甘紘溢，復於設定完成後之94年1 月24日，將系爭土地所有權移轉登記予葉海萍指定之伊，並言明待尾款付清後，即應塗銷系爭抵押權登記。詎吳怡靜、甘紘溢於系爭買賣價金尾款清償後，卻未依約塗銷系爭抵押權登記，爰依民法第767 條、第870 條規定，或本於伊與葉海萍間之委任關係，依民法第242 條規定，代位葉海萍行使契約上請求權，擇一訴請被告塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：被告應將系爭32號等9 筆土地於99年
7 月29日登記，登記字號淡地登字第166970號，證明書字號99淡他字第6255號，擔保債權總金額5500萬元，設定權利範圍全部之系爭抵押權登記塗銷。
三、被告則以：葉海萍於原告對其提起之刑事告訴中，否認曾受原告委託向吳怡靜購買系爭土地，吳怡靜於洽談系爭買賣前後，亦不曾與原告有任何接觸，更未見過原告提出之委託書，故原告本於委任關係所為之主張，自屬於法無據。縱認原告與葉海萍間有委任關係，其等間之約定與資金供給情況，亦與吳怡靜、甘紘溢及系爭買賣無涉。況依原告之主張及其與葉海萍、訴外人鄭筑文、大都國際建設股份有限公司於98年2 月18日簽訂之協議書所載，原告交付葉海萍之資金共計
1 億9396萬2502元，扣除購買其他土地之資金後，至多僅有
1 億5874萬3133元用於購買系爭土地，而系爭土地增值稅為2816萬7114元、買賣價金為1 億5888萬8000元，縱不計入辦理土地買賣所需之印花稅、規費、代書費、公證費等費用，猶不足2830萬3981元，再加上因原告遲不清償系爭土地於銀行之貸款致生之遲延利息415 萬元，不足額已高達3245 萬3981元，足徵原告所稱其已清償系爭買賣全部價金等情，並非事實。又吳怡靜係依系爭買賣契約第4 條第2 項約定，方將系爭土地過戶予葉海萍指定之第三人即原告，故吳怡靜與葉海萍所簽訂之系爭買賣契約，當屬利益第三人契約；而系爭抵押權之設定，則係葉海萍、鄭筑文、吳怡靜考量混同之因素，協議由吳怡靜借用其子甘紘溢名義所為之借名登記行為，吳怡靜並為使甘紘溢於葉海萍未依約給付系爭買賣價金時，能有效實行系爭抵押權，而將系爭賣賣價金債權讓與甘紘溢，並由葉海萍、鄭筑文配合簽發受款人為甘紘溢之本票交予甘紘溢，足見上開借名登記行為，乃其等出於真正之效果意思所為，並非通謀虛偽意思表示，原告身為系爭買賣契約之受益第三人，依民法第270 條規定，自應受系爭買賣雙方即吳怡靜、葉海萍所為設定系爭抵押權以擔保系爭買賣債權協議之拘束，不得訴請塗銷系爭抵押權。另伊受讓之系爭抵押債權乃3100萬元，而非原告主張之27 00 萬元等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠、證人葉海萍以1588萬8000元之價格，向吳怡靜購買坐落臺北縣○○鎮○○段○○○○號等27筆土地。
㈡、系爭土地( 按即系爭32號等9 筆土地) 於93年12月30日設定最高限額5500萬元之第二順位抵押權予訴外人甘紘溢。
㈢、原證一之土地買賣契約書、原證五之土地謄本影本、原證六民事陳述意見影本、原證九之土地買賣契約影本、原證十之土地增值稅影本、原證十五之和解暨債權、抵押權讓與契約書影本為真正。
五、本件經本院依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之
1 第1 項第3 款之規定，整理並協議簡化爭點如下：原告請求塗銷系爭抵押權登記有無理由？
六、本院得心證之理由：
㈠、系爭抵押權所擔保之買賣契約價金尚未清償1 事，業據證人即系爭買賣契約之買受人，亦即原告主張受其委託出名締結系爭買賣契約之人葉海萍於本院審理時結證稱：系爭買賣價金之尾款尚有2700萬元尚未清償，復由其與吳怡靜、甘紘溢及被告簽立和解暨債權、抵押權讓與契約書，將系爭買賣尾款債權及抵押權讓與被告，而上開2700萬元，是賣方認有尚有5000多萬元未清償，但買方認為是3000多萬元，後來和解以2700萬元計算，因至少有這些金額尚未清償等語( 本院卷二第157 頁背面至158 頁背面) 。核與其提出業經公證和解暨債權、抵押權讓與契約書之記載買賣雙方確認價金尾款為
27 00 萬元等語相符( 本院卷二第165 頁) ，應可認定。再參酌系原告自承系爭土地買賣貸款9000萬元，其交付予證人葉海萍之金額為3642萬6019元等語( 本院卷二第126 頁) 。
而系爭買賣價金為1 億5888萬8000元，扣除前開原告自承之貸款9000萬元，及交付予證人葉海萍之金額為3642萬6019元，仍不足3246萬1981元，益徵系爭買賣契約之價金，確未清償完畢。原告雖主張：依原告與證人葉海萍、鄭筑文、大都國際建設股份有限公司協議書第6 條之約定證人葉海萍、鄭筑文應將系爭抵押權塗銷云云，惟該協議係原告與證人葉海萍及訴外人鄭筑文之協議，苟證人葉海萍等未履行前開協議內容，僅生原告得否依前開約定主張權益，尚難以此即推認系爭抵押權所擔保之買賣價金業已清償。職是，系爭買賣契約之價金既尚未清償，則原告主張擔保系爭價金之系爭抵押權因所擔保之債權業已消償，而消滅云云，即無可採。
㈡、原告另主張：系爭抵押權之設定，係為移轉系爭土地所有權予買方，然買方尚有買賣價金尾款未支付，為擔保買賣價金尾款之給付，原本欲將抵押權設定於賣方吳怡靜名下，但當時土地所有權人仍為吳怡靜，由於買方為律師，知悉抵押權與所有權為同一人時，依民法第762 條規定，抵押權因與所有權混同而消滅，故便以訴外人甘紘溢之名義設定系爭抵權，以擔保買方履行買賣價金尾款給付之義務，是系爭抵押權之設定，既係為規避民法混同之規定，而為通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權，系爭抵押權之設定依民法第87條第1項之規定，應屬無效云云。被告否認訴外人吳怡靜設定系爭抵押權及讓與抵押權所擔保之債權予訴外人甘紘溢係為通謀虛偽意思表示，並辯稱：訴外人吳怡靜將系爭抵押權設定並將系爭抵押權所擔保之債權讓予訴外人甘紘溢，係基於借名登記之法律關係等語。惟按借名登記契約，為一無名契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，由當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，自己仍保有對財產完全之管理、使用、處分之權利，他方允就該財產為出名登記之契約。是借名登記契約，與通謀虛偽意思表示，指表意人與相對人通謀並無締結契約之真意，而為虛偽之意思表示顯有不同。查訴外人吳怡靜與甘紘溢為母子關係，有一定之信任關係，客觀上又有設定抵押權予訴外人甘紘溢之外觀，而設定系爭抵押權之原因又係在擔保出賣系爭土地之價金債權，亦據證人葉海萍證述在卷( 本院卷二第158 頁) 。以此觀之，訴外人吳怡靜為避免混同之疑義，而將抵押權借名登記予其子即訴外人甘紘溢，並將抵押權所擔保之買賣價金債權讓與，與社會常情及經驗法則無違。而原告又無法舉出其他證據足資認定吳怡靜與甘紘溢間設定抵押權之物權行為及讓與抵押權所擔保之債權行為，並無設定或讓與之真意，為通謀虛偽之意思表示。又按同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅，但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限，民法第762 條定有明文。承上可知，所有權與其他物權同歸1 人時原則上其他物權消滅，惟其他物權存續，於所有人有法律上之利益時，即不消滅。換言之，該規定，係因其他物權與所有權同歸
1 人時，其他物權存在對所有權人無法律上之利益時，即無存在之必要，故規範該其他物權即消滅。是本件縱吳怡靜於斯時設定抵押權予自己以擔保買方之買賣價金債權，其抵押權之存在對吳怡靜即所有權人有法律上之利益，依前開法文但書之規定，其抵押權亦不消滅，是吳怡靜為免混同之疑義，遂將系爭抵押權借名登記予其子即甘紘溢，即難認該借名登記契約有何違反法律強制禁止規定，或公序良俗。況系爭抵押權借名登記予甘紘溢係經買方即證人葉海萍之建議(本院卷二第158 頁) ，又原告自承系爭買賣契約之買方即證人葉海萍係經其委託購買系爭土地，而該建議之目的，在於價金尾款未清償前先行移轉系爭土地登記予原告，自屬對原告有利。則原告於取得系爭土地之所有權後，於本件訴訟方主張依其受任人即證人葉海萍所建議之系爭抵押權設定及讓與系爭抵押權所擔保之債權為無效，亦有違誠實信用原則。準此，原告空言主張系爭抵押權設定之物權行為及系爭抵押權所擔保債權之讓與行為係通謀虛偽意思表示無效云云，自無可採。訴外人吳怡靜設定系爭抵押權並讓與系爭抵押權所擔保之債權予甘紘溢係基於借名登記之法律關係一事，應可認定。而前開借名登記之法律關係又無違反法律強制禁止規定及公序良俗應屬有效。
㈢、綜上所述，訴外人吳怡靜設定系爭抵押權並讓與系爭抵押權所擔保之債權予甘紘溢係基於合法有效之借名登記之法律關係，而系爭抵押權所擔保之債權亦尚未消滅，則原告主張系爭抵押權設定之物權行為及移轉抵押權所擔保之債權行為係通謀虛偽意思表示而無效，且抵押權所擔保之系爭買賣價金業已清償完畢，而請求塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法78條，判決如
主文。中 華 民 國 99 年 12 月 24 日
民事第二庭 法 官 劉逸成以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
書記官 李宜蓁