臺灣士林地方法院民事判決 99年度重訴字第281號原 告 圓方創新股份有限公司法定代理人 徐翊銘訴訟代理人 陳國雄律師複代理人 曾憲忠律師複代理人 李姵儀被 告 李祥剛訴訟代理人 溫藝玲律師
李宗瀚律師被 告 于振邦前列二人共同訴訟代理人 徐景星律師
鄭智元律師周信亨律師上 一 人訴訟代理人 吳玲華律師
林士祺律師上列當事人間土地所有權移轉登記事件，本院於100 年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：....二、請求之基礎事實同一者。......四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。..... 七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第4 款、第7 款定有明文。原告原聲明為「被告于振邦將如附表一所示土地於民國99年4月28日以信託為原因所為所有權移轉登記為被告李祥剛所有。被告李祥剛應將如附表一所示土地所有權移轉登記給原告所有。訴訟費用由被告連帶負擔。」於訴訟進行中，於100年2 月22日為訴之追加並為訴之變更「被告于振邦將如附表一所示土地於99年4 月28日以信託為原因所為所有權移轉登記塗銷，回復登記於被告李祥剛所有。被告于振邦應將如附表二所示之土地移轉登記給被告李祥剛所有。被告李祥剛應將如附表一、二所示土地所有權移轉登記給原告所有。訴訟費用由被告連帶負擔。」因被告李祥剛、于振邦塗銷信託登記，另為最高限額抵押權登記，原告又於100 年4 月7 日變更訴之聲明為「被告于振邦應將如附表一所示土地於100 年
3 月2 日為設定最高限額抵押權原因之抵押權設定塗銷。被告于振邦應將如附表二所示土地移轉登記給被告李祥剛所有。被告李祥剛應將如附表一、二所示土地所有權移轉登記給原告所有。訴訟費用由被告連帶負擔。」原告請求基礎事實同一，因情事變更他項聲明代最初之聲明，不妨礙被告之防禦及訴訟終結，其為訴之追加及變更，依法並無不合。
二、原告主張：被告李祥剛為坐落臺北市○○區○○段2小段796、797、798-1、798-2 、801 、802 、803 、805 地號土地（下稱附表一所示土地），權利範圍為全部之所有權人，原告於98年12月15日以新臺幣（下同）1 億6,500 萬元向被告李祥剛購買附表一所示之土地，依系爭買賣契約（下稱系爭契約一）約定，被告李祥剛應於完成簽約款後，即備齊土地過戶文件辦理所有權移轉登記，原告業已給付被告李祥剛簽約款4,300萬元，但李祥剛迄今未交付過戶文件給原告，於簽約後，塗銷合作金庫之抵押權，另設定抵押權給一銀租賃股份有限公司1 億9,200 萬元，更於99年4 月28日將系爭土地信託登記於被告于振邦名下，嗣後又於訴訟中改為最高限額抵押權設定登記，均為通謀虛偽意思表示而無效，被告李祥剛依系爭契約一應辦理系爭土地所有權移轉登記給原告，嗣後因又附表一所示土地，經臺北市都發局核發98年建字第109 號建築執照，其建築條件必須向國有財產局申購附表二所示之土地，方能建築，被告于振邦竟以附表一所示土地所有權人身份申購附表二所示之土地，被告李祥剛為該建照執照之結構土木技師，明知若不為申購附表二所示土地，建築執照所附條件無法完成，被告于振邦竟向國有財產局購買附表二所示土地，顯然侵害原告權利。是原告依據民法第242 條、第113條代位被告李祥剛請求被告于振邦塗銷抵押權設定登記；又依民法第184 條第1 項後段主張被告于振邦以背於善良風俗加害原告權利，請求被告于振邦將附表二所示之土地轉登記給被告李祥剛。依買賣契約及民法第345 條規定請求被告李祥剛移轉登記如附表一、二所示之土地給原告。聲明：被告于振邦將如附表一所示土地於100 年3 月2 日所設定最高限額抵押權登記塗銷。被告于振邦應將如附表二所示土地移轉登記給被告李祥剛。被告李祥剛應將如附表一、二所示土地移轉登記給原告。訴訟費用由被告連帶負擔。
三、被告李祥剛辯稱：
㈠、原告與被告李祥剛之買賣契約應適用被證一之契約條款，原告負有先給付價金之義務，而原告未履行其義務，故不得請求移轉登記附表一所示土地，及主張代位權：
1.原告與被告簽訂系爭契約一後，另簽訂「中信房屋不動產買賣契約書」（下稱系爭契約二），從代書藍明傳、仲介蔡佩君之證詞可知，雙方真意係依系爭契約二履行，並約定原告應將4,300 萬元之簽約備證款存入交易安全專戶，簽發「票據金額為1 億2,200 萬元、且指定原告李祥剛為受款人」之本票乙紙，並將該本票交付特約之地政士保管，且原告應於完稅前需付清尾款，亦即原告有先給付價金之義務，原告均未履行上開條件，故原告請求被告李祥剛將系爭土地移轉登記於己，實無理由。
2.退萬步言，縱鈞院認被告前揭抗辯不可採，然於原告履行前契約第4 條第1 項之義務前，被告李祥剛亦得行使民法第26
4 條第1 項規定之同時履行抗辯權，
3.原告既未將系爭契約所定之簽約備證款存入系爭土地之交易安全專戶，亦未簽發票據金額為1 億2,200 萬元、且指定原告李祥剛為受款人之本票乙紙，並將該本票交付特約之地政士保管，復未出具辦理貸款必備之文件及指定融資貸款之金融機構並親自完成辦理開戶、對保，並支付系爭土地之尾款
1 億2,200 萬元；故被告並無任何對原告給付遲延之情事，故原告主張代位被告李祥剛之權利，均屬無據。
㈡、被告李祥剛確實於99年1 月22日向于振邦借貸4,900 萬元，有匯款、借據等文書證之，並於99年3 月1 日簽訂信託契約，但嗣後于振邦擔心上開借款債權無優先權保障，要求被告李祥剛設定抵押權給伊，自非通謀虛偽意思表示。
㈢、原告與被告之買賣契約標的不包括附表二所示之土地，原告對於附表二之土地並無任何權利可得主張。
㈣、聲明：駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
四、被告于振邦辯稱：
㈠、被告李祥剛於99年1 月22日向被告于振邦借貸4,900 萬元，由被告于振邦匯款至李祥剛帳戶內，被告李祥剛並簽發借據，允諾將系爭土地信託於被告于振邦名下以擔保債權，雙方並簽立信託契約，並非通謀虛偽意思表示，嗣後發現信託擔保並未能優先受償，故要求被告李祥剛為抵押權設定，並非通謀虛偽意思表示。
㈡、被告于振邦向財政部國有財產局合法購買附表二所示之土地，並非繼受被告李祥剛之所有權，被告李祥剛就附表二之土地對被告于振邦並無移轉登記權利，又原告與被告李祥剛間之買賣契約並非公開，被告于振邦購買附表二所示之土地係合法行使權利，不論原告或被告李祥剛均無權利請求被告于振邦移轉登記附表二之土地。
㈢、聲明：駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
五、不爭執事項：
1.原告與被告李祥剛於98年12月間就附表一所示之土地，簽訂系爭契約一、系爭契約二、及被證二之房屋交易安全契約書。
2.兩造合意附表一所示之土地買賣契約之總價金為1 億6,500萬元。
3.附表一所示之土地為被告李祥剛所有；附表二所示之土地被告于振邦為所有權人。
4.原告於簽約時匯款4,300 萬元至被告李祥剛帳戶內。
5.依據臺北市政府都市發展局98年建字第109 號建造執照存根（地號即為附表一所示之土地及開明段2 小段798 地號），應於申報放樣勘驗前依核准圖說向財政部國有財產局申購開明段2 小段786 地號部分土地，並辦理地號分割及產權移轉手續並檢附土地產權及複丈成果圖等相關資料（即附表二所示之土地），向都市發展局辦理變更設計完成。
六、爭執事項：
1.原告與被告李祥剛間土地買賣契約應適用系爭契約一或系爭契約二之買賣契約條款？亦即原告是否有於移轉登記完成前先付清尾款之義務？抑或被告李祥剛於簽約款後即負有移轉登記附表一所示之土地之義務？
2.原告得否主張代位權？
3.被告間最高限額抵押權之設定是否為通謀虛偽意思表示？
4.被告于振邦向國有財產局申購附表二所示之土地是否構成侵權行為？
5.原告與被告李祥剛間土地買賣契約是否包括附表二所示之土地？
七、本院得心證之理由：
㈠、原告與被告李祥剛間之買賣契約應適用系爭契約一或系爭契約二之買賣契約條款？原告是否有於移轉登記完成前先付清尾款之義務？抑或被告李祥剛於簽約款後即負有移轉登記附表一所示之土地之義務？原告得否主張代位權？
1.原告與被告李祥剛間就附表一所示之土地，分別簽訂系爭契約一、系爭契約二，二者之買賣標的、價金均相同，前者第
3 條約定「簽約款4,300 萬元於簽約時由買方支付之；交地款為1 億2,200 萬元。有貸款者，依第4 條約定」，第5 條約定「雙方於備證款付款時，同時將移轉登記及抵押權設定登記所需檢附之文件書類備齊，並加蓋印鑑章交付雙方所指定之地政士專責辦理。」（本院卷一第35頁、第36頁）；後者契約第3 條約定：「價款支付方式：…二、買賣價款分三期支付，其方式如下：第一期：簽約備證：甲方（即原告）應支付新台幣4,300 萬元，本期價金甲方以□現金□即期支票壹次付清，同時簽發與尾款同額指定乙方（即被告李祥剛）為受款人之『禁止背書轉讓』本票乙紙交付特約地政士保管，以作為擔保（俟尾款付清時即應返還該本票予甲方），乙方則將所有之土地及建物權狀正本交由特約之地政士保管…本條買賣價款均應存入保管銀行之中信房屋房屋交易安全專戶內。」第6 條規定：「貸款約定：…二、甲方如因貸款條件不符或貸款金額不足時，應於完稅前（即系爭土地移轉登記前）以現金或銀行本票壹次付清尾款，否則甲方應負遲延責任。三、甲方無需貸款時，應於完稅前（即系爭土地移轉登記前）以現金或銀行本票壹次付清尾款，特約地政士則將尾款本票退還甲方…。」（本院卷一第85頁）。是系爭契約一、二對於付款方式以及是否採用履約保證方式有所不同。依據證人蔡佩君即中信房屋中正寧波加盟店承辦到庭之證詞可知，原告與被告李祥剛至中信房屋簽約前，即有系爭契約一存在，後來希望有中立第三者作為公正履約平台，才到中信房屋簽約，應在簽約後就付第一期款至履約專戶內，最晚是隔一日等語。是顯然原告、被告李祥剛認為系爭契約一之買賣契約條款不甚完備，且欠缺履約保證等機制，才至中信房屋以中信房屋制式合約及中信房屋特約代書辦理，原告與被告李祥剛均在系爭契約二上簽名，契約對於雙方買賣權利義務規定清楚，且簽訂在後，復依據證人所言，原告被告李祥剛是希望有中立第三者為履約保證，自有變更原契約付款條件、方式之意，是原告與被告李祥剛間買賣契約自應依循系爭契約二履行。
2.而原告未將簽約備證款匯款至履約保證專戶內，係直接匯款至李祥剛個人帳戶內，亦未交付受款人為被告李祥剛之尾款本票給地政士保管，此為原告所不爭，是原告未依契約履行，且觀諸系爭契約二之內容，被告李祥剛並無先交付土地及移轉所有權之義務，換言之，被告李祥剛對原告並無給付遲延之情形。原告自不得依民法第242 條規定主張代位行使權利。
㈡、被告于振邦與李祥剛設定最高限額抵押權間是否為通謀虛偽意思表示？
1.按民法第87條規定「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。」又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明。被告否認為通謀虛偽意思表示，自應由原告舉證。
2.經查，被告于振邦、李祥剛辯稱於99年1 月22日被告于振邦借貸4,900 萬元給被告李祥剛，匯款至李祥剛華南銀行永和分行000000000000號帳戶內，並簽有借款契約書，內容載明李祥剛向于振邦借款4,900 萬元，最遲於100 年2 月28日前清償，同意將所有坐落於臺北市○○區○○段2 小段796 地號等土地及地上建物信託登記給于振邦擔保債務，有被告于振邦提出借款契約書、信託契約書、李祥剛存摺影本明細可佐（本院卷一第222 頁至226 頁）。於訴訟中為何終止信託而為最高限額抵押權設定登記，被告等辯稱係因為訴訟後，發現于振邦之借款債權並無因土地信託而能優先受償，抵押權方有優先受償，故雙方同意為抵押權設定，被告等辯稱尚非與常情相違。原告雖質疑李祥剛於98年12月15日收受原告交付買賣價金第一期款4,300 萬元後，未幾，於99年1 月22日向被告于振邦借貸4,900 萬元，又於99年1 月26日設定最高限額抵押權給一銀租賃股份有限公司1 億9,200 萬元，短時間籌措大量資金，故原告推論被告間並無真正借款、信託、最高限額抵押權之意云云。就常人而言，上開資金需求量尚非尋常，惟被告李祥剛從事不動產投資，其帳戶資金往來頻繁，僅從其名下華南銀行帳戶觀之，99年1 月份由第三人匯款金額高達8,000 多萬元，於99年2 月2 日匯出9,700 萬元（本院卷一第225 頁），是其有資金大量需求係因從事業務性質所致。又于振邦於97年、98年間亦有匯款3,000 萬元、1,000 萬元至李祥剛帳戶內，有匯款回條聯在卷足按（本院卷二第130 頁、第131 頁），是被告于振邦先前即與被告李祥剛間有金錢往來，每筆金額均在1,000 萬元以上，是被告于振邦辯稱其先前曾借貸給被告李祥剛，早有往來，後因李祥剛資金周轉困難，為擔保債權才要求補提擔保物，堪認可信。是原告未能證明被告間為通謀虛偽意思表示。
㈢、被告于振邦購買附表二所示之土地是否構成侵權行為？
1.按民法第184 條「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」所謂善良風俗，係指一般道德觀念而言。
2.系爭契約一、契約二對於買賣價金及買賣標的並無不同，標的均僅有包括附表一所示之土地，並不包括附表二所示之土地，是原告主張買賣契約標的包括附表二所示之土地，並無理由，原告未能證明其對附表二所示之土地有何權利存在。又原告主張依據98年建字第109 號建築執照第37點，如未包括附表二所示之土地，附表一所示之土地無法有完整建築線，建築執照所附帶條件無法完成，是被告故意以背於善良風俗之方法加損害於原告云云。然查，上開建築執照起造人為致遠聯合實業有限公司（本院卷一第198 頁），原告並非建築執照之起造人，亦未證明起造人將建築執照轉讓給原告，縱依臺北市畸零地規則，附表一、附表二所示之土地必須合併建築，附表一之土地不因此毫無價值可言，僅是建築必須附帶條件方能進行。何況，該建築執照內地號除附表一所示土地外，尚有臺北市○○區○○段2 小段798 地號土地，不在原告購買之範圍，是原告對98年建字第109 號建築執照並無任何權利可言。被告于振邦係為與李祥剛將來合作開發獲利故出資向國有財產局購買附表二所示之土地，其否認知悉原告與被告李祥剛間買賣契約，原告未能證明被告于振邦有任何故意背於善良風俗加損害於他人之行為。況且，被告于振邦係向財政部國有財產局申購附表二所示之土地，並非向被告李祥剛購買，縱有侵權行為損害賠償回復原狀，亦非移轉登記給被告李祥剛，原告請求被告于振邦移轉登記給李祥剛，並無理由。
㈣、原告得否請求被告李祥剛附表一、二所示之土地移轉登記給原告？
1.按聲請土地權利變更登記尚未完畢前，登記機關接獲法院查封、假扣押、假處分或破產登記之囑託時，應即改辦查封、假扣押、假處分或破產登記，並通知登記聲請人；土地經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記，但有下列情形之一為登記者，不在此限：一徵收、區段徵收或照價收買，二依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為假處分登記之債權人，三繼承，四其他無礙禁止處分之登記。
土地法第75條之1 、土地登記規則第141 條分別定有明文。
準此規定，不動產一經法院查封，除有上述土地登記規則第
141 條所列例外情形外，不僅有禁止債務人就查封之不動產為所有權移轉登記之物權行為之效力，即地政機關於查封登記塗銷前，亦有不得為權利變更登記之義務，是在法院撤銷查封前，債權人請求被查封不動產所有權人辦理該不動產所有權移轉登記，或他項權利之設定，均係處於給付不能之狀態。而法院命被告為給付之判決，必須在事實審言詞辯論終結前，依客觀狀態可能履行為必要，是如於言詞辯論終結前，查封尚未撤銷，此項給付不能之狀態尚在繼續中，即難認該他人有請求債務人為所有權移轉登記之權利，法院自不能命為相關權利之登記（最高法院70年度第18次民事庭會議決議（二）、69年度台上字第50號、2467號、74年度台上字第1206號、88年度台上字第880 號裁判意旨參照）。查，附表一所示土地經李祥剛之債權人聲請執行，本院執行處100 年度司執助字第1217號於100 年5 月4 日以100 士院景100 司執助春字第1217號函囑託建成地政事務所查封在案，於本案言詞辯論終結前尚未撤銷查封，此經本院調取執行卷宗確認無誤。系爭土地既被查封，在法院撤銷查封前，被告李祥剛就系爭土地喪失處分之權能，處於給付不能之狀態，土地登記機關本不得許為移轉登記，法院自亦不能命為移轉登記，本院已於100 年9 月9 日、100 年10月14日言詞辯論期日曉諭附表一所示土地已經本院查封，惟原告仍堅持維持上開聲明，是原告請求被告將附表一所示之土地所有權移轉登記予原告，即屬無據。
2.附表二所示之土地，並非原告與被告李祥剛間買賣契約之標的，原告基於買賣契約對被告李祥剛並無請求移轉登記之權利，況且，被告李祥剛對被告于振邦亦無請求移轉登記之權利，是原告請求被告李祥剛將附表二所示之土地移轉登記給原告，亦屬無據。
八、原告主張代位請求被告于振邦將如附表一所示土地於100 年
3 月2 日所設定最高限額抵押權登記塗銷；並依侵權行為法律關係請求被告于振邦應將如附表二所示土地移轉登記給被告李祥剛；依買賣契約之法律關係請求被告李祥剛應將如附表一、二所示土地移轉登記，均無理由，應予駁回。
九、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述。原告請求向國稅局函查于振邦所得財產資料及被告李祥剛聲請訊問原告公司負責人徐翊銘作證，均無必要，併此敘明。
十、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 28 日
民事第二庭 法 官 絲鈺雲以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
書記官 林玫熹附表一
┌─────┬────────┬─────┬─────┐│ 所有權人 │ 地號 │ 面積 │權利範圍 │├─────┼────────┼─────┼─────┤│ 李祥剛 │臺北市北投區開明│ 23 │ 全部 ││ │段2小段796地號 │ │ │├─────┼────────┼─────┼─────┤│ 同上 │臺北市北投區開明│ 63 │ 全部 ││ │段2 小段797地號 │ │ │├─────┼────────┼─────┼─────┤│ 同上 │臺北市北投區開明│ 36.66 │ 全部 ││ │段2 小段798-1 地│ │ ││ │號 │ │ │├─────┼────────┼─────┼─────┤│ 同上 │臺北市北投區開明│ 28.56 │ 全部 ││ │段2 小段798-2 地│ │ ││ │號 │ │ │├─────┼────────┼─────┼─────┤│ 同上 │臺北市北投區開明│ 140 │ 全部 ││ │段2 小段801地號 │ │ │├─────┼────────┼─────┼─────┤│ 同上 │臺北市北投區開明│ │ ││ │段2 小段802地號 │ 33 │ 全部 │├─────┼────────┼─────┼─────┤│ 同上 │臺北市北投區開明│ │ ││ │段2 小段803地號 │ 18 │ 全部 │├─────┼────────┼─────┼─────┤│ 同上 │臺北市北投區開明│ │ ││ │段2 小段804地號 │ 18 │ 全部 │├─────┼────────┼─────┼─────┤│ 同上 │臺北市北投區開明│ │ ││ │段2 小段805地號 │ 35 │ 全部 │└─────┴────────┴─────┴─────┘附表二┌─────┬────────┬─────┬─────┐│ 所有權人 │ 地號 │ 面積 │權利範圍 │├─────┼────────┼─────┼─────┤│ 于振邦 │臺北市北投區開明│ 5.21 │ 全部 ││ │段2 小段786-4 地│ │ ││ │號 │ │ │├─────┼────────┼─────┼─────┤│ 于振邦 │臺北市北投區開明│ 5.07 │ 全部 ││ │段2 小段786-5 地│ │ ││ │號 │ │ │└─────┴────────┴─────┴─────┘