臺灣士林地方法院民事判決 99年度重訴字第326號原 告 薛鐘毓訴訟代理人 蔡明福被 告 游斐文訴訟代理人 俞清松律師上列當事人間不動產所有權移轉登記事件，本院於民國100 年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將臺北市○○區○○段二小段六八三、六八四、六八五、
六八六、六八七、六八八、六八九、六九０、六九一地號土地所有權應有部分各一十萬分之八千四百九十八移轉登記予原告及王大閎。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第、7 款定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關連性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。查原告起訴主張依據依民國66年4 月25日由原告、訴外人王大閎及被告之被繼承人游建文所簽訂之買賣契約（下稱乙契約），被告應將臺北市○○區○○段2 小段683 、684 、685 、
686 、687 、688 、689 、690 、691 等地號（重測前編定為臺北市○○區○○段1076、1076-7、1076-8、1076-9、1076-10 、1076-11 、1076-12 、1076-13 、1076-14 地號，以下合稱系爭土地）等9 筆土地持分中120 坪移轉所有權予原告及共有人王大閎，原聲明：茲為全體共有人之利益，被告應將系爭土地權利範圍各85/1000 （土地合計120 坪）移轉登記予原告及王大閎等2 人，即原告及王大閎各取得9 筆土地權利範圍各425/10000 。嗣另主張若被告抗辯乙契約無效，則依據游建文與王大閎於64年7 月10日簽訂之買賣契約（下稱甲契約），及王大閎已將其對游建文所享債權之1/2讓予原告，原告代位請求王大閎依據甲契約而為請求，追加備位之訴而聲明為：依民法第242 條規定，原告代位王大閎請求被告應將系爭土地權利範圍各85/1000 （土地合計120坪）移轉登記予王大閎，並由被告代位受領系爭土地權利範圍各425/100000（土地合計60坪）。核其所為，要屬訴之追加。惟其追加之訴所主張之社會基礎事實與原訴同一，所援引為攻擊防禦方法之證據資料亦同，別無另行調查證據之必要，即無礙於被告之防禦與訴訟之終結，揆之首揭規定，應屬可許。
二、原告起訴主張：被告父親游建文誤信系爭土地地目將自農地變更為建地，而於56年間邀同訴外人游建成、張王美茜、廖雪琴、林廖翠鳳向訴外人曾溫河高價購入致遭套牢，遂分別於57年9 月26日及同年10月21日向訴外人王大閎借款約新臺幣（下同）14萬2,133 元（下稱系爭借款）。嗣因游建文無力清償系爭借款，遂於64年7 月10日與王大閎就系爭土地簽訂買賣契約（下稱甲契約），約定將系爭土地持分中120 坪作價讓與王大閎，以清償渠對王大閎之債務。嗣王大閎資金週轉不靈，向原告借款，經與游建文協商後，將渠對游建文債權之1/2 讓與原告以清償債務，游建文並委託訴外人黃懋懷擬定及見證，於66年4 月25日簽訂買賣契約（下稱乙契約），約定將系爭土地持分中120 坪移轉予原告及王大閎。因甲契約有填寫分割前之地號、漏載地價稅各自負擔之起算點等缺失，游建文遂要求於乙契約補填載上開項目，並要求甲契約作廢，因黃懋懷記錯時間或打錯字，將買方應負擔之田賦時點誤繕為63年，並因此於加註甲契約時間時誤載為63年。嗣游建文於77年5 月24日死亡後，其時無人繼承遺產，王大閎唯恐系爭土地收歸國有，債權無法確保，於78年3 月2日擅自主張以甲契約與具自耕能力之訴外人陳煥模簽訂債權讓與契約書（下稱丙契約），委請陳煥模與國有財產局即游建文之遺產管理人進行訴訟，嗣陳煥模因搬遷致喪失自耕農身分而撤回訴訟，並於80年12月11日與王大閎解除丙契約，原告自始均不知丙契約一事。游建文於死亡後，被告為游建文之繼承人，於81年5 月22日業就系爭土地辦理繼承登記。
今系爭土地已可辦理所有權移轉登記，被告為游建文之繼承人，自應將系爭土地返還並辦理所有權移轉登記予原告及王大閎。原告自得依買賣契約及繼承法律關係，訴請被告移轉系爭土地權利範圍85/1000 予原告等語。而以先位聲明求為判決：茲為全體共有人之利益，被告應將系爭土地權利範圍各85/1 000（土地合計120 坪）移轉登記予原告及王大閎等
2 人，即原告及王大閎各取得9 筆土地權利範圍各425/1000
0 。另如本院認系爭乙契約無效，則依甲契約請求，為備位聲明：依民法第242 條規定，原告代位王大閎請求被告應將系爭土地權利範圍各85/1000 （土地合計120 坪）移轉登記予王大閎，並由被告代位受領系爭土地權利範圍425/100000（土地合計60坪）（此應為425/10000 之誤繕）。
三、被告則以：原告起訴僅泛稱王大閎對游建文有借貸債權抵付土地價金；原告對王大閎有借貸債權抵付土地價金，惟迄今提出之金額前後不一。被告父親游建文死亡後，因未及辦理繼承登記，致生遺產訴訟案件，除本件外，尚有臺灣臺北地方法院79年度訴字第3859號（下稱3859號事件）、80年度家訴字第40號（下稱40號案件）土地所有權移轉登記事件。黃懋懷於3859號事件證稱渠為甲契約之見證人，甲契約中游建文之簽名係由黃懋懷代簽等語，惟游建文係於0 年0 月00日出生，69年1 月22日尚能親至臺北市大安戶政事務所簽名申辦印鑑證明，何以簽訂甲契約時卻需由黃懋懷代簽。況甲契約乙方姓名欄「王大閎」係嗣後打字補填載，可見王大閎、游建文均未在現場，何以有「以土地抵債」之合意。再者，乙契約之立約人游建文、王大閎、原告均無人簽名，僅黃懋懷簽名，其簽名又與渠於甲契約、3859號事件中之簽名不同，顯見黃懋懷並未簽名於乙契約。況若黃懋懷為甲契約之見證人，應知甲契約已因乙契約而失效，豈敢於3859號事件作證時未曾提及有乙契約，足見黃懋懷不知有乙契約存在，故乙契約內「黃懋懷親筆」之字跡應為他人偽簽。而陳煥模提出甲契約及見證人黃懋懷為證，並於79年、80年先後提起3859號事件、40號事件2 件訴訟，顯係有意漏失乙契約，如原告既有參與乙契約，又豈會不以乙契約為據主張，而原告復曾提出王大閎具名之79年4 月16日信函，記載：「律師（指林玫卿）辦理該案之fee （費用）共需135000元，擬請兄（指原告）負擔半數」等語，旋由律師林玫卿於同年5 月代理陳煥模提起前案訴訟，可見陳煥模起訴前，原告即有參與策劃並分擔律師費，原告所稱王大閎擅自主張便宜行事，顯然不實，足見丙契約為王大閎與陳煥模通謀虛偽所簽立，然不能對抗被告，陳煥模於簽約時如具自耕農身分，請求權時效已開始進行，縱甲契約或乙契約為真實，陳煥模對被告之請求權亦已逾消滅時效，原告自無從代位對被告為任何主張。原告復主張王大閎係游建文之至友；黃懋懷係游建文之親戚，然此關係密切之2 人竟不知游建文有女兒即被告，而主張「游建文無法定繼承人」，亦違情理，並與黃懋懷於前案證稱「與兩造無親屬關係」，前後不一。再依土地登記謄本記載，游建文與游建成於57年9 月曾以系爭土地向台灣土地銀行設定抵押權，存續期間自同年月1 日起至72年9 月1 日止，於存續期間游建文自得向銀行辦理抵押借款，應無另向王大閎以高利借款之必要。況前開抵押權已於58年11月1 日提早辦理抵押權塗銷登記，可見游建文當時已不缺資金，同時期內應無另向王大閎以高利借款之必要，故游建文並無在57年9 月26日及同年10月21日2 次向王大閎借貸，亦於在64、66年以土地抵債情事，只因游建文死亡時無親人在台，其財產資料遭他人隱匿而散失。又因被告遠嫁海外，於游建文死亡時，被告返台辦理喪事時不知游建文之財產詳情，而未能及時辦理土地繼承登記。嗣因臺北市國稅局追討遺產土地欠稅，聲請臺灣臺北地方法院78年度繼字440 號民事裁定，指定國有財產局為遺產管理人並為公示催告，經國有財產局輾轉通知被告始依法申報繼承，並聲明承受臺北地方法院80年度家訴字第40號事件，該案原告陳煥模見被告委託律師出庭，旋因心虛藉口撤回起訴等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、經查：㈠下事實為兩造所不爭執：
⒈原臺北市○○區○○段○○○○○號土地於36年7 月1 日登記為
江丕福所有，面積為4,660 平方公尺，於41年5 月26日以買賣為登記原因，將所有權移轉登記予鄭聚貴、鄭用守、陳清崴，權利範圍各為1/3 ，於42年6 月1 日經依據實施耕者有其田條例由政府徵收。同日以放領移轉為登記原因，將所有權移轉登記予宋益盛，於52年11月11日以買賣為登記原因，將所有權移轉登記予曾溫河，於57年4 月3 日以買賣為原因，將所有權移轉登記予游建文、游建成、張王美茜、廖雪琴、林廖翠鳳等人，權利範圍各為1/5 。該土地經於61年3 月
3 日辦理重測分割，除原1076地號外，增加同段1076-7、1076-8、1076-9、1076-10 、1076-11 、1076-12 、1076-13、1076-14 地號，面積合計仍為4,660 平方公尺。游建成及游建成於57年9 月1 日，以系爭土地所有權應有部分合計2/5 ，設定10萬元之抵押權予臺灣土地銀行，權利存續期間自57年9 月1 日至72年9 月1 日止，以擔保游建文對臺灣土地銀行所負之債務，俟於58年11月1 日經辦理抵押權塗銷登記。復於63年9 月6 日由游建成將所有權應有部分1/5 移轉登記予游建文，游建文之應有部分因此變更登記為2/5 。迄至72年12月21日，上開土地地號改編定為同小段688 、689、691 、690 、687 、686 、685 、684 、683 地號即系爭土地，面積各為974 、659 、186 、168 、139 、994 、85
7 、300 平方公尺，合計為4,668 平方公尺。上開游建文之所有權應有部分，經於81年5 月22日經以繼承為登記原因，將所有權應有部分移轉登記予被告。
⒉被告之父游建文於77年5 月24日死亡，被告為游建文唯一繼
承人，其時因繼承人下落不明，經臺灣臺北地方法院78年度繼字第440 號選任遺產管理人事件，選任財政部國有財產局為游建文之遺產管理人。嗣被告出面承認繼承後，國有財產局以80年7 月31日台財北一字第80020134號函准被告辦理繼承登記。
⒊王大閎於79年4 月16日函原告，信中記載：「律師辦理該案
之fee 共需135000元，擬請兄負擔半數」等語。⒋陳煥模前於79年5 月29日向臺灣臺北地方法院對游建文遺產
管理人國有財產局起訴請求移轉土地所有權登記，而以該法院79年度訴字第3859號事件繫屬，嗣黃懋懷於79年7 月11日於該案到庭具結作證，陳煥模則於同年月25日撤回起訴。⒌律師林玫卿前於80年8 月16日發函予王大閎報知訴訟進行情形。
⒍陳煥模復於80年間，向臺灣臺北地方法院對被告起訴請求移
轉土地所有權登記，而以該法院以80年度家訴字第40號審理，黃懋懷曾於80年10月3 日在該案中作證，陳煥模復於同年12月11日具狀稱：因自耕能力問題無法受讓買賣債權人王大閎之買方債權，已與王大閎合意解除土地債權讓與合約，故無繼續訴訟之必要，爰撤回本件起訴等語，而撤回該事件之起訴。
⒎原告與王大閎於83年5 月12日執乙契約，以系爭土地業遭公
告徵收，聲請人得請求1,927 萬1,200 元賠償，向本院對被告聲請假扣押，而經於83年5 月13日以本院83年度全字第85
0 號假扣押裁定予以准許。㈡上開事實，且有甲契約（3859號事件卷原證三）、乙契約（
本院士林簡易庭99年度士簡調字第696 號卷第7 頁以下，下稱士簡卷）、土地登記第二類謄本（士簡卷第10頁以下、本院卷第62頁、第106 頁以下）、丙契約（本院卷第34-5頁以下）等，附卷可稽，並經本院調取臺灣臺北地方法院3859號事件、40號事件（40號事件卷宗依法銷毀，僅存影印節本）、本院83年度全字第850 號等卷宗查核無誤，均堪認為真實。
五、茲原告以先位之訴主張依據乙契約請求被告移轉土地所有權應有部分，以備位之訴主張依據甲契約訴請被告不動產移轉登記與王大閎，並由原告代位受領其中一部，被告則以前開情詞置辯。本院判斷如下：
㈠按「債權人基於債之關係，得向債務人請求給付。」；「物
之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。」；「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」民法第199 條第1項、第348 條第1 項、第246 條第1 項定有明文。次按「本法所稱自耕，係指自任耕作者而言，其為維持一家生活直接經營耕作者，以自耕論。」；「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」89年1 月26日修正前土地法第6 條、第30條定有明文。而以不能之給付為契約之標的，如其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，依民法第
246 條第1 項但書規定，固應認其契約仍為有效。惟在不能之情形除去前，債權人尚不得據以對債務人為給付之請求（最高法院70年台上字第4537號判例意旨參照）。而私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，違反前項規定者，其所有權之移轉無效，修正前土地法第30條第1 、2 項定有明文，而此項承受人自耕能力之有無，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據，故約定出賣私有農地與無自耕能力人之買賣契約，除有民法第246條第1 項但書及第2 項之情形外，依同條第1 項前段規定，其契約應屬無效。如此項契約當事人訂約時並無預期買賣之農地變為非農地後再為移轉之情形，縱令契約成立後該農地已變為非農地，亦不能使無效之契約成為有效。
㈡本件原告主張本於乙契約之約定，與游建文成立買賣契約而
被告應繼承游建文是項債務，負擔移轉系爭土地所有權予原告之義務，被告固否認甲、乙契約書之真正。惟：
⒈關於甲契約之真正：
⑴王大閎與游建文有於64年7 月10日簽訂甲契約之事實，業經
證人黃懋懷於79年7 月11日在3859號事件中具結證稱：「（問：是否在買賣契約書上為見證人（提示）？）是的」等語明確，且有3859號事件卷附甲契約影本，在卷可按。證人即王大閎配偶亦到庭證稱：大概民國60幾年時，斷斷續續借游建文一些錢，後來他到家裡來，表示沒錢還，希望用關渡的地，是跟一些人合買的，我先生知道那些地是農地，不容易過戶，但是因為他沒錢還，所以抵120 坪，他們是在我家裡談，還沒有寫契約。後來定契約是在別的地方，我不清楚，我先生回來有告訴我等語（本院卷第186 頁背面以下），已顯原告主張甲契約存在並真正，尚非無徵。而黃懋懷復於同案中證稱：「（問：為何當見證人？）我與游建文有親戚關係，雙方已經交錢但並無立據，希望立據找見證人，當時游建文有將土地權狀交給王大閎等語，亦與甲契約所載：「甲方（指游建文）已將所有北投段1076號土地持分中120 坪賣與乙方（指王大閎），（價款已全部於57年9 月26日及10月21日由甲方立據兩次收清）」；「甲方（指游建文）已將所有北投段1076地號土地持分中120 坪賣與乙方（指王大閎）... ，在未過戶前甲方應將土地所有權狀交付乙方暫管（不另立據）」等文字記載一致，而王大閎亦曾3859號案件中經由陳煥模（詳後述）提出臺北市○○區○○段○○○○○○○ ○號（下稱1076-11 地號）土地權狀之事實，有該事件79年6 月13日言詞辯論筆錄可憑，則倘游建文未曾出售系爭土地與王大閎，又豈會將系爭土地部分所有權狀交與王大閎收執，足認游建文確與王大閎簽立甲契約，該契約應屬真正。
⑵甲契約所載土地地號雖為重測前之舊地號，惟證人黃懋懷已
證稱：買賣土地後來有分割，分割已登記好，不過立約時是否已分割我不清楚等語。衡情游建文原有1076地號土地所有權應有部分，嗣1076地號土地經分割編定為1076、1076-7、1076-8、1076-9、1076-10 、1076-11 、1076-12 、1076-1
3 、1076-14 等9 筆土地，而游建文就系爭土地所有權應有部分為2/5 權利之事實，業如前述，是游建文與王大閎簽立甲契約時，游建文在未與1076地號土地共有人協議未來如何分割前，即無法確認售予王大閎120 坪土地之範圍為何，因此與王大閎達成移轉系爭土地中游建文所分得土地中120 坪之合意時，仍無法於甲契約中劃定120 坪範圍為何乙節，亦符情理，即不能以甲契約中土地地號與分割後地號不一致部分，即指甲契約為虛偽。此參照原告所提出之第三人及林語堂之女林太乙致黃懋懷信函及黃懋懷回函（本院卷第58頁以下），在黃懋懷函文中之簽名，比對運筆、轉折、施力及自體結構，應與甲契約上之黃懋懷簽名相符，為同一人所為，上述函件內容則載及：黃懋懷係因其叔母告知其叔即游建文與友人合購土地而發生問題，嗣由原在地政機關服務之黃懋懷為其代為處理並建議處理方式等情，可知黃懋懷對於此事知之甚詳，及林太乙等共買土地人士之子嗣，亦均需洽詢黃懋懷方知詳情，而果王大閎與游建文間無買賣契約，則原告、王大閎或陳煥模豈可能由尚在訴訟中謀由黃懋懷為證而冒遭識破風險之可能，尤為顯然。
⑶再考之王大閎持有1076-11 地號土地所有權狀記載土地面積
為9 公畝97公厘，換算約合301.5925坪，游建文應有部分2/5 即約為120.637 坪，亦核與甲契約中所載游建文擬售予王大閎持分中120 坪面積相當一致，是游建文交付系爭土地所有權狀予王大閎時，僅將其中1076-11 地號土地權狀交付予王大閎，已足擔保王大閎之權利，則游建文未將系爭土地全部所有權狀交予王大閎，亦符游建文之利益，是王大閎僅持有1076-11地號土地權狀亦未悖於常情。
⑷游建文是否在甲契約親自簽名部分，被告固有爭執，但黃懋
懷於40號事件中到庭已明白證稱：系爭買賣契約確係我見證，立約人游建文確有簽訂買賣契約，游建文名字是我寫的，而印章係他蓋的，游建文名字是他要我代寫的等語（本院卷第74頁，該言詞辯論筆錄與3859號事件卷宗比對顯示非該事件之筆錄，應係40號事件之言詞辯論筆錄）明確，可知該契約上之游建文署名雖非游建文親簽，但印文為真正，自無礙於契約之成立。而參核甲契約內容及黃懋懷前開證述，系爭土地係因法規限制不能馬上辦理移轉登記，且係以債作價方式售予王大閎，則應係債權人王大閎為免游建文嗣後拒不履約，因此要求游建文書立契約以為對己有利憑據，始由游建文委請黃懋懷書立該契約為憑，因此黃懋懷依游建文指示書立甲契約時，預將游建文姓名書立，僅留印鑑由游建文蓋用，亦屬合情，要非世事所無，被告以游建文尚能自行簽名申請設定意見，何需黃懋懷代為簽名為由，指摘甲契約為偽造，詢非有據。
⒉關於乙契約之真正：
⑴原告主張王大閎因積欠債務，同意將甲契約買賣土地取得之
權利讓與1/2 予原告，嗣兩造與游建文三方另訂乙契約，因此取得買賣契約權利。被告雖一再爭執乙契約之真正。但乙契約第5 條特別以手寫加註「六十三年甲乙雙方原訂契約作廢」等語，而被告亦引此主張甲契約業經作廢，則王大閎依據甲契約約定，原已取得買賣契約約定債權，果非欲償還對原告所負債務而需為財產之處分，何需再立書如乙契約載明將甲契約作廢，而消滅自己原來已經取得之權利，可見原告主張因王大閎欲將土地權利讓與，而與游建文另訂乙契約並載明將甲契約作廢等情，乃合於常情。
⑵參照上述黃懋懷長期為游建文處理系爭土地事宜之情節，雖
原告主張為66年間書立之乙契約上黃懋懷簽名字跡，與甲契約上之黃懋懷簽名，因所用字體有別致有差異。然經本院調取游建文69年1 月22日印鑑登記申請書及印鑑條比對顯示，乙契約上蓋用為游建文之印文2 枚，其中1 枚遭畫「x 」之印文，核與游建文設定之印鑑相符，此亦為被告所不爭執，益見該契約確為蓋用游建文印文而簽署，並經黃懋懷簽名見證，僅或因不確定原簽訂甲契約所用印章為何，而猜臆另加蓋用其他印文，否則如該契約書確為原告等人所偽造，豈有將該印文畫去，並將其上黃懋懷住址錯植處以手寫塗改更正之必要，蓋若如被告抗辯乙契約為游建文死亡後偽造，斯時游建文有無繼承人不明，亦無人出而積極爭執或主張權利，則原告等人以打字擬定之書面或蓋用之印文若有錯誤，只需重製即可，何來需加塗改徒惹懷疑之必要，更不可能捨正確並經申辦印鑑登記之印文不用而圖取其他。而原告就此更舉證人王林美麗為證，據王林美麗證稱：游建文跟我先生借錢，他們訂定契約說要給120 坪土地給我先生，因為游建文說他沒有錢，我先生沒錢的時候，以同樣的模式跟原告借，問說能不能抵60坪給他（指原告），可是抵給他的時候，游建文跟原告有重新定契約，因為一開始是兩個人，但是因為60坪土地讓給原告，所以要重定契約，契約是3 個人等語（本院卷第187 頁背面以下），亦核與原告主張相符，已堪信原告主張為可採，應認乙契約為真正。至乙契約第5 條手寫加註「六十三年甲乙雙方原訂契約作廢」等語，雖與甲契約簽訂時間為64年間不符，但王大閎與游建文間於此之前，就系爭土地除甲契約外，無證據顯示上以其他契約約定，乙契約上述加註文字，當係指甲契約無疑，被告執此指摘乙契約係偽造，不能認為可取。
⑶被告雖抗辯：若黃懋懷曾於66年4 月25日乙契約為見證人，
明知64年7 月10日甲契約已經因乙契約約定失效，何以於79年7 月11日作證時，未曾提及66年4 月25日之乙契約或甲契約已經失效，指黃懋懷之前開2 次證述均不可採云云。但黃懋懷2 次作證雖確未提及乙契約之存在，然該等訴訟進行時，距離64、66年間均已年久，且當庭無人詢問黃懋懷關於乙契約或其他契約簽訂之事宜，自不能逕以黃懋懷於庭詢時未有提及，率謂得反證乙契約為不存在。
⑷被告雖另稱：游建文已於87年9 月向臺灣土地銀行抵押借款
10萬元，並於58年8 月18日塗銷，自無向王大閎高利借款之必要，原告主張價金已經付清，與事實不符云云。但依黃懋懷在3859號事件、40號事件之上開證述，已證明價金業已付畢，且黃懋懷在致林太乙信函中，更敘及游建文退休後投資房地產虧損，除系爭土地外，已一無所有等語（本院卷第60頁），益足為證。而從游建文需向銀行抵押借款，已見游建文當時經濟狀況非佳，縱嗣後經塗銷，其資金來源不明，且亦不因此推謂必無資金需求，至於籌資方法為何，乃當事人出於各種考量之決定，其不再向銀行借款，原因多端，且依據土地登記簿（本院卷第121 頁）記載，游建文借款利率為月息1 分1 釐7 毫，換算年息達14.04 ％，負擔非可謂不重，被告以丙契約記載價金計算方式，陳謂：依王大閎一貫作法借款會收取年息20％之利息，故應再推算57年10月至64年
7 月10日之利息，核算借款本金僅6 萬482 元云云，則屬臆測，全屬無據，實無從據以推測認定原告主張及證人證述游建文向王大閎借款後無力清償轉以土地賣價抵付一事為屬虛妄。
㈢乙契約約定買賣標的之系爭土地，於甲、乙契約簽訂時，使
用分區均編定為田，即屬內政部所發布自耕能力證明書之申請及核發注意事項第3 項所指之農地，且屬私有，依上揭89年1 月26日修正前土地法第30條規定，固以有自耕能力之人方得承受，否則契約無效，惟兩造及游建文三人於簽訂乙契約時，已在第1 條約明：「茲因受法規限制，暫不能辦理過戶」等語，即已預定將來法令限制解除得以辦理移轉時再行給付，依據民法第246 條第1 項規定，應認仍屬有效。
㈣第按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表
示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。」民法第87條第
1 項固有明文。惟「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。」同法第71條前段亦有明文。是當事人間所為通謀虛偽意思表示，固不得以之對抗第三人，但若該法律行為違反強制禁止規定或別有其他無效之事由存在者，仍屬無效，第三人不得概引民法第87條第1 項規定，指為不得對抗而得主張有效。關於丙契約是否合法有效，原告主張係王大閎擅自所為，對其不生效力云云，被告則抗辯屬通謀虛偽意思表示而不得對抗被告云云。查姑不論甲契約已因乙契約之簽訂而作廢，王大閎不復有甲契約約定債權可資讓與陳煥模，其簽訂丙契約之行為本不生債權讓與之效力。再依原告自己提出由王大閎於79年4 月16日書立之致原告信函，載明請求原告共同負擔律師委辦費用之1/2 等語（本院卷第71頁），可知當時係在3859號事件繫屬中，王大閎所要求共同負擔之律師費用，應係指該案訴訟相關花費，固更明顯原告確有向游建文購地之事實，但同時顯示關於以陳煥模名義起訴請求一事，係原告同意循該方式處理，王大閎故而向其請求分擔費用，蓋王大閎如已於78年3 月2 日與陳煥模簽訂丙契約將原甲契約之權利轉讓予陳煥模且取得價金後，又豈需於移轉前開債權後，仍為陳煥模支付系爭土地所衍生訴訟費用，並需為此向原告請求分擔。而陳煥模在前案訴訟中，係於80年12月11日始稱與王大閎解除丙契約，並具狀撤回40號事件，業據本院調取40號事件卷宗銷毀後所餘節本查核無誤，惟依林玫卿律師於80年8 月16日發函予王大閎之信函中記載：「有關訴訟乙案，法院審理中國有財產局代理人向本人表明該局將准由游斐文繼承，要求合意停止訴訟之進行... 80年8 月3日已接該代理人函示已將遺產交予游斐文女士，故本人已聲請法院續行訴訟... 有關法律程序應注意事項... 本人會盡力使之周全」等語觀之，陳煥模於3859號案件、40號案件所選任之林玫卿律師，於丙契約尚未合意解除前，即向無委任關係且無利害關係之王大閎報告該訴訟之進行程度，佐以陳煥模於本院審理中，就所訊問關於系爭土地案件是否曾經委任律師、委任律師費用何人支出、是否只是借名登記而取得土地等問題，均答稱不知道或忘記了等語，足見陳煥模就系爭土地漠不關心或迴避答覆，否則當無就有無支出律師費用等基本事實均稱不知之理，參考陳煥模於3859號事件起訴時，即提出身份證影本為證，強調為有自耕能力，可知其陳煥模與王大閎之目的，在於試圖規避法律之限制以資取得土地所有權應有部分而通謀虛偽簽定丙契約，依據前載民法第87條第1 項但書規定，王大閎及陳煥模雖不得以該契約之無效對抗被告，但原告非丙契約意思表示法律行為之行為人，即非通謀虛偽意思表示之人，被告執此主張原告亦不得對抗，已有可議。甚者，陳煥模到庭為證，雖稱：我一開始繼承父親的地，所以有自耕農身分，購買系爭土地時本來有自耕能力云云。惟依內政部所發布之自耕能力證明書之申請及核發注意事項第5 項規定，申請核發自耕能力證明，於申請人部分，需符合㈠年齡在16歲以上之自然人；㈡無專任農耕以外之職業或勞動工作者；㈢有現耕農地或喪失原耕農地未滿5年者等要件，於申請核發證明書之承受農地，則應符合㈠承受農地之使用須符合區城計畫法或都市計畫法有關土地使用管制法令規定㈡承受農地與申請人之住所應在同一直轄市、縣（市）或不同直轄市、縣（市）毗鄰鄉（鎮、市、區）範圍內。其住所並應經戶籍登記六個月以上；㈢承受農地與申請人之現耕農地應在同一直轄市、縣（市）或不同直轄市、縣（市）毗鄰鄉（鎮、市、區）範圍內等要件。其符合上開要件者，方能獲許核發自耕能力證明申辦登記取得私有農地。觀之陳煥模於3859號事件中所提出之國民身份證為71年8月間所核發，記載住所地在臺北市內湖區轄內，雖職業欄登記為自耕農。另比對本院卷附陳煥模戶籍資料查詢結果，顯示其與其父陳經木原均住在彰化縣埔鹽鄉，而陳經木死亡時間為79年11月6 日，即於簽訂丙契約之78年間，陳煥模尚無從繼承陳經木之農地而逕行取得自耕農，且依陳煥模所稱：我開公司是73年左右等語（本院卷第185 頁），被告更陳明於40號事件訴訟進行中查知陳煥模有投保勞保資料，所以沒有自耕農身分，對方才撤回起訴等語，可知陳煥模原有專任農耕以外之職業，不符合取得自耕能力證明之要件，就系爭土地為無自耕能力，依法不得承受。揆之上揭說明，應認丙契約因違反修正前土地法第30條規定而無效，被告不得主張因屬通謀虛偽意思表示不得對抗而仍為有效，除不因此影響乙契約之效力外，亦無礙於原告請求權時效期間之計算。而系爭土地為農地，於89年1 月26日修正刪除土地法第30條規定前，因原告及王大閎均不具自耕能力而依法不能承受系爭土地，乙契約締約時，當事人亦已預期待不受法令限制後再行移轉，是原告及王大閎係至該條文刪除後，始得對被告行使權利，其時效期間應自斯時起算15年，而原告於99年8 月
9 日提起本件訴訟，核未15年時效期間，被告抗辯原告之請求權罹於時效，要有誤會。
㈤末按「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有
權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」；「本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之」民法第821 條、第831 條定有明文。而依農業發展條例第16條第1 項本文規定，每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者，不得分割。而共有人將共有物特定之一部讓與他人，固為共有物之處分，其讓與非得共有人全體之同意或依土地法第34條之1 第1 項前段規定，以共有人過半數及其應有部分合計過半數行之，對於其他共有人不生效力。然受讓人得對於締約之共有人，依據債權法則而請求使其就該一部取得單獨所有權，對於不履行之締約人除要求追償定金或損害賠償外，亦得請求使其取得按該一部計算之應有部分，與他共有人繼續共有之關係（最高法院67年台上字第949 號、55年台上字第3267號判例意旨參照）。當事人間約定將土地移轉登記予數人者，即應移轉為債權人共有，核其性質係屬債權之準共有，依民法第831 條準用第821 條但書規定，債權人得為共有人全體之利益請求債務人履行債務。本件原告及王大閎與游建文間有乙契約存在，被告為游建文之繼承人，系爭土地權利亦係繼受自游建文而來，原告本於乙契約之約定，得請求被告給付。而系爭土地為游建文與他人共有，乙契約約定游建文將該等土地中之12
0 坪出賣予原告及王大閎，無證據顯示業已取得其他共有人之同意，且如單獨分割面積小於0.25公頃，為農業發展條例第16條第1 項本文所禁止，無從請求進行分割取得單獨所有。揆之前揭規定及判例意旨，應認原告得為全體債權人即原告與王大閎之利益，請求被告移轉土地所有權應有部分。而乙契約簽訂時，重測前編定為1076地號土地1076-7、1076-8、1076-9、1076-10 、1076-11 、1076-12 、1076-13 、1076-14 地號，面積合計為4,660 平方公尺，游建文出售120坪予原告及王大閎，折算面積應為396.6948平方公尺（120x
3.30579=396.6948），換算佔總面積之比例固約為851.276/1000，然該等土地地號重編後登記面積增加為4,668 平方公尺，以120 坪即396.6948平方公尺折算，所佔比例約為8498/100000 ，審之土地買賣以面積計算者，如清償期或法令限制解除前，土地因重測、合併等原因而有增減，除登記面積已短少於約定面積，應另循情事變更、債務不履行或其他法律關係謀求補救外，債務人仍負有使債權人取得約定面積土地或相當於該面積應有部分之義務，不因土地登記面積增減而有異。原告與王大閎原購買土地標示為120 坪，即係以取得相同面積之土地為本來目的，其因依法不能分割取得而改請求按應有部分比例移轉所有權，故今系爭土地登記面積雖有增加，原告仍僅得請求移轉相當於120 坪之比例，即應有部分8498/100000 ，其請求在此範圍內應認有據，逾此所為請求，則為乏憑。至其先位訴之聲明除載敘請求被告移轉系爭土地所有權應有部分85/1000 予原告及王大閎外，並累載「即原告及王大閎各取得9 筆土地權利範圍各425/10000 」等語，因原告已明確主張其先位之訴係為全體債權準共有人之利益而請求，是其此部分記載應屬贅語，無別為論斷准駁之必要，應予敘明。
六、從而，原告以先位之訴，主張依據乙契約約定之買賣契約法律關係，請求被告移轉土地所有權應有部分，應認於其請求被告將系爭土地所有權應有部分8498/100000 移轉登記予原告及王大閎之範圍內，為有理由，應予准許，逾此所為請求，則為無理由，應予駁回。而原告先位之訴既經為一部有理由之判決，其備位之訴即無庸再為判斷。至兩造其餘攻擊防禦方法，經本院悉予審酌後，認均無礙於本件之判斷，於茲不贅。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
民事第二庭 法 官 蕭錫証以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 100 年 12 月 2 日
書記官 何婉菁