臺灣士林地方法院民事判決 99年度重訴字第35號原 告 張廼良訴訟代理人 林志嵩律師
李振華律師被 告 林博生訴訟代理人 陳朝和律師被 告 新山友國際有限公司法定代理人 邱德祥被 告 宋佩珠
林宏哲林宏威上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國99年8 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告林博生、新山友國際有限公司應自坐落臺北市○○區○○段二小段五三一、五三一之二地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○路一段一八三號建物第一層如附圖標示編號B 部分面積一百一十八點七四平方公尺部分遷出。
被告林博生、宋佩珠、林宏哲、林宏威應自坐落臺北市○○區○○段二小段五三一、五三一之二地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○路一段一八三號建物第一層如附圖標示編號C 部分面積四十點七四平方公尺、標示編號D 部分面積六點零三平方公尺、標示編號E 部分面積五點八六平方公尺；第二層如附圖標示編號A部分面積十一點四五平方公尺、標示編號B 部分面積一百一十八點七四平方公尺、標示編號C 部分面積四十點七四平方公尺；第三層如附圖標示編號A 部分面積十一點四五平方公尺、標示編號
B 部分面積一百一十八點七四平方公尺部分遷出。被告林博生應將占用臺北市○○區○○段二小段五三一、五三一之二地號土地如附圖標示編號A 部分面積十一點四五平方公尺、標示編號B 部分面積一百一十八點七四平方公尺、標示編號C 部分面積四十點七四平方公尺、標示編號D 部分面積六點零三平方公尺、標示編號E 部分面積五點八六平方公尺之門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○號建物第一至三層拆除，將占用之臺北市○○區○○段二小段五三一、五三一之二地號土地返還原告及全體共有人。
本判決第一至三項之履行期間為六個月。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林博生負擔十分之六，被告新山友國際有限公司負擔二十分之一，被告宋佩珠、林宏哲、林宏威各負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣柒佰伍拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但如被告林博生以新臺幣貳仟貳佰貳拾陸萬貳佰捌拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不在此限；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第262 條第1 項定有明文。本件原告起訴原僅以林博生為被告，而聲明：㈠被告應將臺北市○○區○○段2 小段531 、531-2 地號土地（下分別稱531 地號土地、531-2 地號土地，合稱系爭土地）上門牌號碼臺北市○○區○○路1 段183 號建物（下稱系爭建物）拆除，並將土地返還原告及全體共有人。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）3 萬715 元，及自民國99年2 月1 日起至履行第一項拆屋並還地之義務止，每月給付原告512 元暨自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。嗣原告於訴訟程序進行中撤回關於返還不當得利部分之訴，並追加併以林博生、新山友國際有限公司、李清澤、宋佩珠、林宏哲、林宏威、林榮峯、林博文為被告（卷三第55、79-1頁），而聲明：㈠被告林博生、新山友國際有限公司（下稱新山友公司）、李清澤、宋佩珠、林宏哲、林宏威、林榮峯、林博文應自531-2 地號如臺北市松山地政事務所土地複丈成果圖標示A 部分（一層面積11.72 平方公尺、二層面積11.72 平方公尺、三層面積
11.72 平方公尺），及531 地號標示B 部分（一層面積166.20平方公尺、二層面積16 0.13 平方公尺、三層面積113.58平方公尺）、C 部分（一層5.81平方公尺）系爭建物遷出。
㈡被告林博生應將系爭土地如臺北市松山地政事務所土地複丈成果圖標示A 、B 、C 部分之系爭房屋拆除，將占用土地返還與原告及其他共有人。㈢願供擔保請准宣告假執行。另又具狀撤回對李清澤、林榮峯、林博文部分之訴，再於本院囑託臺北市政府地政處土地開發總隊鑑定並出具如附圖之鑑定圖後，改聲明：被告林博生應系爭建物占用531-2 地號土地如本判決附圖標示編號A 部分（一層至三層面積均11.45平方公尺），及占用53 1地號土地如附圖標示編號B 、C 、
D 部分（一層標示編號B 、C 、D 部分面積165.51平方公尺，二層標示編號B 、C 部分面積159.48平方公尺，三層標示編號B 部分面積118.74平方公尺）及標示編號E 部分面積5.86 平方公尺之建物拆除；被告應自前項所示建物遷出，並將所占用之土地返還原告及其他共有人。核其所為，要屬訴之追加及撤回，與減縮應受判決事項之聲明，且其撤回關於不當得利部分對被告林博生之請求，業經以為本案言詞辯論之被告林博生表示同意，而追加之訴所依據之事實，亦與原訴之社會基礎事實同一，揆之首揭規定，應認可許。
二、本件被告新山友國際有限公司、宋佩珠、林宏哲、林宏威均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，准其一造辯論而為判決。
三、原告起訴主張：系爭土地為原告與他共有人共有，惟被告林博生所有之系爭房屋，無權占用系爭土地如附圖複丈成果圖所標示A 至C 部分。被告林博生無權占有之事實，前經本院81年度訴字第34號民事判決（下稱第34號確定判決），認定與全體共有人間無分管契約，被告林博生確係無權占有系爭土地。被告之地上權係設定在於同小段535 地號土地，並非系爭土地，自不得主張有地上權而有權占用。本件勘驗測量結果雖與本院97年度訴字第681 號有異，應係兩次指界施測基準未盡相符，且履勘現場時，被告對於原告指界範圍，並未當場提出異議，故應以本件為準。原告並未參加「南港謝黃土地管理委員會」，亦無參加調解事件，不知調解內容為何，原告為全體土地共有人之利益，訴請被告拆屋還地，以利執行都市更新，並無權利濫用等語。為此，依民法第767條規定，請求判決如訴之聲明，而聲明：㈠被告林博生應系爭建物占用531-2 地號土地如本判決附圖標示編號A 部分（一層至三層面積均11.45 平方公尺），及占用53 1地號土地如附圖標示B 、C 、D 部分（一層B 、C 、D 部分面積165.51平方公尺，二層B 、C 部分面積159.48平方公尺，三層B部分面積118.74平方公尺）及標示E 部分面積5.86平方公尺之建物拆除；被告應自前項所示建物遷出，並將所占用之土地返還原告及其他共有人。㈡願供擔保請准宣告假執行。
四、被告則以：系爭房屋係被告祖父林阿扁向地主謝黃等人承租基地建屋，嗣由被告父親林再旺繼承，並於39年4 月10日與系爭土地共有人之一謝皇辦畢未定期限之地上權登記及房屋總登記。依登記謄本記載，系爭房屋一層為110.98平方公尺，二層為128.95平方公尺，騎樓16.70 平方公尺。嗣林再旺於57年4 月11日經臺北縣政府建設局同意，增建附屬建物30坪，系爭房屋合計為208.7 平方公尺，而依複丈成果圖顯示，系爭房屋面積183.73平方公尺，顯未超出核定範圍。嗣林再旺於87年7 月13日將系爭房屋及地上權贈與被告。系爭土地共有人數十年來均未對被告及其前手提出拆屋還地訴訟，而系爭土地共有人亦於79年3 月間成立「南港謝黃土地管理委員會」，由該會統一收取租金，顯見各共有人已事前同意或事後默示同意被告及其前手使用系爭土地。系爭土地幾經分割、變更地號，地政機關誤寫、誤繕，致發生系爭房屋坐落基地與原設定地上權地號不符之怪異現象，原告訴請塗銷地上權，亦經本院98年度重訴字第354 號、臺灣高等法院99年度重上字第215 號及最高法院99年度台上字第2146號民事判決駁回確定。另系爭531-2 地號土地地目為「道」，至98年6 月9 日始塗銷地目，現仍供騎樓使用，供公眾使用之原因尚未消滅。另共有人謝萬金前訴請被告拆屋還地，經本院
97 年 度訴字第681 號受理（下稱第681 號判決），該案測量結果，被告占用531-2 地號土地應為11.29 平方公尺，被告亦已獲勝訴判決確定。而系爭土地坐落地區目前與第三人東馬建設公司（下稱東馬公司）洽談合建條件，進行都市更新中，被告林博生只是合建條件尚未談妥，並非反對合建契約，原告應有部分僅1/88，非但未幫助同為地主之一之被告林博生爭取權利，反而對被告林博生提起塗銷地上權登記及拆屋還地訴訟，企圖推翻系爭房屋為合法建物及系爭土地出租之繼承、繼受事實，逼迫被告林博生屈就東馬建設公司之合建條件，其行使權利專以損害被告權利為目的，要屬民法第148 條之權利濫用等語置辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。至被告新山友公司、宋佩珠、林宏哲、林宏威則均未到庭陳述，亦未提出書狀為何聲明或答辯。
五、經查：㈠如下事實為兩造所不爭執：
⒈系爭土地所有權應有部分1/88，於67年9 月11日，經以繼承為原因，登記為原告所有，原因發生日期為12年6 月14日。
⒉531 地號重測前編定為南港三重埔段616-9 地號，531-2 地
號則係分割自531-1 地號，531-1 地號於68年間土地重測前原編定為南港三重埔段616-8地號。
⒊531 地號土地所有權應有部分1/96及531-2 地號土地所有權
應有部分1/17408 原均為被告林博生之父林再旺所有，各於87年7 月29日、同年8 月25日以贈與為原因，移轉登記予被告林博生。
⒋系爭建物原係林再旺起造，而於29年8 月8 日建築完成，迄
於39年4 月10日辦理總登記，45年10月12日辦理第一次登記，原坐落基地登記為臺灣省臺北縣○○鎮○○○○○段616之1 ，臺北縣政府建設局曾於57年4 月11日發給修建證，准許增建不供公眾使用之廚、廁、浴室等附屬建物，面積不超過30平方公尺。該建物之坐落基地，於78年2 月23日因地號更正而變更登記坐落基地為535 地號。嗣於87年6 月10日，經林再旺以贈與為原因，移轉登記為被告林博生所有。89年12月20日復經以基地地號變更為登記原因，變更系爭建物坐落基地為531 地號土地。該建物自第一次登記迄今，所登記之主要建材均為磚造，總面積均為256.55平方公尺，層次面積各為一層110.90平方公尺、二層128.95平方公尺、騎樓16.70 平方公尺。
⒌系爭建物現在占用系爭土地之坐落位置及面積，均如本院囑
託臺北市政府地政處測量總隊鑑定而出具如附圖鑑定圖所示之位置及面積。
⒍林再旺曾於38年11月28日就原編定為臺北縣○○鎮○○○○
○段○○○○○ ○號土地設定地上權而為地上權人。嗣原616-2地號經分割重測，林再旺之地上權經轉錄而登記為臺北市○○區○○段2 小段535 、535-1 、535-2 地號土地之地上權人，並於87年7 月14日申辦變更登記將該地上權贈與被告林博生。原告另案訴請被告林博生塗銷該地上權登記，業經以本院98年度重訴字第354 號、臺灣高等法院99年度重上字第
215 號及最高法院99年度台上字第2146號民事判決駁回確定（該訴訟事件下稱354 號事件）。
⒎531-2 地號土地共有人謝萬金前就對被告無權占用531-2 地
號土地建屋一事，起訴請求拆屋還地，經本院97年度訴字第
681 號、臺灣高等法院98年度上字第463 號判決，以謝萬金行使權利屬權利濫用而駁回謝萬金之訴而確定（該訴訟事件下稱681 號事件）。
⒏第三人即系爭土地共有人張謝菊等人，曾就林再旺以系爭建
物占用531 、531-2 地號土地，而訴請返還不當得利，經以本院81年度訴字第34號、臺灣高等法院81年度上字第915 號、最高法院83年度台上字第686 號、臺灣高等法院83年度上更㈠字第115 號、最高法院85年度台上字第753 號、臺灣高等法院85年度上更㈡字第148 號、最高法院86年度台上字第3378號、臺灣高等法院86年度上更㈢字第562 號、最高法院88年度台上字第3107號民事判決命林再旺應返還張謝菊等人不當得利而確定（該訴訟事件下稱34號事件）。
⒐系爭建物第一層前半段B 部分，現由被告林博生出租予被告
新山友公司營業使用中，租期自97年4 月1 日起至100 年3月31日止，每月租金為2 萬元，其餘第一至三層建物及如附圖標示E 部分之樓梯間，現則由被告林博生，及其配偶即宋佩珠與其子即被告林宏哲、林宏威共同居住使用中。
㈡上開事實，且有土地登記謄本（本院卷一第9 頁以下、第16
6 頁以下、卷三第23頁以下、第60頁以下）、建物登記謄本（本院卷一第15頁）、建築改良物登記簿（本院卷一第109頁以下）、臺北縣政府建設局修建證（本院卷一第161 頁）、建物所有權狀（本院卷一第163 頁）、土地所有權狀（本院卷一第164 頁）、他項權利證明書（本院卷一第163 頁背面）、房屋租賃契約書（本院卷二第20頁以下）、民事判決（本院卷一第17頁以下、卷三第101 頁以下、卷四第23頁以下）、現場照片（本院卷一第136 頁以下）、戶籍資料查詢報表（本院卷二第9 頁以下）、臺北市松山地政事務所函附登記簿、地籍圖（本院卷二第28頁以下）等，附卷可稽，並經本院履勘現場及調取34號事件、681 號事件卷宗查核無誤，均堪認為真實。
六、茲原告主張依據民法第767 條規定，訴請被告林博生將系爭建物拆除，並請求被告系爭建物遷出及將占用土地返還原告及全體共有人，被告則以前開情詞置辯。本院判斷如下：
㈠按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」；「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第767 條、第821 條定有明文。依民法第821 條之規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第767 條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，惟依民法第821 條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已（最高法院28年上字第2361號判例意旨參照）。而土地所有人訴請地上房屋所有人拆屋還地，於獲得勝訴之判決時，應許其本於土地所有權之作用，對於占有房屋之第三人一併請求其自房屋遷出，以便地上房屋所有人拆除房屋，而遂土地所有人收回土地之目的（最高法院82年台上字第1388號民事判決意旨參照）。
㈡次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。」，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，原告就被占用物之所有權存在及被告占用之事實，除被告自認或不爭執者外，應負舉證責任，而被告如以非無權占有為抗辯者，原告於被告占有為無法律上權源之事實，不負舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由。本件被告林博生主張其有權以所有之系爭建物占用系爭土地，惟為被告所否認，被告林博生就此有利於己之事實，自應負舉證之責，其舉證責任未盡，即應受敗訴之判決。
㈢第按「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作
物或竹木為目的而使用其土地之權。」99年2 月3 日修正前民法第832 條定有明文。是地上權為物權之一種，依據同法第758 條第1 項規定，其係因法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，均不生物權之效力。而於88年4 月21日民法修正增訂第422 條之1 前，依據土地法第102 條規定，祇須當事人雙方訂有租地建屋之租賃契約，承租人固即有隨時請求出租人就租用土地為地上權設定之權利，然此亦僅承租人對出租人取得請求設定登記之請求權而已，非可謂當然取得房屋坐落基地之地上權。被告林博生現在就系爭土地並無地上權登記，有上載土地登記謄本等可憑，依據上揭民法第758 條第1 項規定，即不能認為就系爭土地已經取得地上權。被告雖聲請調取林再旺設定地上權之原始申辦資料為證（本院卷三第105 頁以下），並經本院向臺北市松山地政事務所調得原本，經查核顯示，林再旺於38年11月28日與系爭土地原共有人之一之謝元之代理人謝皇（斯時謝元實際上已經死亡）共同申辦地上權設定登記，所提出之他項權利登記申請書上載申請設定之標的記載為臺北縣淡水區○○鎮○○○○○段○○○ ○號，然經辦理完成登記之土地，則記載為臺北縣○○鎮○○○○○段○○○○○ ○號，在參照上載系爭建物坐落基地地號變更登記情事，固非無登記錯誤之疑，但於此錯誤於經依法定程序辨正前，仍不能逕認林再旺係就系爭土地取得地上權，林再旺於34號事件中，亦未主張其係基於地上權人之地位而有權占用系爭土地。況被告林博生係因受林再旺贈與於取得對臺北市○○區○○段2 小段535 、535-
1 、535-2 地號土地之地上權，林再旺即使對系爭土地有地上權，亦無證據顯示有將該地上權移轉登記予被告林博生，被告林博生自亦無從取得此一地上權。而被告林博生於681號事件中，亦主張其信賴土地登記而取得對於臺北市○○區○○段2 小段535 、535-1 、535-2 地號土地之地上權，應受善意第三人之保護，而因此獲勝訴判決，自無由再許其於此反爾主張其地上權係存在於系爭土地上，而引據為有權以系爭建物占用系爭土地之法律上權源。
㈣按「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」
修正前民法第820 條第1 項定有明文。即於該條98年2 月23日修正前，共有物之管理，除共有人另有以契約為特別約定外，應得全體共有人之同意。而共有土地之出租為管理行為之一種，自有該條規定之適用，其由一部分共有人未經全體共有人同意而為之出租行為，對於其他共有人不生效力，承租人亦不能對於未同意出租之共有人主張為有權占有對抗之。被告林博生另抗辯其以系爭建物占用系爭土地係基於租賃關係云云，亦為原告所否認。而系爭土地於35年7 月31日轉載總登記之始，登記之所有權人包括謝元、黃浩、黃連飄、謝娥（後改名蔡娥）、謝菊（後冠夫性為張謝菊）、謝扁、黃金池、謝皇、謝鬧、謝萬子、黃金溪及謝和興等，共12人，有登記簿可稽（本院卷二第68頁以下）。而觀之被告林博生由其先祖林阿扁承租日據時期編定為七星郡內湖庄南港三重埔616 番地號土地之土地賃借契約書（本院卷三第18頁），上載租用面積為50坪，出租人則僅為謝萬子、謝鬧、謝皇及謝啟，而未得全體共有人之同意，林再旺別於62年6 月4日於臺灣臺北地方法院62年度訴字第2644號返還土地事件中，與蔡娥、張謝菊成立和解，由蔡娥、張謝菊將其就616-9地號土地所有權應有部分1/96出賣予林再旺及第三人郭承地、杜柳絮、詹田等人，有和解筆錄附在81年度上字第915 號卷可稽（見該事件卷宗第120 頁，該事件卷宗下稱915 號卷），但仍無證據顯示已得其他共有人之同意，而原告繼承取得系爭土地所有權，則係繼承自謝扁一房而來，復為兩造所不爭，原告登記原因發生之時間更早在12年6 月14日，猶無證據顯示系爭土地有經原告或其被繼承人同意出租與林阿扁或林再旺，則已不能認為被告林博生得以此租賃契約關係對抗原告。再考之林再旺於臺灣臺北地方法院62年度訴字第2644號提出之答辯狀，亦載明：歷年租金均由謝和亨、謝萬年來收取，僅知房屋所在之基地乃向謝家租賃，至於土地共有人有哪些人、是何人，均不清楚，事後往地政事務所調查，該筆土地（指616-9 地號）之業主，始知有十數人之多等語（915 號卷第126 頁背面）。雖林再旺於915 號事件中並稱：據謝和亨、謝萬年所述，該筆土地先代早已將所有之土地分配管理等語，但無證據顯示系爭土地共有人間，確有分管之協議。而被告林博生於34號訴訟事件中，為林再旺之訴訟代理人，該訴訟事件中，其他當事人固有提出住戶及收租人清冊，上載林再旺部分由謝和亨收取，但此無經全體共有人合意之明確證據或記載，亦不能證明已有全體共有人之管理協議。
㈤第按調解成立時，調解委員會應作成調解書，記載左列事項
，並由當事人及出席調解委員簽名、蓋章或按指印：當事人或其法定代理人之姓名、性別、年齡、職業、住、居所。如有參加調解之利害關係人時，其姓名、性別、年齡、職業、住、居所。出席調解委員姓名及列席協同調解人之姓名、職業、住、居所。調解事由。調解成立之內容。調解成立之場所。調解成立之年、月、日。鄉、鎮、市公所應於調解成立之日起七日內，將調解書送請管轄法院審核；又前項調解書，法院應儘速審核，認其與法令無牴觸者，應由推事簽名並蓋法院印信，除抽存一份外，發還鄉、鎮、市公所送達當事人；文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，83年11月9 日修正前鄉鎮市調解調例第22條第
1 項、第23條第1 項、第2 項及民事訴訟法第355 條第1 項分別定有明文。是公文書之效力，非有確定證據，不得任意推翻之（最高法院35年判字第17號）。其為公文書記載某人在公務員前所為陳述，而證其有此陳述者，有完全之證據力，自不得任意為相反之認定。而鄉鎮市調解委員會，係依鄉鎮市調解條例第1 條所設立之機關，該等委員會依據鄉鎮市調解條例規定所製作之調解書，屬機關公務員按其職務依照法定方式所製作之文書，應認屬公文書，所成立調解縱未經法院核定，仍成立私法上之和解，調解書上載參與調解各當事人成立調解之意思表示內容，應認各該當事人確有此意思表示而為實質上真正，除別有反證外，當事人不得任意否認而推認為無證據力。而共有土地之出租原則上雖應由共有人全體共同為之，如共有人中之一人擅將共有土地出租與他人，對其他共有人應不生效力，但對於出租之共有人而言，則仍應受所簽立租約之拘束，不能再對承租人主張為無租賃關係而請求返還土地。然被告林博生所引據之臺北市南港區調解委員會於80年5 月15日80年度民調字第69號調解事件中，雖列有原告為調解聲請人，有該調解事件卷宗，附在臺灣高等法院85年度上更㈡字第148 號卷內可參（見該案卷第128頁以下）。但被告林博生或林再旺均非該調解事件之當事人，已無從援引為認定雙方因成立調解，被告林博生因此取得占用系爭土地權限之依據。另於79年11月25日，雖有以「南港區謝、黃姓共有土地管理委員會」名義發送取收取土地租金通知書向土地租戶要求收取租金，其上列名土地所有權人，亦包括原告在內，惟原告否認有參與該委員會之事實，該委員會如何組成、權限如何亦均不明，且上開通知書復為私文書，被告林博生就此亦未進一部舉證，自無從推認原告有追認謝萬子、謝鬧、謝皇及謝啟所為出租之行為。至謝元等人之繼承人，雖曾簽立分割同意書，上載：以個人出租土地作為分割取得之基本土地等語（148 號卷第179 頁），但其上未經原告簽名同意，嗣後為前開調解時，復以多數土地共有人之名義主張為有權收取租金之人，即不能推認共有人間自始就系爭土地已有分管合意，否則分管共有人本為有權管理使用分管土地而以自己名義收取租金，其他共有人無租金收取權限，無由共同出名要求收租，洵無從憑此認定兩造間就系爭土地有租賃契約關係，而被告林博生有權以系爭建物占用該部分之土地。
㈥原告為系爭土地之共有人，而被告林博生主張其基於地上權
或租賃契約關係有權占用系爭土地，為非可取，則原告依據民法第767 條前段規定，自得訴請被告林博生將占用系爭土地之系爭建物拆除，並將占用土地返還原告。而原告為土地共有人，但其訴請拆屋還地係為全體共有人之利益，此亦為法文規定之意旨，自不能曲以其個人所有權應有部分若干，率認為有何權利濫用之事實，至被告林博生是否接受建築商人所提合建方案、都市更新計畫，為其個人之抉擇，原告縱係為圖土地儘早實現開發之利益，而選擇與建築商人配合對被告主張權利，亦屬利之所趨。至系爭建物占用531-2 地號土地部分，雖第一層如附圖標示A 部分部分現在為騎樓，依建築法規應供公眾通行，但系爭建物如經拆除，即無再以騎樓形式供公眾通行之必要，且該處前方現已有人行道供通行，土地地目亦不再編定為道路用地，原告如一併請求拆屋還地，可使共有土地合併利用，難認有何濫用權利或違反誠實信用原則。被告抗辯原告不圖與其共謀土地共有人利益，且收回土地無法利用，有權利濫用云云，亦非可取。故原告請求被告林博生自系爭建物遷出，並將包含其所設置之第一層如附圖標示編號A 部分騎樓之建物拆除後，將占用之土地返還，為於法有據。惟系爭土地係遭被告林博生以其所有之系爭建物占用，其餘被告僅占用被告林博生所有之系爭建物，對原告自不負返還土地之義務，原告併聲明請求除被告林博生以外之其餘被告返還土地，於法則有未合。
㈦被告新山友公司雖係本於向被告林博生承租之法律關係，占
用系爭建物中一層之前半段即附圖第一層樓標示編號B 部分、面積118.74平方公尺，為直接占有人，被告林博生為間接占有人。被告宋佩珠、林宏哲、林宏威則分為被告林博生之妻與子，共同居住生活其中，而為被告林博生之占有輔助人，占用系爭建物除如附圖標示第一層標示編號A 、B 部分外之其他建物，及第一層如附圖標示編號C 面積40.74 平方公尺、編號D 面積6.03平方公尺，第二層如附圖標示編號A 面積11.45 平方公尺、編號B 面積118.74平方公尺、編號C 面積40.74 平方公尺及第三層如附圖標示編號A 面積11.45 平方公尺、編號B 面積118.74平方公尺與如附圖標示E 之樓梯間面積5.86平方公尺，因被告林博生所有之系爭建物係無權占用系爭土地，揆之首揭規定及說明，原告自得訴請被告各自占用部分遷出。至第一層標示編號A 部分，因係充為騎樓供公眾通行，不能認為係由被告占用之建物，且除被告林博生就附圖標示第一層A 部分外為系爭建物之全部占有外，其餘被告應僅就占用部分負遷出義務，原告訴請被告新山友公司、宋佩珠、林宏哲、林宏威自全部之系爭建物遷出，於逾各人占用範圍部分，則屬無據。
七、從而，原告主張依據民法第767 條規定，訴請被告拆屋還地，應認於如主文第1 至3 項所示之範圍內，為有理由，應予准許。超逾部分所為請求，則為無理由，應予駁回。
八、按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間，民事訴訟法第396 條第1 項定有明文。本院審酌被告林博生所有之系爭建物，自29年間迄今坐落系爭土地上歷時已有70年，並與家人居住其中，需要時間安排居處、遷移及生活事宜，且其中第一層前半段現出租予被告新山友公司營業使用，租期至100 年3 月31日屆滿，核其性質非相當時間不能履行，乃適予訂定6 個月期間為履行期間，俾利處理租賃、搬遷及拆除事務，並兼顧原告與全體共有人如能儘速收回系爭土地開發利用之利益，爰併命就被告履行主文第1 至3項給付義務之履行期間為6 個月，以資兼顧。
九、原告及被告林博生各陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核於原告勝訴範圍內，於法均無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。而原告其餘之訴既經駁回，所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。至兩造其餘攻擊防禦方法，經本院悉予審酌後認均無礙於本件之判斷，於茲不贅。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第390 條第2 項、第39
2 條第2 項判決如主文。中 華 民 國 99 年 12 月 24 日
民事第二庭 法 官 蕭錫証以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
書記官 何婉菁