臺灣士林地方法院民事判決 99年度重訴字第381號原 告 鄭宏志訴訟代理人 羅嘉希律師
吳敬恒律師共 同複 代理 人 謝天羽被 告 陳林鶯訴訟代理人 吳宏裕
陳玲安律師張勝傑律師上列當事人間清償債務等事件，本院於民國101 年6 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒佰陸拾柒萬陸仟元，及其中新臺幣參佰萬元部分，自民國九十八年一月十二日起至清償日止，按週年利率百分之十計算之利息；其中新臺幣肆佰陸拾柒萬陸仟元部分，自民國九十九年十二月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳佰伍拾伍萬捌仟元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣柒佰陸拾柒萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。
經查，本件原告起訴時原依民法第477 條、第478 條規定，請求被告返還借款新臺幣（下同）300 萬元，及依民法第17
9 條規定，請求被告返還代繳投標土地價金358 萬元，並聲明：「㈠被告應給付原告300 萬元，暨自民國98年1 月12日起至清償日止，按週年利率百分之10計算之利息；㈡被告應給付原告358 萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。」。嗣於本院審理中歷次變更其訴之聲明，最後聲明則如後貳、一所示，並就其訴之聲明第㈡項，追加依民法第
542 條、第544 條規定為訴訟標的，請求本院擇一為有利之判決（本院卷一第125 頁）。經核，原告所為訴訟標的之追加及訴之聲明之變更，係基於同一基礎事實並擴張其應受判決事項之聲明，揆諸首開規定，原告所為訴之變更及追加，於法並無不合，自應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：被告於98年1 月11日向原告借款300 萬元，言明年利率為百分之10，借款期限1 年，到期後應本利一併歸還，詎屆期不獲清償，爰依民法第477 條、第478 條規定請求被告返還消費借貸金額及利息。次原告於98年間，委託被告代理投標臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）97年度司執字第4806號執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣位於桃園縣○○鄉○○段竹圍小段157 、157 之1 、162 地號、同段海口小段3 、118 之1 、119 、120 、121 地號等8 筆土地（下稱系爭8 筆土地）之應有部分，於98年4 月30日由原告以58
4 萬5,000 元拍定，扣除原告業已預繳百分之20保證金116萬9,000 元外，尚應繳納剩餘價金467 萬6,000 元（下稱系爭拍定價金尾款）。原告即依被告之要求，於98年4 月30日，匯款358 萬元至訴外人即被告之子吳軒宇帳戶，另於同日在行政院退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）辦公室內交付現金109 萬6,000 元予被告。惟被告於收受前開款項後未向法院繳納系爭拍定價金尾款，致原告遭法院催繳後另行籌錢繳納，被告未依約履行，原告至遲已於
98 年9月8 日前終止委任關係，被告持有系爭拍定價金尾款即無法律上原因，且因被告侵吞系爭拍定價金尾款，係為自己利益使用應為原告利益而使用之金錢，且未代原告向桃園地院繳納拍定價金尾款，處理委任事物顯有過失，亦應依民法第542 條、544 條規定負賠償責任，爰依民法第17 9條、第542 條、第544 條規定請求被告返還系爭拍定價金尾款，就所主張之數請求權基礎並請求擇一為原告有利之判決等語，並聲明除供擔保之金額外，如主文所示。
二、被告則以：㈠被告於98年1 月間邀同原告共同投資醫學美容中心，由原告
負責引薦駐院醫生並先出資300 萬元，被告則負責興建醫學美容中心所有籌備事項，並約明年度投資報酬率為百分之10。惟原告嗣因故不欲投資，被告遂同意原告就上開共同投資款項300 萬元轉為借款，惟兩造既係新成立一消費借貸之法律關係，於舊共同投資法律關係所為利率百分之10之約定，即不得適用於新成立之消費借貸法律關係，而雙方既漏未約定利率，被告應僅需給付自98年1 月12日起，按週年利率百分之5 計算之利息。
㈢次原告僅有匯款358 萬元至吳軒宇帳戶，並未交付現金109
萬6,000 元予被告，98年4 月30日被告投標完畢離開桃園地院回到臺北時，已逾下午5 時許，被告實無可能再至榮總醫院向原告取款。且原告於匯款時勢必一次將系爭拍定價金尾款全額匯款予被告，無需於同日以一部匯款、一部交付現金等方式給付，原告此舉顯違論理法則與經驗法則，故原告稱交付現金109 萬6,000 元一事顯屬虛構。
㈢再被告對原告有下列債權，爰依法主張抵銷：
⒈兩造本欲共同投資醫學美容中心，故原告方交付上開300 萬
元予被告，雖原告嗣因故不欲投資，惟被告就系爭投資已支付房屋租金、押金及仲介費用等共計51萬元，原告身為共同投資人，就此亦應負擔一半款項，是被告對原告有25萬5,00
0 元之債權，得與上開300 萬元借款債權為抵銷。⒉次兩造前於97年10月間共同投資坐落新北市○○區○○段24
3 之4 地號上之同段923 建號房屋（下稱水仙段房屋），當時預估購屋整修後轉手將可獲利上千萬元，約定由兩造平分利潤，並以被告尋得之仲介代為處理水仙段房屋過戶、登記事宜，被告為此已預先支付水仙段房屋買賣價金880 萬元，仲介費用120 萬元，整修價金78萬3,000 元，保全費用、電費、音響等雜項費用70萬5,246 元。詎原告於購入水仙段房屋後，因見淡水地區房價翻漲，竟翻毀不願賣出水仙段房屋與被告均分價金，原告自應依委任或無因管理之法律關係，償還上開必要及有益費用；倘認兩造間不存在委任或無因管理之法律關係，原告無法律上原因而享有水仙段房屋之利益，致被告受有損害，亦構成不當得利，應復返還之責。
⒊被告曾受原告囑託購買3 克拉鑽戒，並代原告支付120 萬元
，原告亦應依委任或無因管理之法律關係，償還上開必要及有益費用等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷一第112 頁、卷二第18頁、第141頁）：
㈠原告於98年1 月11日交付被告300 萬元，被告並書立收據一
紙，記載「茲收到鄭宏志先生現金新臺幣參佰萬元整無誤，言明年度投資報酬利率10％，一年可獲利實收不報稅參拾萬元正。」。後兩造約定該300 萬元款項為被告對原告之借款。
㈡原告於98年間委託被告代理投標桃園地院系爭執行事件拍賣
之土地，被告代原告以584 萬5,000 元拍定，其中保證金支票之金額為116 萬9,000 元，係由原告所出資購買。
㈢原告於98年4 月30日匯款358 萬元至被告之子吳軒宇帳戶。
㈣原告委託被告繳納系爭拍定價金尾款予桃園地院，被告並未代為繳納系爭拍定價金尾款476 萬6,000 元。
四、本院得心證之理由：原告主張被告於98年1 月11日向伊借款300 萬元，約定利息為週年利率百分之10，為期1 年，又伊交付被告476 萬6,00
0 元作為系爭拍定價金尾款，被告亦未代為繳納等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠原告得依消費借貸之法律關係向被告請求返還300 萬元，及
自98年1 月12日起至清償之日止，按週年利率百分之10計算之利息：
⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。次稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，同法第474 條第1 項亦有明定。又利息者，係原債權之收益，依原本數額及債權人不能使用原本之期間，按一定比例計算之金錢或其他代替物（最高法院100 年度台上字第1773號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴觀諸被告親自書立並簽名之收據所載：「茲收到鄭宏志先生
現金新臺幣參佰萬元整無誤，言明年度投資報酬利率10％，一年可獲利實收不報稅參拾萬元正。」等內容，有上開收據附卷可稽（見本院卷一第13頁），參以原告陳稱：「利息約定是百分之10。」、「本來也沒有要跟被告要利息，是被告堅持要給利息，所以被告主動說要寫原證一的單據（即上開收據），當時沒有懷疑甚麼，就讓被告寫，也沒有仔細看，就是等被告還錢。」、「（問：有無約定何時計算利息？）從借的那天開始算，當時有這樣講到。」等語（見本院卷二第13頁），為被告所不否認，佐之被告亦自承：一開始約定要共同投資，300 萬元是約定投資款項，利率是百分之10；後來原告說不要投資，伊同情原告就表示當作是伊向原告借的，所以同意轉為借貸關係；利息起算點應從雙方開始借款即98年1 月12日開始計算等語（見本院卷二第148 頁背面），足見被告雖爭執原告起初提供資金之原因，惟就其依與原告間之原始約定，應自原告交付資金之翌日起，按資金數額給付固定利率之報酬一事，並無異議等情以觀，堪認被告係與原告約定，自原告交付300 萬元即原告不能使用上開金錢之時起，應依該300 萬元之數額，按固定年利率百分之10之比例計算原告提供該資金之報酬，一年後原告即可實際獲得30萬元【計算式：300 萬元×10％＝30萬元】無疑。
⑵次謂「投資」者，乃資金提供者須承擔不確定之風險，故其
獲益恆屬不確定，此與消費借貸倘有利息之約定，該利息係依原本數額及借貸之期間，按一定比例計算而得之固定數額金錢或代替物，核屬不同。依上開收據所載「一年可獲利實收不報稅參拾萬元」等語，可知原告提供資金之對價恆為依「所提供資金之數額」，按固定期間、固定比例計算所得之「固定數額」，並非繫諸於「投資或共同經營事業所得」等不確定因素，益見依兩造間上開約定，乃原告無需承擔任何投資風險，即可獲得提供資金之固定報酬，顯與消費借貸契約之法律效果相合，而與「投資」之性質容有不符。
⑶被告雖辯以：伊原係邀約原告共同投資而興建一所醫學美容
中心，由原告介紹醫生及先出資300 萬元，伊負責興建之籌備事項，伊為原告便利設想，特將醫學美容中心之地點選在臺北市○○○路68之1 號，近原告執業之榮民總醫院云云（見本院卷一第166 頁），並提出房屋租賃契約書（見本院卷一第83至86頁）、房屋平面圖（見本院卷一第175 頁）為據，惟原告否認與被告約定共同投資之事實，且依被告上開辯詞，可知其係主張兩造係「先」約定共同投資，由原告「先」出資300 萬元，始「再」由其擇定醫學美容中心之地點，惟細繹上開房屋租賃契約書之簽定日期為「97年10月3 日」，早於原告交付300 萬元予被告之時點，而與被告上開主張之投資流程顯有扞格，倘兩造確曾約定共同投資，被告當能就投資歷程為前後一致之陳述；又通觀上開租賃契約書及房屋平面圖之內容，亦均無有關「原告」之記載，要難認與原告有何關連；是被告辯以兩造係共同投資云云，是否可採，實屬存疑。此外，被告就兩造確係共同投資及約定共同承擔風險一事，復未能舉證以實其說，況衡諸被告於本件訴訟中另主張其於「97年10月間」曾與原告共同投資八勢路房地，約定整修該房地後轉手，將可「獲利」上千萬元，「由兩造均分」等語（見本院卷一第81頁），則倘原告於「98年1 月11日」所交付之300 萬元，確係共同投資之出資，依被告主張兩造曾有上開共同投資之交往歷程及經驗，被告要無可能不慮及投資獲益之不確定性，仍承諾按原告提供之資金數額給付固定利潤，而為異於其所主張共同投資八勢路房地之利益分配方式約定之理。從而，被告辯稱兩造原係共同投資醫學美容中心，後始轉為消費借貸云云，尚非足取。
⑷基上，兩造既係約定原告得依300 萬元之數額及其不能使用
上開300 萬元之期間，按年利率百分之10之固定比例計算提供資金之收益，且原告亦無需承擔任何不確定之風險，則解釋是項約定之真意，應係約定由原告移轉300 萬元金錢之所有權予被告，被告應於約定期限內，返還該300 萬元，及自原告交付300 萬元之翌日即98年1 月12日起，按年利率百分之10之固定利率收益，其性質核屬消費借貸，而非投資至灼。是原告主張：被告於98年1 月11日向原告借貸300 萬元，年利率為百分之10等語，應屬可採；被告辯以：兩造並未約定利率，應按法定利率百分之5 計算利息云云，洵屬無據。
⒊按利息或其他報償，應於契約所定期限支付之；未定期限者
，應於借貸關係終止時支付之。但其借貸期限逾一年者，應於每年終支付之。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第477 條前段、第478 條前段分別定有明文。查原告借貸300 萬元予被告，約定被告應自98年1 月12日起，給付按週年利率百分之10計算之利息等節，已如前述，又原告主張兩造約定借款期限為1 年，到期後本利一併返還等情，亦為被告所不爭執，被告既迄今尚未返還上開300 萬元，揆諸前揭規定，原告主張被告應給付本金300 萬元，及自98年1 月12日起至清償之日止，按週年利率百分之10計算之利息，即屬有據。
㈡原告得請求被告返還467 萬6,000 元：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。而各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例意旨參照）。
⒉經查，原告主張其於98年間委託被告代理投標桃園地院系爭
執行事件拍賣之土地，被告代其以584 萬5,000 元拍定，系爭拍定價金尾款為467 萬6,000 元，其業於98年4 月30日匯款358 萬元至被告之子吳軒宇帳戶等情，為被告所不爭執，堪信為真。
⒊次原告主張其於同日交付現金109 萬6,000 元予被告等語，固為被告所否認，然查：
⑴證人即原告秘書謝先義到庭結證稱：「（問：98年4 月30日
人在何處？）臺北榮總神經修復科辦公室。」、「當日原告有整理一些錢在紙袋中交給我，請我交給陳小姐（即被告）。」、「都是千元鈔票，不知道確實有多少錢，依照錢的厚度來看，應該有1 百萬元。」、「（問：被告有無簽收據給你？）沒有，主任沒有交代我要請被告簽名。」等語明確（見本院卷一第109 頁背面至第110 頁），堪信原告確曾於98年4 月30日指示謝先義交付100 萬元上下之款項予被告無疑。被告雖辯稱：謝先義交付鉅額款項時非但不清楚確切交付數額，亦未於交付時要求被告清點並簽收收據，顯悖於常情，且謝先義就原告是否自行繳納系爭拍定價金尾款說詞反覆，益見屬不實陳述云云。惟，本院認謝先義雖為原告之秘書，然衡諸常理，代原告交付金錢或物品予被告，顯與醫院事務無關，自非其醫院主任秘書職務之主要內容，則謝先義當僅須依原告各次具體指示之內容以為執行，即為已足；倘原告並未特別叮囑應請被告清點後簽立收據，其未為上開行為，尚難認與常情有違。再謝先義就前開證述之內容，亦已具結以擔保其證言之真實，則其自無故為虛偽陳述，致陷己於刑法偽證刑責風險之必要。又縱謝先義就原告是否自行繳納系爭拍定價金尾款前後證述不一一節屬實，亦難以此即逕推認其所證原告指示其交付現金予被告乙情係屬虛構。
⑵被告雖又辯以：當日桃園地院係於11時始開始拍賣，至將近
12點時才輪到系爭8 筆土地，伊方將本票及投標單投入投標箱中，約莫下午1 、2 點方知標中系爭8 筆土地，之後復又繳納保證金，至下午4 點多方離開桃園地院，回到台北已經
5 點多，實無可能再前往臺北榮總云云。惟：①按拍賣不動產，應由執行法院先期公告。前項公告，應載明
左列事項：二、拍賣之原因、日期及場所。如以投標方法拍賣者，其開標之日時及場所，定有保證金額者，其金額；以投標方法拍賣不動產時，執行法院得酌定保證金額，命投標人於開標前繳納之；投標應繳納保證金而未照納者，其投標無效，為強制執行法第81條第1 項、第2 項第2 款、第86條、第89條所明定。又依辦理強制執行事件應行注意事項第47點第5 項規定：「執行法院得斟酌情形自行規定，保證金得不必向出納室繳納，而由投標人逕將以經金融主管機關核准之金融業者為發票人之即期支票、本票或匯票為保證金，放入執行法院印製之保證金封存袋，將之密封，與投標書一併投入標櫃；開標時由執行法官當眾開示投標書朗讀之，並將得標者之保證金封存袋當眾拆封展示，必要時可將得標者之投標書及保證金票據即時影印，張貼於投標室，以昭公信。」，第7 項規定：「投標距開標之時間，宜定為半小時或1小時。」，第49點第2 項則規定：「以投標方法拍賣不動產者，應依照拍賣公告所載時間準時開標，縱當事人請求延緩開標時間，亦不應准許。」。準此，依法院民事執行實務，以投標方式拍賣者，投標人係於拍賣公告上所定開標時間約莫30分鐘至1 小時前，即會將填寫完畢之標單及保證金支票封存好投入標櫃，執行法院係於拍賣公告所載之拍賣時間準時開標，且倘投標人於開標前並未先行繳納保證金，或於封存袋內放置保證金支票，其投標即屬無效（地方法院民事執行處不動產投標參考要點第18點第16款亦同此旨）。
②經查，觀諸系爭執行事件98年4 月7 日桃園地院第一次拍賣
公告所載：「主旨：公告以投標方式拍賣本院97年度司執字第4806號給付票款強制執行事件。」、「保證金：應以經金融主管機關核准之金融業者為付款人之支票、匯票或本票，放進投標保證金封存袋內，將封口密封，不必向本院出納室繳納。」、「投標日時及場所：98年4 月30日上午10時30分起，將投標書連同保證金封存袋，投入本院民事執行處投標室標櫃內。」、「開標日時及場所：98年4 月30日上午11時整在本院民事執行處投標室當眾開標。」之內容，及98年4月30日第一次拍賣筆錄所載：「茲於98年4 月30日上午11時在本院公開拍賣。」、「本件係第一次拍賣，以投標方法為之。」、「拍定人鄭宏志繳納之保證金抵充價金之一部，其餘價金新台幣467 萬6,000 元，應依公告於98年5 月7 日前（應依本院通知之期限內）來院一次繳納，逾期以棄權論。」等語，此均經本院依職權調閱系爭執行事件案卷核閱無誤（見系爭執行事件卷第249 、330 至331 頁），顯見系爭執行事件係於98年4 月30日「上午10時30分」起即開始投標，「上午11時」開標，而被告為代理原告投標，亦須於斯時前將原告購買之保證金支票投入投標封存袋內，並無須另向出納室繳納甚明，亦無被告所稱至12點多始開標，直到下午2點多才又繳納保證金之可能。是被告上開辯詞，顯與法院民事執行實務不符，而屬無稽，其據此彈劾謝先義證言之真實性，要無足採。
⑶再查：
①按拍定人未繳足價金者，執行法院應再拍賣。再拍賣時原拍
定人不得應買。如再拍賣之價金低於原拍賣價金及因再拍賣所生之費用者，原拍定人應負擔其差額，強制執行法第113條、第68條之2 第1 項前段定有明文。查依系爭執行事件98年4 月7 日第一次拍賣公告所載：「交付價金之期限：……得標人應於得標後7 日內繳足全部價金。逾期不繳，得將不動產再拍賣。」等內容，暨系爭執行事件98年4 月30日拍賣筆錄亦已明載「其餘價金新台幣467 萬6,000 元，應依公告規定於98年5 月7 日前（應依本院通知之期限內）來院一次繳納，逾期以棄權論」等語，亦據本院依職權調閱系爭執行事件案卷核閱無誤（見系爭執行事件卷第249 、330 頁）。
依上開規定及系爭執行事件之公告及拍賣筆錄所載，可知原告並無繳納部分尾款之權利，倘其未於限期內繳納系爭拍定價金尾款之「全額」，除將喪失拍定之資格外，另須負擔再拍賣價格低於原拍賣價金之差額及因再拍賣所生之費用等不利益，由此足徵繳納系爭拍定價金尾款一事，應具有相當之急迫性，則衡諸常理，原告自當急於儘速將系爭拍定價金尾款之全額交付予被告，而無拖延或僅給付部分金額之理。
②再參以原告主張被告於收到原告匯款之358 萬元後，從未要
求原告補足被告應繳納系爭8 筆土地拍定價金尾款476 萬6,
000 元之差額109 萬6,000 元乙節，為被告所不爭執，復佐之被告曾於98年9 月間致電留言予原告，並稱：「桃園土地的事我是知道了，那對不起，那是我陪我先生去的，因為路途太遙遠，而且我又路癡，所以我就相信他，我把這些事情從開始都交給他，後來不曉得我先生為了要報復我，堅持要離婚，是他所做下的手段，所以請你相信我，我一定會負責。」等語，有上開留言譯文在卷可參（見本院卷一第42頁），依被告留言內容，顯已明指「為了桃園土地的事」，參酌除系爭8 筆土地投標事宜外，被告並未舉證另有兩造共同涉及其他與「位於桃園之土地」有關之事務，堪信被告上開留言，應係針對系爭拍定價金尾款繳納事宜至灼，益徵原告主張其於98年4 月30日應被告之要求，將系爭拍定價金尾款部分以匯款方式給付，部分則以交付現金之方式給付，而確已將系爭拍定價金尾款之足額給付予被告等情，應屬實情。否則倘原告未為足額給付系爭拍定價金尾款，因原告本即不得部分繳納，縱被告未將原告匯款之金額用以繳納系爭拍定價金尾款，其結果與僅繳納部分尾款亦無差異，則被告當無為系爭拍定價金尾款之未繳納向原告表示歉意之必要。
③被告雖辯稱：原告不可能於同日既匯款又交付現金予伊，且
伊當時留言是針對上開300 萬元借款云云，惟交付金錢之方式本非一律，分析同一筆金額而部分以現金交付，部分以匯款方式給付者，亦恆屬常見，則原告縱於同日內將系爭拍定價金尾款部分以匯款方式，部分以現金方式交付予被告，要非與常情顯然相違；又綜觀上開留言內容，全未提及任何關於「借款」之語，亦無何得資推認與借款有關之情狀，顯見上開留言內容與上開300 萬元借款全然無關。是被告上開所辯，殊無足取。
④被告固另辯稱：桃園地院直至98年7 月3 日始催繳系爭拍定
價金尾款，原告並無於98年4 月30日交付現金109 萬6,000元之必要云云。惟拍賣價金尾款之繳納本具一定之急迫性，倘原告未依執行法院之限期繳納系爭拍定價金尾款之全額，即將喪失拍定之資格並蒙受相當之不利益，已如前①所述，則原告於拍定當日即急於將系爭拍定價金尾款全額交付予被告，殊與常情無違。又系爭8 筆土地除桃園縣○○鄉○○段海口小段3 地號土地外，為原告、執行債務人及訴外人所共有一事，有土地登記謄本可稽（見系爭執行事件卷第86至13
3 頁），則原告既非均為系爭8 筆土地之共有人，依土地法第34條之1 第4 項及辦理強制執行事件應行注意事項第44點第1 項規定之意旨，執行法院於原告拍定後，仍應通知具有優先承買權之其他共有人表示是否優先承買。觀諸系爭執行事件98年5 月14日進行單所示：「倘若鄭宏志均為本件標的之共有人，即可通知繳納尾款；若非，則通知其他共有人行使優先承買權。」等語；98年7 月3 日進行單則載：「本院98年6 月4 日通知共有人優先承買，惟迄今均無表示意見，視為放棄優先承買權。擬通知拍定人鄭宏志繳納尾款。」等語，亦據本院核閱系爭執行事件案卷無誤（見系爭執行事件卷第343 、425 頁），顯見桃園地院於原告拍定系爭8 筆土地之應有部分後，乃係考諸其執行之順暢，而先行通知系爭
8 筆土地共有人表示願否優先承買，待各共有人屆期均未表示意見時，始向原告發函催繳系爭拍定價金尾款，並非寬許原告得於斯時始繳納價金，亦未因此即變更原告依法本應於得標後7 日內繳交系爭拍定價金尾款之義務。是被告前開辯稱原告不需急於98年4 月30日即交付尾款云云，洵非足取。
⑷至被告辯稱：原告並無可能隨身攜帶現金109 萬6,000 元在
身邊云云，惟衡諸原告之職業為醫生，且其於98年4 月30日上午11時開標後，旋於12時27分許即一次匯款358 萬元之金額予被告等情，有匯款申請書代收入傳票存卷可憑（見本院卷二第50頁），堪認依原告之社會地位、收入及經濟能力，況原告既有意參與不動產投標，其預置現金於辦公室內，亦非顯與一般社會常情有違，則原告主張其本即會置放高額現金於其辦公室內等語，尚屬可採。
⑸綜上，原告就其確曾交付109 萬6,000 元現金予被告等有利
於己之事實，已有適當之證明；被告雖否認上開事實，惟並未更舉足以使本院形成上開事實存在與否不明之反證，自應受不利之認定。是原告主張：其確曾交付現金109 萬6,000元予被告等語，堪信為真實。又被告於本院審理中雖請求勘驗本院100 年9 月16日準備程序期日詢問謝先義、及證人即原告秘書張文萍之錄音光碟（見本院卷一第152 頁），惟經被告訴訟代理人申請上開準備程序期日錄音光碟後，就謝先義之證詞，僅爭執其所證原告自行前往銀行繳納系爭拍定價金尾款部分；就張文萍之證詞，則係爭執其係聽聞他人轉述，不得作為認定事實之證據（見本院卷一第220 頁、卷二第18頁背面至第19頁），然上開部分均未據本院採為認定事實之依據，自無勘驗上開準備程序錄音光碟之必要，併此敘明。
⒋按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第
179 條定有明文。又按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，亦為同法第549 條第1 項所明定。查原告委託被告代理投標桃園地院系爭執行事件拍賣之系爭8 筆土地及繳納系爭拍定價金尾款，惟被告並未代為繳納乙節，為被告所不爭執，而被告亦已收受原告交付之系爭拍定價金尾款全額即匯款358 萬元及現金109 萬6,000 元，業如前述，則原告既對被告提起本件訴訟，請求其返還未繳納之系爭拍定價金尾款，堪認原告係以起訴狀之送達，作為終止委任關係之意思表示，而起訴狀繕本於99年10月22日寄存送達予被告，此有本院送達證書可證（見本院卷一第22頁），足見原告終止委任契約之意思表示，至遲於99年11月2 日已到達被告而生效，兩造間之委任關係即歸於消滅。準此，被告持有原告交付之系爭拍定價金尾款，雖初有法律上原因，惟嗣業因原告終止委任契約而不存在，則其持有系爭拍定價金尾款而受有利益，並致原告受有損害，揆諸前揭規定，自應返還系爭拍定價金尾款467 萬6,000 元予原告。
㈢被告並無得供抵銷之主動債權：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民
事訴訟法第277 條前段定有明文。次民事訴訟法第400 條第
2 項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任（最高法院88年度台上字第3398號判決意旨參照）。
又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年台上字第917 號判例意旨參照）。準此，被告就其主張抵銷之債權及數額確實存在一節，既應負舉證之責，倘被告未能舉證證實其主張抵銷債權及數額之事實為真實，縱令原告就其抗辯抵銷債權不存在之事實未能舉證或舉證有疵累，亦無從准許被告抵銷之請求。
⒉投資醫學美容中心之25萬5,000元部分：
經查，被告就原告交付300萬元，係為與其共同投資醫學美容中心及約定共同承擔風險一事，並能舉證以實其說，已詳如前揭㈠所述，則其主張原告應負擔共同投資款項之半數即25萬5,000元云云，自屬無據。
⒊水仙段房屋購買價金880萬元、仲介費用120萬元、整修價金78萬3,000元、雜費70萬5,246元部分：
⑴按當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊
或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之，民事訴訟法第196 條第2 項前段定有明文。而未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者，亦為同法第276條第1 項所明定。經查，被告於100 年5 月20日準備程序期日抗辯有得與原告請求抵銷之主動債權，並提出答辯狀陳稱其主動債權數額約為300 萬元，惟並未詳列債權之項目，亦未於本院100 年9 月16日準備程序期日說明抵銷債權為何。
嗣被告於本院100 年12月14日準備程序期日始當庭提出書狀列明請求抵銷之債權為水仙段房屋仲介費用120 萬元、整修價金78萬3, 000元、雜費70萬5,246 元及上開投資醫學美容中心之25萬5,000 元，並陳明將補陳缺漏之證據，然亦未補陳相關證據；且經本院於100 年12月14日當庭改於101 年2月15日續行準備程序後，竟仍於準備程序期日始又提出書狀新增代墊3 克拉鑽戒120 萬元為抵銷項目，並為調查證據之聲請。本院復於101 年2 月20日函知被告，命其應於101 年
2 月29日前具體表明主張得供抵銷之主動債權項目、金額、其請求權基礎及原因事實暨聲明所用之證據，並告以逾期提出之法律效果，詎被告仍於本院當庭宣示準備程序終結後，始於101 年5 月16日以書狀主張對原告另有代墊水仙段房屋買賣價金880 萬元之債權可供抵銷（見本院卷一第76、109、151 頁背面、卷二第16、25、89頁）。然依被告主張之事實，可知上開880 萬元債權亦係因被告所稱其與原告共同投資水仙段房屋而生，顯見被告實得於100 年12月14日即一併主張，則被告遲至準備程序終結後始行主張上開防禦方法，顯係意圖遲滯訴訟而有礙訴訟之終結，且其就該事項之未提出，亦有可歸責之事由；又被告係主張以上開880 萬元與原告之債權為抵銷，倘其確有支出上開880 萬元，並非不得另訴請求，自難認不許其提出此項防禦方法有何顯失公平可言。從而，被告主張其對原告有代墊水仙段房屋買賣價金880萬元之防禦方法，自應予駁回，本院即無須審究。
⑵次被告主張其與原告共同投資水仙段房屋，約定整修後賣出
平分獲利云云，業為原告所否認，則縱令被告上開主張兩造係共同投資等情屬實，被告仍應就兩造曾合意由原告負擔上開仲介費用、整修費用及雜項費用一事，負舉證之責。依被告自承：「我當時沒有辦法辦貸款，有向原告表示登記在原告名下，當作我們一起投資，將來轉賣賺的錢一人分一半。原告從未參與這件事情，現金的部分第一期100 萬元，第二期300 萬元及第三期460 萬元都是我要付，貸款的部分由原告負責。當時沒有時間與原告講好仲介費如何負擔。」、「（問：有無說好賣不賣是何人決定？）我有講好我可以決定要賣不賣。」等語（見本院卷二第149 頁背面），再佐之水仙段房屋之買賣價金為3,100 萬元乙節，有不動產買賣契約書附卷足憑（見本院卷二第93至95頁），堪認依被告所稱兩造間共同投資之約定，兩造僅言明原告應負責者為「房屋貸款之資金」，「現金部分」則應由被告支付，顯見原告並未與被告約明同意負擔其餘仲介費用、整修費用、雜費等費用無疑；而被告就兩造間曾合意由原告負擔上開費用一事，復未舉證以實其說。況被告既稱係與原告「共同投資」、「獲利均分」，且原告業已負擔高達2,000 餘萬元之房屋貸款，衡諸常理，兩造之出資比例既已顯有出入，實難認原告於被告所指應「平分」出售水仙段房屋獲利之情況下，亦將同意負擔上開仲介費用、整修費用、雜項費用等零星支出，遑論依被告所陳原告均未參與水仙段房屋之購買、整修事宜，原告實無從確認各該支出之合理性。是以，被告既自承原告負擔房屋貸款部分，現金部分應由被告自行負擔，復未能舉證證明兩造確有合意由原告負擔上開費用，或兩造應按何等比例分擔，則堪認依被告所稱兩造共同投資之約定，原告應負擔者，僅為房屋貸款之資金，其餘仲介費用、整修費用及雜項費用，即應由被告自行負擔，被告並非為原告「代墊」上開費用甚明。由是以觀，即令被告主張其有支出上開費用等節屬實，被告既係為履行其依「共同投資之約定」所負義務，上開費用即非被告因處理委任事務而支出之必要費用，且被告亦非未受委任、並無義務、而為原告管理事務。又原告基於被告所稱共同投資之約定，既僅須負擔房屋貸款之資金，則其基於共同投資之約定受有上開利益，亦有法律上原因。從而，被告依委任、無因管理或不當得利之法律關係，請求原告應返還上開費用，並以之與原告之債權為抵銷，即屬無據。
⑶復查，被告既主張兩造間係約定共同投資，嗣後原告毀諾不
願出售水仙段房屋云云，縱其所述屬實，被告亦僅得依其所述共同投資之法律關係，請求原告依約履行出賣水仙段房屋之義務，並於出售後再與原告結算兩造之出資及獲利，換言之，被告於其所指共同投資之法律關係結算前，尚不得請求原告給付被告依約應負擔之費用，更無從據以主張抵銷。
⒋代購3 克拉鑽戒之120 萬元部分：
被告雖主張其曾代原告向訴外人曾奕琁購買3 克拉鑽戒，並為原告代墊120 萬元云云，然原告否認曾委請被告購買鑽戒並由被告代墊價金。而吳宏裕固到庭證稱：「我聽我太太說曾小姐有一個3 克拉鑽戒要賣，後來就介紹原告來買。」、「（問：鑽戒錢是何人支付？）我聽我太太（即被告）說，是被告付的。」等語（見本院卷二第71頁背面），惟嗣經質之有無親自聽到原告委請被告代買及看到被告付款給曾奕琁，即改稱：「有。」、「（問：如何付款？）有付現金跟匯款，我不知道兩者的比例，是曾小姐到我車上，我太太去算錢給他，我不會看那麼仔細……，多少錢不知道，錢都我太太在管。」等語，旋竟又稱：「3 克拉鑽戒我太太是付給曾小姐100 多萬，是否用現金不清楚。也有買翡翠，價金是他們在計算。」、「（問：到底被告給曾小姐現金多少錢？）現金大概是150 萬到180 萬。」、「（問：剛剛不是說不知道多少錢嗎？）我知道全部付了150 萬到180 萬的現金給曾小姐，裡面有無包含其他我不知道。」、「（問：匯款部分？）匯款我不清楚，因為信用關係，所以我們在銀行裡也沒有戶頭，所以我不知道是不是有匯款。」等語（見本院卷二第72頁背面至第73頁），則吳宏裕就：⑴其究係「聽聞被告轉述」，抑或「親見」原告委請被告購買3 克拉鑽戒，並由被告支付上開金額；⑵被告係以「匯款」或「現金」給付該購買3 克拉之價金；⑶其究係全然不知被告給付予曾奕琁之數額為何，或對此仍有相當認識等節，前後所述竟顯有扞格，倘吳宏裕確曾親自見聞原告委請被告購買及被告給付價金之歷程，衡情當能就此為前後一致之陳述，況衡諸吳宏裕為被告之配偶，而與被告顯屬親誼，亦非無偏袒之可能，由此益徵吳宏裕上開證述之內容應非可採，而不足為有利於被告之憑據。此外，被告就其確有受原告委託購買3 克拉鑽戒，並代原告支付買賣價金一事，復未能舉證以實其說，自應受不利之認定。
⒌綜上，被告就其主張得供抵銷之債權及數額確實存在之事實
，既未能舉證以實其說，揆諸前揭規定及說明，被告抵銷之主張，自難認有據。是以，被告主張其對原告有投資醫學美容中心之投資款債權25萬5,000 元，共同投資水仙段房屋而代墊之買賣價金880 萬元、仲介費用120 萬元、整修價金78萬3,000 元、雜費70萬5,246 元部分，及代墊3 克拉鑽戒買賣價金120 萬元等債權得供抵銷云云，即屬不應准許。又被告聲請傳訊證人謝寶鳳、蔡金城、柯凱仁、黃銘生，以為被告確有支出上開仲介費用、整修費用及雜項費用之佐據，惟即令被告確有支出上開費用乙情屬實，被告亦無從取得對原告得供抵銷之債權，亦如前述，則自無調查之必要，附此敘明。
五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第229 條第1、2項、第233 條第1 項分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，亦為同法第203 條所明定。查兩造約定上開300 萬元之借貸期限為1 年，利率為百分之10，已如前述，堪認上開300 萬元借款之清償日應為99年1 月11日。被告既迄未清償，則原告請求被告返還上開300 萬元及自98年1 月12日起約定借款期間之利息，併自清償日屆滿之翌日即99年1 月12日起至清償日止，按週年利率百分之10計算之利息，即屬有據。又本件原告係於99年9 月30日起訴，起訴狀繕本於99年10月22日寄存送達予被告，業如上述，而原告係於99年12月1 日當庭擴張其訴之聲明第㈡項請求之金額，並於同日交付民事追加（擴張）聲明暨準備㈠狀予被告，則原告就前開得請求被告返還之系爭拍定價金尾款467 萬6,000 元部分，併請求自99年12月1 日起至清償日止，按法定利率週年利率百分之5 計算之利息，亦屬有據。
六、從而，原告本於前揭原因事實，依民法第478 條、第179 條規定，請求：㈠被告應給付原告300 萬元，及自98年1 月12日起至清償日止，按週年利率百分之10計算之利息；㈡被告應給付原告467 萬6,000 元，及自99年12月2 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。至原告就系爭拍定價金尾款部分，另依民法第542 條、第
544 條規定，請求擇一為有利於原告之判決，自屬訴之選擇合併，本院既認原告依民法第179 條規定之請求為有理由，且其他請求權縱經審酌，其金額無從為更有利於原告之判斷，自毋庸再就該部分加以論究。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39
0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 7 月 9 日
民事第三庭 審判長法 官 王本源
法 官 施月燿法 官 李佳芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 7 月 13 日
書記官 詹淳涵