臺灣士林地方法院民事判決 99年度重訴字第88號原 告 乙○○
己○○共 同訴訟代理人 鄭錦堂律師原 告 戊○○
庚○○○丁○○丙○○共 同訴訟代理人 陳世偉律師被 告 甲○○訴訟代理人 陳雲惠律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於99年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告與邱創城間就附表所示之不動產，於民國八十四年三月三十一日經臺北市建成地政事務所以大同字第○二九一二號收件，由臺北市建成地政事務所於民國八十四年四月一日登記本金最高限額新臺幣貳仟萬元之抵押權登記應予塗銷。
訴訟費用新臺幣壹拾捌萬捌仟元由被告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：
㈠、原告為全體繼承人之利益得提起本件訴訟：門牌號碼為臺北市○○區○○○路○○○ 號房屋（建號662 )及其基地即臺北市○○區○○段2 小段391 地號土地（即如附表所示不動產) ，原為原告之父邱創城所有，被告與邱創城於民國84年4 月1 日就附表所示之不動產設定本金最高限額新臺幣（下同）2,000 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權登記），原告之父邱創城業於86年9 月1 日去世，嗣由原告等繼承人繼承，有土地及建物登記謄本可稽。本件起訴之原告雖非邱創城之全體繼承人，惟依民法第828 條第2 項準用同法第821 條規定及民法第831 條準用98年7 月23日施行之民法第828 條第2 項、第821 條規定，仍得為全體公同共有人之利益，請求塗銷系爭抵押權登記。
㈡、原告與被告間系爭抵押權之設定為通謀虛偽意思表示：
1.本件被告係先父邱創城之婚外同居人，兩人同居數十載，其所生子女邱谷峰、邱玲華、邱彥堯3 人，並經先父邱創城所認領，而被告並無任何職業，係一家庭主婦，其等一家4 口生活所需，悉為先父邱創城所供給，且先父邱創城資力充沛，83年、84年間現金存款數千萬元，更本無可能向賴先父邱創城以為生之被告借款。
2.本件肇因於原告之父邱創城曾擔任家族企業即頂堡股份有限公司（下稱頂堡公司）及統年股份有限公司（下稱統年公司）向第一商業銀行大同分行借款之連帶保證人，而頂堡公司及統年公司積欠第一商業銀行大同分行借款實際上近億元，並於84年初出現財務窘境，第一商業銀行大同分行遂於84年
3 月1 日先發函予各連帶保證人，請求履行連帶保證責任，原告之父邱創城不願履行連帶保證責任，嗣又獲悉第一商業銀行可能進行假扣押查封系爭不動產，遂與被告通謀就其系爭不動產，於84年4 月1 日虛偽設定系爭抵押權予被告，以為保產。
3.系爭抵押權既出於通謀虛偽意思表示而設定，依法應為無效。從而，原告等依民法第767 條、第113 條、第179 條規定訴請塗銷系爭最高限額抵押權登記。
㈢、被告對於邱創城亦無任何債權存在：縱令鈞院認系爭抵押權非出於通謀虛偽意思表示而設定，然系爭抵押權之存續期間為84年3 月15日至87年3 月14日，早已屆期，且被告對原告之父邱創城既未有任何系爭抵押權所擔保之債權存在，依抵押權之從屬性，原告等本於民法第76
7 條、179 條規定訴請塗銷系爭抵押權。
㈣、聲明：
1.被告與邱創城就附表所示之不動產，於84年3 月31日經臺北市建成地政事務所以大同字第02912 號收件，由臺北市建成地政事務所於84年4 月1 日登記本金最高限額2,000 萬元抵押權登記應予塗銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
二、被告辯稱：
㈠、系爭抵押權並非通謀虛偽意思表示：系爭抵押權並非通謀虛偽意思表示，被告與邱創城同居數十載，共同撫育3 名子女長大，邱創城給予被告豐厚之款項，讓被告生活無虞，邱創城名下雖有多筆不動產或公司股份，但仍須現金周轉，故時常向被告借貸，與常情不相違背。邱創城名下尚有其他不動產，若有通謀虛偽意思表示，應包括其他土地、建物在內，方能達到保產之目的。況且，邱創城並未逃避第一銀行之債務，並向被告借款清償債務。
㈡、被告對邱創城有450 萬元之債權存在：
1.被告曾於86年1 月25日自彰化商業銀行晴光分行提領450 萬元借給邱創城，邱創城當日將上開借款連同自己款項匯還至第一商業銀行大同分行1,195 萬6,174.7 元、580 萬5,758元。
2.國稅局以未提出借貸合約認定無450 萬元之債權顯有錯誤，且國稅局未調查資金流向，不足為被告不利之認定。
3.邱創城當時縱有資力或充裕財力，但資金運用有其規劃，其於85年間曾向蔡土城借貸，此有民事判決可證，故不能以邱創城資金雄厚即謂本件借貸並非真實。
㈢、聲明：駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
三、不爭執事項：
㈠、如附表所示之不動產，原為原告之父邱創城所有，原告之父邱創城於86年9 月1 日去世，嗣由原告等繼承人繼承，並辦妥繼承登記，有土地登記謄本、建物登記謄本、除戶謄本（本院卷一第12頁至第15頁、第16頁、第17頁至第26頁）。
㈡、邱創城之繼承人除原告6 人（其中原告己○○、戊○○、庚○○○、丁○○為邱創城之婚生子女，原告乙○○、丙○○為邱創城所認領子女），尚有訴外人邱碧惠、邱瓊英、邱淑釧、邱真珠（以上4 人為均為邱創城之婚生子女）、配偶邱月裡（於90年11月23日去世，原告己○○、戊○○、庚○○○、丁○○及訴外人邱碧惠、邱瓊英、邱淑釧、邱真珠為其繼承人），及訴外人邱谷峰、邱玲華、邱彥堯3 人（為被告甲○○所生，均經邱創城所認領），有戶籍謄本、遺產稅繳清證明（本院卷一第26頁、第27頁、第28頁、第106 頁至第
116 頁）。
㈢、被告甲○○為邱創城之同居人，並無工作為家庭主婦，所生邱谷峰、邱玲華、邱彥堯3 名子女均經邱創城所認領（本院卷二第21頁、第54頁）。
㈣、邱創城因擔任頂堡公司及統年公司向第一商業銀行大同分行借款之連帶保證人，於84年3 月間曾遭第一商業銀行大同分行來函催告清償借款，履行連帶保證責任（本院卷一第51頁至第52頁）。
㈤、邱創城與被告間就附表所示不動產，於84年3 月15日簽訂土地建築改良物抵押權設定契約，就附表所示之不動產設定本金最高限額2,000 萬元之抵押權，於84年4 月1 日完成登記（本院卷一第74頁至第86頁）。
㈥、邱創城於85年2 月20日存入1,000 萬元於亞洲信託投資股份公司（下稱亞洲信託公司），於85年11月22日解約，其中
300 萬元匯入彰化銀行晴光辦事處00000000000000號帳戶內，利息46萬6,308 元開立華銀城東105529帳戶0000000 號支票，700 萬元續存9 個月期，於86年8 月20日到期後同利息29萬6,616 元及增加款20萬3,384 元共750 萬元轉存邱玲華、邱彥堯及邱谷峰名下各250 萬元（本院卷一第149 頁至第
156 頁）。
㈦、邱創城於83年至84年間彰化商業銀行定期存款有2,500 萬元，85年間彰化商業銀行定期存款有3,500 萬元，存摺影本（本院卷一第196 頁至第199 頁）。
㈧、邱創城提供如附表所示不動產為彰化商業銀行設定之2,400萬元之第一順位最高限額抵押權，該分行表示僅留存87年1月1 日起迄今之電腦紀錄，自87年迄今並無債權存在（本院卷一173 頁）。
㈨、被告於86年1月25日自彰化商業銀行晴光分行0000000000000
0 帳戶提領450 萬元，邱創城當日連同自己帳戶00000000000000內之款項1,326 萬1,932.7 元，以轉帳方式向彰化銀行晴光分行申請2 張支票，金額分別為1,195 萬6,174.7 元、
580 萬5,758 元（本院卷一第159 頁至第162 頁）。
㈩、被告彰化商業銀行晴光分行00000000000000帳戶於85年5月9日提領14萬元、連同邱創城、邱月裡之110 萬元、14萬元，共138 萬元係存入彰化銀行晴光分行邱創城0000000000支票存款帳戶內。86年6 月30日存入面額93萬3,000 元之支票係由邱創城所開立（本院卷二第36頁至第39頁）。
四、爭執事項：
㈠、系爭抵押權之設定是否為通謀虛偽意思表示？
㈡、被告對於邱創城是否有系爭抵押權所擔保之債權存在？
五、本院得心證之理由：按民法第87條規定「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。」次按，第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號判例參照。
㈠、邱創城與被告間就如附表所示之不動產所設定系爭抵押權是否出於通謀虛偽意思表示？
1.原告之父邱創城擔任頂堡公司、統年公司之連帶保證人，而第一銀行大同分行於84年3 月1 日發函給邱創城要求履行連帶保證責任，而邱創城並無清償之意，此觀邱創城於臺灣臺北地方法院84年度訴重訴字第617 號、616 號等案件，均以連帶保證人並非伊簽名等詞置辯，邱創城有意規避保證責任之情即明。本件設定系爭抵押權之時間係在第一商業銀行大同分行發函予邱創城，請求履行連帶保證責任後，而於在本院執行處84年5 月12日執行查封系爭房地前（本院卷一第12頁），被告自承係原告之父邱創城係遭第一商業銀行大同分行催討，因而設定系爭抵押權予伊，且設定當時，其2 人也未有任何借貸行為。
2.邱創城資產不僅有價值數億以上之不動產及股票，有遺產稅繳清證明書可證（本院卷一第28至第29頁）；存款部分，其於83年3 月起至84年10月間在彰化銀行之定期存款即有2,50
0 萬元，於85年間在彰化銀行之定期存款則達3,500 萬元，另在亞洲信託公司尚有定期存款1,000 萬元( 本院卷一第14
9 頁) 。邱創城所營保麗塑膠股份有限公司於86年2 月尚在彰化銀行有定期存款1,000 萬元（本院卷一第200 頁），從83年至85年，邱創城定存現金大幅增加，而被告與邱創城資力相去甚遠，且被告也自承其生活所需，向為邱創城所供，則原告邱創城斷無可能於84年3 月預為將來向被告借款而設定系爭抵押權予被告。足見邱創城現金資力、財力充沛，且有充裕現金足資周轉，無需向被告借貸。
3.邱創城於亞洲信託公司定期存款於85年11月22日解約，其中
300 萬元匯入彰化銀行睛光辦事處，另餘700 萬元仍續存9個月。邱創城於86年1 月25日向彰化銀行換取台支1,776萬1,932.7 元，自有現金資力充足，實無向被告借貸450 萬元之必要。
4.附表所示之不動產設定給彰化商業銀行最高限額2,400 萬元之第一順位抵押權，然而於87年迄今均無任何債權存在，顯然在87年前邱創城資金充裕，其若有資金需求，大可向第一順位抵押權之彰化商業銀行借貸，何必辦理第二順位之抵押權再向被告借貸。
5.基上足認，邱創城與被告間就如附表所示之不動產所設定之系爭抵押權為通謀虛偽意思表示。
㈡、被告對邱創城是否有系爭抵押權所擔保之債權存在？
1.被告於86年1 月25日曾提領450 萬元，業如不爭執事項㈨所述，惟金錢交付之原因頗多，非必為消費借貸關係，況被告與邱創城為長期同居關係，且經濟上長期性依賴邱創城，其帳戶交由邱創城使用亦不無可能，查，邱創城曾於86年3 月10日匯入被告名下同一帳戶200 萬元( 本院卷一第131 頁)，其中70萬元於86年3 月15日用以支付原告之父邱創城所興建臺中大樓水電工程款，為被告所自承，明顯可知被告名下系爭帳戶，乃原告之父邱創城所使用，否則焉有劃蛇添足，先匯入被告名下系爭帳戶，再行支出之必要。且邱創城於86年8 月20日尚贈款予被告之子邱谷峰、邱玲華、邱彥堯各25
0 萬元，合計高達750 萬元，如不爭執事項㈥所述，若邱創城果真尚積欠被告450 萬元，焉有不先清償欠款而一反常態大量贈款予被告子女邱谷峰、邱玲華、邱彥堯之理。
2.依據彰化商業銀行晴光分行提供交易明細傳票可知，被告名下0000000000帳戶、邱月裡名下之0000000000帳戶均與邱創城於同分行所設之0000000000號帳戶均為同一提款密碼，且取款憑條上字跡接近，顯然為邱創城使用。被告名下帳戶內多筆款項均是轉帳回存邱創城同一銀行之活儲帳戶（本院卷二第40頁至第50頁），而依據邱創城當時之資力實無必要借貸14萬元、10萬元等小數額，又86年6 月30日存入面額93萬3,000 元之支票，係由彰化銀行晴光分行邱創城所開立，因此可知被告該帳戶均為邱創城使用，帳戶內款項應為邱創城所有，是被告以該帳戶曾提領450 萬元，由邱創城連同自己款項匯款至第一銀行等情，不足以證明確有借貸關係。
3.被告提出民事確定判決佐證邱創城確實曾向蔡土城借貸等情，然查，前開案件中，蔡土城除提出電匯證明外，並提出多位證人出具之證明書及證人到庭證述等，與本件情形並不相當，故不足為被告有利之認定。
4.基上足認被告與邱創城間並無任何債權存在。
㈢、按「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」民法第
113 條、第767 條分別定有明文。次按，「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之。第820 條、第821 條及第826 之1 規定，於公同共有準用之。公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。」民法第821 條、第828 條規定甚明。本件被告與邱創城就附表所示之不動產設定抵押權登記等，既為通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條規定為無效，是被告為登記為抵押權人當屬侵害原告等繼承人之權利，而依據民法第828 條第2 項準用同法第821條之規定，則原告得為全體繼承人之利益，依據民法第767條規定請求就附表所示之不動產於84年3 月31日經臺北市建成地政事務所以大同字第2912號收件，由臺北市建成地政事務所於84年4 月1 日所為本金最高限額2,000 萬抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論列之必要，附此敘明。
七、本院依職權定本件訴訟費用額為18萬8,000 元，應由被告負擔。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第87條第1項。中 華 民 國 99 年 10 月 25 日
民事第二庭 法 官 絲鈺雲以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 99 年 10 月 27 日
書記官 林玫熹附表：
1.土地：臺北市○○區○○段二小段三九一地號，面積82平方公尺，權利範圍全部。
2.建物：臺北市○○區○○段二小段662 建號，門牌號碼為臺北市○○○路○○○ 號，權利範圍為全部。