臺灣士林地方法院民事判決 100年度簡上字第168號
100年簡抗字字第14號上 訴 人 宋靝屹被上訴人 楊庭安訴訟代理人 何石城上列當事人間請求確認租賃關係不存在等事件，上訴人對於中華民國100 年7 月28日本院內湖簡易庭99年度湖簡字第971 號第一審判決提起上訴，並請求就假執行部分先為辯論，本院於100 年12月29日就此部分言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人關於假執行部分之上訴駁回。
事實及理由
一、按對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，觀諸民事訴訟法第436 條之1 第1 項規定自明。次按訴訟當事人於第一審判決後，如對假執行之宣示有所不服，衹得於提起第二審上訴時，聲請法院先就應否假執行之部分辯論及裁判（最高法院19年上字第525 號判例參照）。是於不服簡易程序第一審判決中關於假執行之宣示時，應提起上訴加以救濟，而非以抗告為之。查本件上訴人對於原審判決宣告假執行之部分，提起抗告，由本院100 年度簡抗字第14號受理，經本院行使闡明權後，抗告人即上訴人稱該抗告之真意是對於原判決假執行之部分請求先為辯論及裁判，本院自應就此為先為辯論及裁判，先予敘明。
二、上訴人主張：原審判決命上訴人將坐落台北市○○區○○路一段二八五巷六九弄五八號地下層未登記部分面積三三點二八平方公尺，即台北市○○區○○段一小段6339建號之房屋（下稱系爭房屋），遷讓返還與被上訴人，依職權宣告假執行，另依上訴人之聲請，命上訴人以新臺幣（下同）16萬元為被上訴人預供擔保後，得免假執行。原審為不利於伊之判決，伊已提起上訴，關於原審判決所命上訴人供擔保免為假執行之金額，未依被上訴人就系爭房屋之所有權僅有5%計算，致上訴人所供擔保之金額有過高之情形；另擁有95% 的權利人並未在本件一審起訴，被上訴人不適格獲取利益，本件應以16萬的5%裁定擔保金；再上訴人亦已取得重要事證以足確實本租約是存在的，有刑事審理庭證人結文可證明（借據是遭變造加工的），原審未予詳查遽為准許被上訴人之聲請，尚有未逮之處。為此，爰聲請就假執行部分先為辯論裁判等語。並聲明：原判決關於上訴人供擔保16萬元免為假執行之裁判廢棄，請准宣告上訴人供擔保8 千元後得免為假執行。
三、被上訴人則以：被上訴人就系爭增建物仍有全部之權利，且縱使被上訴人為共有人，依民法第821 條之規定，仍能就共有物之全部本於所有權為請求，故上訴人應就共有物之全部供擔保免為假執行等語，資為抗辯，聲明：上訴駁回。並提出何秈芮聲明系爭房屋之所有權仍屬被上訴人所有，並未將所有權移轉予伊等語之聲明書一紙為證。
四、按就第427 條第1 項訴訟所為被告敗訴之判決，應依職權宣告假執行。又，法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。民事訴訟法第389 條第1 項第3 款、第392 條第2 項分別定有明文。本件被上訴人依民法第767 條請求上訴人遷讓返還系爭房屋與被上訴人，訴訟標的價額未逾50萬元，核屬民事訴訟法第427 條第1項所定之情形，是原審就上訴人敗訴部分，分別依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款、第392 條第2 項之規定，依職權為假執行之宣告，並准上訴人預供擔保免為假執行之宣告，於法均相合，合先敘明。另，第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第455 條定有明文。又前開規定準用於簡易程序之上訴程序，亦為民事訴訟法第436 條之1 第3 項所明定。是上訴人請求先就本件原判決關於假執行宣告部分，先為辯論及裁判，並無不合，自應就此予准許。
五、次按各共有人對於第三人得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第821 條定有明文。對於無權占有侵害共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，司法院二十八年院字第一九五○號，最高法院二十八年度上字第二三六一號判例參照。是共有人中之一人，無論其應有部分及面積如何，依法均得為共有人全體就共有物全部提起返還之訴。準此，於所有人或共有人依民法第767 條或第821 條，本於所有權或共有權起訴請求返還所有物或請求回復共有物者，因此項請求不若金錢請求之可分，而屬於給付不可分者，故無法依各共有人按其應有部分請求返還，是法院核定此類返還所有物或共有物之訴訟標的價額時，慣以所有物或共有物全部之價額為準，而不依共有人之應有部分為準。上訴人主張被上訴人所有權僅有5%，擔保金額應是全部建物價額之5%才是云云，尚有誤會。從而，原審依被上訴人承受系爭增建部分（第6339建號）之承受價格16萬元酌定擔保金額，尚無不合。至於上訴人稱有95% 權利之人並未一併起訴，被上訴人不適格；系爭房屋確實有租約存在，借據是經變造各節，核此係本案請求（即遷讓房屋給被上訴人）是否有理之問題，與假執行擔保金額是否妥適無涉，自庸於此審究，附此敘明。
六、綜上，上訴人所辯各情，容有誤會，洵不足採。原判決依職權宣告假執行，並依上訴人之聲請，參以共有物全部價額酌定相當擔保金額予以免為假執行，核無不合。上訴人聲請將原判決關於假執行之宣告廢棄，並就此部分請求以8 千元供擔保免為假執行，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件假執行部分之上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第455 條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 陳麗芬
法 官 孫曉青法 官 俞慧君以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
書記官 蔡岳霖