臺灣士林地方法院民事判決 一○○年度簡上字第一七二號上訴人即附帶被上訴人 藍秀梅訴訟代理人 朱昭勳律師
藍國松被上訴人即附帶上訴人 講義堂股份有限公司兼法定代理人 林獻章共 同訴訟代理人 胡中瑋律師
幸秋妙律師嚴裕欽律師上 一 人複 代理 人 蘇碧櫻上列當事人間請求拆牆還地事件，上訴人對於中華民國一百年八月十一日本院士林簡易庭九十九年度士簡字第一二八八號第一審判決提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴，本院於一百年一月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴主張：被上訴人講義堂股份有限公司（下稱講義堂公司）於民國八十一年八月十一日因買賣而取得臺北市○○區○○段三小段七十一地號土地（下稱系爭七十一地號土地）之所有權全部，嗣被上訴人講義堂公司將系爭七十一地號土地全部出售被上訴人林獻章，並於九十九年四月二十七日辦理所有權移轉登記完竣；上訴人則為相鄰系爭七十一地號之同小段六十四地號土地（下稱系爭六十四地號土地）及其上門牌號碼臺北市○○區○○路二段四二一巷三十一弄十號建物（下稱系爭十號建物）之所有權人。被上訴人於九十八年間，向臺北市士林地政事務所（下稱士林地政事務所）申請鑑定系爭七十一地號土地與同小段七十二地號土地界址，依士林地政事務所同年九月十六日複丈結果，發現上訴人所有坐落系爭六十四地號土地之圍牆（下稱系爭圍牆），無權占有被上訴人所有系爭七十一地號土地約八點一一二五平方公尺〔梯型面積計算式：（0.3 ＋0.8 ）×14.75 ÷2 ＝8.1125〕，被上訴人乃於同年十二月十五日委請律師寄發存證信函，請上訴人於十日內自行拆除其無權占有系爭七十一地號土地部分之圍牆，上訴人竟置之不理，被上訴人林獻章自得依民法第七百六十七條第一項前段、中段規定，訴請上訴人將系爭圍牆無權占有系爭七十一地號土地如附圖（即士林地政事務所一百年三月二十五日複丈成果圖）所示Ａ部分拆除，將該部分土地騰空返還被上訴人林獻章。又上訴人無權占用被上訴人講義堂公司及林獻章二人前後所有系爭七十一地號土地如附圖所示Ａ部分作為圍牆使用，顯無法律上之原因，而依社會通念上訴人因此消極減免其應支付使用被上訴人所有系爭七十一地號土地如附圖所示Ａ部分之代價，而因此受有利益，上訴人所受利益為獲得相當於租金之利益，並致被上訴人受有相當於租金之損害，上訴人自應返還其利益。故被上訴人二人依法自得請求上訴人給付相當於租金之不當得利，爰依民法第一百七十九條規定，請求上訴人給付被上訴人講義堂公司自九十四年八月三日（即被上訴人提起本件訴訟日九十九年八月二日回溯五年）起算至九十九年四月二十六日止，共四年八月又二十四日，依系爭七十一地號土地申報地價之年息百分之十計算相當於租金之不當得利四萬九千五百零八元（計算式：10,465×4 ＋872 ×8 ＋28×24＝49,508）；給付被上訴人林獻章自九十九年四月二十七日起算至九十九年八月二日止，共三月又六日，依系爭七十一地號土地申報地價年息百分之十計算相當於租金之不當得利二千七百八十四元（計算式：872 ×3 ＋28×6 ＝2,784 ），及自起訴狀繕本送達翌日（即九十九年八月十一日）起至返還系爭圍牆所占有系爭七十一地號土地如附圖所示Ａ部分之日止，按月於每月末日給付上訴人林獻章八百七十二元，暨自每期清償期屆至之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
二、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）則以：㈠徒憑士林地政事務所九十八年九月十六日複丈成果圖，不足
以證明系爭圍牆越界占用系爭七十一地號土地，且被上訴人所寄發存證信函附圖所繪紅色部分，係被上訴人自行繪製，未經地政機關測量鑑界，且自該圖紅色部分繪製之基準點位置比對，即可知該紅色部分繪製顯然誇大不實，與實際現場情形差距甚大，無從認定系爭圍牆確有越界占用系爭七十一地號土地之情事。
㈡系爭圍牆與系爭圍牆內砌石護坡及排水溝，係於五十八年間
即由當時建商建築而成，迄今均未經更動。而系爭七十一地號土地於七十五年間與鄰地有地界糾紛，經臺北市政府地政處土地開發總隊（下稱土地開發總隊）重測後協調以圍牆下坡坎為界，此雖非與系爭六十四地號土地之糾紛，然測量過程中亦未發現系爭圍牆有何越界情事。嗣系爭七十一地號土地又分於七十八年八月十七日、八十年六月二十八日、九十五年二月十五日、九十八年九月十六日經士林地政事務所複丈，亦可證系爭七十一、六十四地號土地間界址從未有何變動。上訴人復再申請複丈系爭六十四地號土地，經士林地政事務所於九十八年十一月十六日複丈後，仍未發現系爭圍牆有何越界情事，足證被上訴人指稱系爭圍牆越界占用系爭七十一地號土地一節，並非事實。
㈢縱系爭圍牆有越界情事，然被上訴人訴請返還遭越界占用部
分土地，係坐落臺北市○○區○○路二段四二一巷，而臺北市○○區○○路二段四二一巷巷道及其內之巷弄（下稱系爭巷弄）自五十九年起即供公眾使用通行，迄今已逾四十年，早已成立公用地役關係而屬既成道路，並經本院以八十四年度訴字第三十六號民事判決確認。換言之，被上訴人講義堂公司、林獻章先後於八十一年、九十九年間取得系爭七十一地號土地所有權時，系爭巷弄早已成為既成道路供公眾使用通行，被上訴人之所有權係受限制而無法為排他之使用，被上訴人自始即未取得對系爭巷弄之合法占有權限，則不論何人占用系爭巷弄，對被上訴人亦無損害可言，顯不符民法第一百七十九條所稱「致受損害」之構成要件，被上訴人竟訴請上訴人返還不當得利，殊屬於法無據。
㈣被上訴人雖一再爭執本院八十四年度訴字第三十六號民事判
決之效力，然被上訴人講義堂公司既主張於八十一年八月十一日取得系爭七十一地號土地所有權，而斯時系爭巷弄早已屬既成道路供公眾使用通行，且於本院八十四年度訴字第三十六號及臺灣高等法院八十五年度重上字第三九四號民事事件審理期間，被上訴人講義堂公司均係系爭七十一地號土地所有權人，僅依法選定其他當事人後脫離訴訟而已，故依民事訴訟法第四百零一條第二項規定，被上訴人講義堂公司自應為該判決之既判力效力所及，至被上訴人林獻章則同時係講義堂公司之法定代理人，自始即代表被上訴人講義堂公司參與上開民事訴訟，其對於該訴訟經過始末及判決結果應知之甚詳，且其嗣後受讓為系爭七十一地號土地之所有權人，依民事訴訟法第四百零一條第一項規定，亦應受上開確定判決既判力效力所及。
㈤系爭巷弄面臨系爭六十四地號一側部分（即系爭圍牆內側）
，係一高約數公尺之坡壁，該坡壁上所砌設之駁坎、護坡、排水溝及圍牆，均係訴外人即建商駱春輝、陳凌雲於五十七、五十八年間興建兩造所居住社區房屋時，依當時法令一併興建完成，且經當時之陽明山管理局審查通過後核發建築執照，此觀被證一前陽明山管理局人員呈報：「本案係申請二層洋式住宅計貳拾肆座，該區域已‧‧‧整地護坡，前元月二十三日局長親勘核准，該座之上段及右側未超出小山（局長指示）是否准予興建」、「查該處確已完成砌石護坡及施設排水涵管‧‧‧無妨礙」等語，最後並經審查准予興建，足證系爭六十四、七十一地號土地交界處之圍牆、護坡、駁坎、排水溝等設施，均係為維護系爭巷弄之道路免於坍方或水土流失所設置之公共設施，倘若依被上訴人之請求拆除系爭圍牆，恐影響上開整體公共設施之完整，致水土保持出現漏洞，並將造成上訴人乃至於社區全體住戶難以回復之損害，被上訴人顯係以損害上訴人為主要目的而提起本件訴訟，即有權利濫用之情事。
㈥上訴人否認士林地政事務所一百年四月十一日以北市士地二
字第一○○三○六六一五○○號函檢送一百年三月二十五日複丈成果圖之正確性。按「相鄰土地間之界標，土地所有權人或管理人應會同鄰地所有權人或管理人埋設之。」界標管理辦法第八條定有明文。查士林地政事務所係依據現場塑膠界標為基準實施測量，惟該塑膠界標係被上訴人於九十八年九月十六日申請士林地政事務所複丈時，依被上訴人單方意見所立，立界標時並未通知上訴人到場，已違反上開界標管理辦法第八條規定，故該塑膠界標之埋設若有誤差，即已損及上訴人之權益。經上訴人向土地開發總隊查詢系爭六十四地號土地相關地籍圖資料，始知系爭六十四地號土地現有地籍圖資料與七十五年間地籍圖重測前之舊圖存有些許誤差，亦即七十五年間實施地籍圖重測時，因人為套繪錯誤，導致系爭六十四地號土地南側部分界線發生偏移，蓋六十二年間建商駱春輝、陳凌雲興建完工兩造所在社區房屋時，係以現有房屋圍牆作為土地分割之界線，而土地開發總隊於七十五年重測時所套繪土地界線即已偏離現有房屋圍牆。嗣士林地政事務所於九十八年九月十六日依被上訴人申請埋設塑膠界標時，仍依七十五年後錯誤之地籍圖資料埋設界標，且未依法通知上訴人會同到場指界或表示意見，已使上訴人權益受有損害。因此，士林地政事務所測量成果圖係依據錯誤之地籍圖資及位置錯誤之界標所繪製，其測量成果自屬錯誤。
㈦系爭六十四地號土地、同小段六十五地號土地（即重測前之
臺北市○○區○○段外雙溪小段五十四之四十、五十四之四十七地號土地），於六十二年上訴人住家及系爭圍牆完工時，即以系爭圍牆為界分割，可證系爭圍牆自始即為系爭六十
四、七十一地號土地間之地籍界線。士林地政事務所一百年三月二十五日土地複丈成果圖所繪系爭六十四、七十一地號土地間之地籍線，係於系爭圍牆西側部分內縮，反而造成系爭圍牆東側延伸之其他地號土地地籍線向外擴張，受影響土地包含同小段六十三、六十二、五十二等地號土地，足證士林地政事務所套繪之地籍圖資料確有誤差，上開複丈成果圖測量結果顯有錯誤等語，資為抗辯。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應將坐落系爭七十一地號土地上，如附圖Ａ部分面積二點六七平方公尺之圍牆拆除，並將土地騰空返還被上訴人林獻章；㈡上訴人應給付被上訴人講義堂公司六千五百十九元及自九十九年八月十一日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息；㈢上訴人應給付被上訴人林獻章三百七十元及自九十九年八月十一日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息；㈣上訴人應自九十九年八月十一日起至返還㈠所示土地之日止，按月於每月末日給付被上訴人林獻章一百十五元，如有遲延給付，並應給付自每期清償期屆至之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，並依職權宣告假執行，另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴。被上訴人則就其敗訴部分提起附帶上訴，並聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，上訴人應再將坐落系爭七十一地號土地如原審原證六士林地政事務所土地複丈成果圖所示標示一至標示二間之圍牆（面積約五點四四二五平方公尺）拆除，並將前揭占用之土地返還被上訴人；且上訴人應再各給付被上訴人講義堂公司、林獻章一萬三千二百九十六元、七百五十元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；另自起訴狀繕本送達翌日起至返還前項土地之日止，按月於每月末日再給付被上訴人林獻章二百三十四元，暨自每期清償期屆至之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。又被上訴人其餘原審敗訴部分，未據被上訴人聲明上訴，已告確定。
四、上訴人上訴意旨略以：㈠系爭圍牆係建商興建社區當初，為明確劃分系爭六十四、七
十一地號土地所興建，並與下方坡崁相連不可分，上訴人買受系爭建物及系爭六十四地號土地時承受系爭圍牆，上訴人自始即無以興建系爭圍牆占有系爭七十一地號土地之故意。又系爭圍牆既屬系爭六十四、七十一地號土地之分界線，如同相鄰房屋之共同壁，應係兩造共有而為共同使用，系爭圍牆並非上訴人所有。
㈡系爭社區建物自六十二年建商興建竣工之際，系爭圍牆即已
存在，迄今均無任何改建，系爭六十四地號土地之現有地籍圖與七十五年地籍圖重測前之舊圖存有誤差，亦即七十五年實施地籍圖重測時，因人為套繪依據舊圖移繪錯誤，導致系爭六十四地號土地南側分界線發生偏移，使系爭圍牆西側部分內縮造成圍牆東側延伸，以致其他地號之地籍線向外伸展影響及於同段六十三、六十二、五十二地號土地，是以士林地政事務所一百年三月二十五日土地複丈成果圖所指系爭圍牆占有系爭七十一地號土地二點六七平方公尺，顯有錯誤。㈢系爭圍牆旁之系爭七十一地號土地係供通行之六米道路，為
防止人車跌落坡崁下方，造成人員傷亡、財產損失，自有設置圍牆坡崁之必要。
㈣系爭圍牆之設置既在保障人車通行安全，系爭圍牆旁之系爭
七十一地號土地又係供公眾通行之六米道路，被上訴人林獻章所居住之門牌號碼臺北市○○區○○路二段四二一巷三十一弄九號建物（下稱系爭九號建物）在左邊內側，系爭圍牆則在右邊外側與系爭六十四地號土地之分界線上，實與被上訴人林獻章日常生活、出入通行毫不相涉，如將系爭圍牆拆除，不但對被上訴人林獻章無任何利益，反有礙通行安全，且係以損害上訴人為主要目的，要屬權利濫用等語。
五、被上訴人附帶上訴意旨略以：士林地政事務所一百年三月二十五日土地複丈成果圖，並無說明系爭圍牆越界占有系爭七十一地號土地之長、寬、高等數據為何，如何計算占有面積，將來如何據以強制執行？原審徒憑該土地複丈成果圖認定上訴人僅占有被上訴人土地面積為二點六七平方公尺，並據以計算相當於租金之不當得利，自有未當。
六、兩造不爭執之事項：被上訴人講義堂公司於八十一年八月十一日因買賣而取得系爭七十一地號土地之所有權全部，嗣被上訴人講義堂公司將系爭七十一地號土地全部出售被上訴人林獻章，並於九十九年四月二十七日辦理所有權移轉登記完竣，系爭九號建物坐落於系爭七十一地號土地，亦為被上訴人林獻章所有；上訴人則為相鄰系爭六十四地號土地及其上系爭十號建物之所有權人，為兩造所不爭執，並有系爭七十一地號土地所有權狀、異動索引、系爭六十四號土地登記謄本在卷可稽（見原審卷㈠第十五頁、第十九頁、第十六頁至第十八頁、第二十頁），自堪信為真實。
七、得心證之理由：被上訴人講義堂公司、林獻章主張渠等先後為系爭七十一地號土地之所有權人，上訴人所有之系爭圍牆無權占有系爭七十一號土地如附圖所示Ａ部分，面積約八點一一二五平方公尺〔梯型面積計算式：（0.3 ＋0.8 ）×14.75 ÷2 ＝8.1125〕，上訴人自應將之拆除，將土地騰空返還被上訴人林獻章，並給付被上訴人相當於租金之不當得利等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠上訴人是否無權占有系爭七十一號土地如附圖所示Ａ部分？㈡被上訴人林獻章得否請求上訴人拆除系爭圍牆占有系爭七十一號土地如附圖所示Ａ部分，並騰空返還該部分土地？㈢被上訴人得否請求上訴人給付相當於租金之不當得利？又其金額若干？㈣被上訴人以系爭圍牆無權占有系爭七十一地號土地如附圖所示Ａ部分面積應為八點一一二五平方公尺，並應依此面積以法定地價年息百分之五計算相當於租金之不當得利，據此提起附帶上訴，有無理由？茲論述如后：
㈠上訴人是否無權占有系爭七十一號土地如附圖所示Ａ部分？
⒈按對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第九百四
十條定有明文。所謂對於物有事實上管領之力，如對於物已有確定及繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，均可謂對於物已有事實上之管領力（最高法院九十五年度臺上字第一一二四號判決參照）。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院八十五年度臺上字第一一二○號判決參照）。
⒉系爭七十一地號土地及其上系爭九號建物、系爭六十四地
號土地及其上系爭十號建物現分為被上訴人林獻章、上訴人所有，為兩造所不爭執，已如前述。系爭七十一地號土地為坡地，北側相鄰系爭六十四地號土地，系爭圍牆位於系爭十號建物右側庭院外圍之排水溝外側、與路面齊高之坡崁上方，並與系爭九號建物正門處間隔六米寬之道路等情，業經原審赴現場履勘明確，製有勘驗筆錄，並有現場彩色照片附卷足憑（見原審卷㈠第八十三頁至第八十五頁、第七十六頁至第七十八頁、本院卷第八十七頁至第八十八頁）。經原審囑託囑託士林地政事務所測量結果，系爭圍牆占有系爭七十一地號土地如附圖所示Ａ部分，面積二點六七平方公尺，有士林地政事務所一百年四月十一日北市士地二字第一○○三○六六一五○○號函檢送之一百年三月二十五日複丈成果圖在卷可佐（見原審卷㈠第一四九頁至第一五○頁）。由上可知，系爭圍牆圈圍系爭十號建物及其庭院，對外與道路區隔，對內則呈封閉狀態，他人不能任意出入，系爭圍牆所坐落系爭七十一地號土地如附圖所示Ａ部分，顯然僅屬上訴人所能支配，足見系爭七十一地號土地如附圖所示Ａ部分，確為上訴人所占有。又系爭圍牆既係作為區隔系爭十號建物及其附連庭院與庭院排水溝外之道路之用，堪認系爭圍牆使用上已與系爭十號建物成為一整體，而不具使用上之獨立性，是無論系爭圍牆為何人所興建，其事實上處分權應隨同系爭十號建物所有權移轉而歸屬上訴人，上訴人復未證明其占有使用系爭七十一號土地如附圖所示Ａ部分具有合法權源，自屬無權占有。
㈡被上訴人林獻章得否請求上訴人拆除系爭圍牆占有系爭七十
一號土地如附圖所示Ａ部分，並騰空返還該部分土地？⒈上訴人雖辯稱：系爭圍牆屬系爭六十四、七十一地號土地
之分界線，自六十二年建商興建社區建物竣工之際即已存在，迄今均無任何變動，系爭六十四地號土地於七十五年辦理地籍圖重測時，因人為套繪依據舊圖移繪錯誤，導致系爭六十四地號土地南側分界線發生偏移，士林地政事務所一百年三月二十五日土地複丈成果圖所指系爭圍牆占有系爭七十一地號土地二點六七平方公尺，顯有錯誤等語，並提出訴外人駱宏遠經本院公證處認證之聲明書為證（見本院卷第八十二頁至第八十五頁）。惟系爭圍牆是否興建於系爭六十四、七十一地號土地之地籍線，及系爭圍牆有無占有系爭七十一地號土地，自應以地政機關所為之土地登記及實際測量結果為準，並非以上訴人或駱宏遠之主觀認知為憑。況上訴人所指系爭六十四地號土地於七十五年辦理地籍圖重測時，因人為套繪依據舊圖移繪錯誤，導致系爭六十四地號土地南側分界線發生偏移一節，既未經法院以具形成訴訟性質之確認經界等民事訴訟之確定判決予以認定，自難徒憑上訴人及駱宏遠之個人己見，遽予反推係因系爭六十四地號土地南側分界線地籍重測時，人為套繪錯誤發生偏移，始導致士林地政事務所一百年三月二十五日土地複丈成果圖認定系爭圍牆占有系爭七十一地號土地二點六七平方公尺之結果。是上訴人聲明訊問證人駱宏遠，證明系爭圍牆為系爭六十四、七十一地號土地之分界線，且係自六十二年社區建物竣工之際即已存在，迄今均無任何更動，即無必要，附此敘明。
⒉上訴人固又辯稱：系爭圍牆之設置在保障人車通行安全，
且與被上訴人林獻章日常生活、出入通行毫不相涉，如將系爭圍牆拆除，不但對被上訴人林獻章無任何利益，反有礙通行之安全，且係以損害上訴人為主要目的，自屬權利濫用等語。然按民法第一百四十八條規定，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。該所稱權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院九十六年度臺上字第一五二六號判決參照）。又所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院八十六年度臺再字第六十四號判決參照）。上訴人以其具有事實上處分權之系爭圍牆區隔系爭十號建物及其附連庭院與其外道路之範圍，而無權占有系爭七十一號土地如附圖所示Ａ部分，前已認定，自屬侵害被上訴人林獻章之所有權。而被上訴人林獻章訴請拆除該無權占有部分，僅係以系爭圍牆上方鐵柵為界以下往道路側外凸面積二點六七平方公尺部分，並非圍牆整體，亦不含圍牆下方之坡崁，此據被上訴人林獻章之訴訟代理人當庭陳明（見本院卷第三十六頁反面），自無損系爭圍牆及系爭十號建物整體之經濟效用，亦無礙人車通行之公共利益。況縱認系爭圍牆可防止人車墜落坡崁下方，但此同時亦在維護上訴人所有系爭十號建物及其附連庭院之居家安全，上訴人如認仍有設置圍牆之必要，大可在其所有系爭六十四地號土地上建築，豈有強求被上訴人林獻章容忍其繼續無權占有系爭七十一地號土地如附圖所示Ａ部分之理？是被上訴人林獻章既係本於其所有權之正當行使，即不生違反誠信原則之問題，且被上訴人林獻章並無因行使回復所有物請求權之結果，自己利得極少，上訴人及國家社會所受之損失甚大，亦即並無損人不利己之情形，要無濫用權利之可言。
⒊是以，上訴人前揭所辯，均不足取，被上訴人林獻章請求
上訴人拆除系爭圍牆占有系爭七十一號土地如附圖所示Ａ部分，並將該部分土地騰空返還被上訴人，尚非無據。㈢被上訴人得否請求上訴人給付相當於租金之不當得利？又其
金額若干？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益；不當得利之受領人應返還之利益，依其利益之性質不能返還，應償還其價額，民法第一百七十九條、第一百八十一條但書亦分別定有明文。上訴人無法律上之原因，占有系爭七十一地號土地如附圖所示Ａ部分，致被上訴人無法使用，因而受有損害，該「使用利益」依其性質不能返還，而無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，因此，被上訴人依不當得利之規定，請求上訴人給付被上訴人講義堂公司自九十四年八月三日（起訴前五年）至九十九年四月二十六日（所有權移轉登記日之前一日）止；給付被上訴人林獻章自九十九年四月二十七日（所有權移轉登記之日）起至上訴人返還系爭七十一地號土地如附圖所示Ａ部分之日止，按月給付被上訴人林獻章相當於土地租金之不當利得，自為法之所許。⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報
總價額年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項定有明文。此項規定於租用基地建築房屋準用之，同法第一百零五條亦有明文。而所謂土地價額係指法定地價而言，又為土地法施行法第二十五條所明定。另土地法第一百四十八條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價；而依平均地權條例第十六條前段雖規定，舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價（非公告現值）百分之八十為其申報地價。又所謂年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非一律依照申報價額年息百分之十計算之，尚須斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益及社會情感等情事而為決定。查被上訴人自承並未申報系爭七十一地號土地之地價，且系爭七十一地號土地自九十四年一月起之公告地價均為一萬二千九百元，此為兩造於原審所不爭執，並有系爭七十一地號公告地價及公告現值查詢表存卷可考（見原審卷㈠第二十九頁）。本院審酌系爭圍牆位於系爭十號建物所在山坡地社區內之末端，鄰近故宮博物院，附近商業不繁榮，經斟酌上訴人所占用系爭七十一地號土地範圍之地段環境、附近區域生活機能、上訴人利用占用系爭七十一號土地如附圖所示Ａ部分可取得之經濟價值等情形，認上訴人使用系爭七十一地號土地如附圖所示Ａ部分之對價，以法定地價年息百分之五計算為相當。
⒊第按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不
及一年之定期給付債權，其各期給付之請求權，因五年間不行使而消滅，民法第一百二十六條定有明文。又無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，該他人之返還利益請求權，仍應適用民法第一百二十六條租金短期消滅時效期間五年之規定（最高法院六十五年度第五次民庭庭推總會議決定㈡、六十六年度第七次民庭庭推總會議決議㈠、九十六年度臺上字第二六六○號判決參照）。被上訴人係於九十九年八月二日提起本件訴訟，關於返還不當得利部分，依上開說明，被上訴人講義堂公司請求自起訴時起往前回溯五年即自九十四年八月三日起至九十九年四月二十六日止相當於租金之不當得利，並無不合。是被上訴人講義堂公司於請求上訴人給付自起訴前五年即九十四年八月三日起至九十九年四月二十六日止相當於租金之不當得利六千五百十九元〔計算式：2.67×12,900×80 %×5%×（4＋267/365)＝6,519（元以下四捨五入）〕；被上訴人林獻章請求上訴人給付自九十九年四月二十七日起至九十九年八月二日止相當於租金之不當得利三百七十元〔計算式：2.67×12,900×80%×5%×98/365 ＝
370 （元以下四捨五入）〕，暨自起訴狀繕本送達翌日即九十九年八月十一日起至返還系爭七十一地號土地如附圖所示Ａ部分之日止，按月於每月末日給付被上訴人林獻章一百十五元〔計算式：2.67×12,900×80% ×5%÷12＝11
5 （元以下四捨五入）〕之範圍內，為有理由。⒋再按不當得利受領人，知無法律上之原因或其後知之者，
應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償，民法第一百八十二條第二項定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為同法第二百零三條所明定。查上訴人並非系爭七十一地號土地所有權人，亦未能舉證有何占用系爭七十一地號土地如附圖所示Ａ部分之合法權源，是上訴人至遲於九十九年八月十日收受起訴狀繕本送達時（見原審卷㈠第三十二頁送達回證），即已知悉占用系爭七十一地號土地無法律上原因受有利益之事實。是被上訴人講義堂公司請求上訴人返還自九十四年八月三日起至九十九年四月二十六日止相當於租金之不當得利六千五百十九元；被上訴人林獻章請求上訴人給付自九十九年四月二十七日起至九十九年八月二日止相當於租金之不當得利三百七十元，一併訴請給付自上訴人知悉無法律上原因、不當得利發生後之九十九年八月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；另被上訴人林獻章請求上訴人自九十九年八月十一日起至返還系爭七十一地號土地如附圖所示Ａ部分之日止，按月於每月末日給付一百十五元，如有遲延給付，並應給付自每期清償期屆至之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，亦屬有據。
㈣被上訴人以系爭圍牆無權占有系爭七十一地號土地如附圖所
示Ａ部分面積應為八點一一二五平方公尺，並應依此面積以法定地價年息百分之五計算相當於租金之不當得利，據此提起附帶上訴，有無理由？⒈被上訴人雖主張：系爭圍牆無權占有系爭七十一地號土地
約八點一一二五平方公尺〔梯型面積計算式：（0.3 ＋0.8） ×14.75 ÷2 ＝8.1125〕，士林地政事務所一百年三月二十五日土地複丈成果圖，並未說明系爭圍牆越界占有系爭七十一地號土地之長、寬、高等數據為何，原審徒憑該土地複丈成果圖認定上訴人僅占有系爭七十一地號土地面積二點六七平方公尺，並據此計算相當於不當得利租金之數額，均有未當等語。
⒉經原審函詢士林地政事務所一百年三月二十五日複丈成果
圖所示Ａ部分使用面積如何計算，與九十八年九月十六日複丈成果圖（即原審原證六）有何不同？士林地政事務所於一百年六月三十日以北市士地二字第一○○三一三二五五○○號函復略以：「本所一百年三月二十五日複丈成果圖係依貴院囑託測量圍牆位於至善段三小段七十一地號土地上之位置及面積，另本所九十八年九月十六日複丈成果圖係界址點位之測設（鑑界），故無法依該複丈成果圖計算出圍牆位於至善段三小段七十一地號土地上之面積」等語（見原審卷㈡第四十八頁）。再經本院函詢士林地政事務所一百年三月二十五日複丈成果圖所示Ａ部分使用面積之計算方式，士林地政事務所於一百年十一月二十五日以北市士地二字第一○○三二三七四三○○號函復略以：「本院一百年三月二十五日複丈成果圖係依貴院囑託測量現場圍牆位於至善路三小段七十一地號土地上之位置及面積，該地段地籍資料為圖解區，本所測量係依圖根點測繪，並以坐標讀取儀測繪面積，隨文檢送測量圖影本供參」等語（見本院卷第七十二頁）。而依地籍測量實施規則第一百五十一條、第一百五十七條規定：「計算面積之方法如下：一、數值法測量者：以界址點坐標計算之。二、圖解法測量者，以實量距離、圖上量距、坐標讀取儀或電子求積儀測算之。前項以實量距離及圖上量距計算面積，至少應由二人分別計算，並取其平均值」、「坐標讀取儀計算面積時，其面積較差應不得大於0.0003 M√F(M 為圖比例尺之分母，F 為以平方公尺為單位所計算之面積），並取其平均值。前項計算面積，於量取各界址點坐標時，每點連續二次，其較差不得超過圖上零點二公釐」，揆之上開函文檢附之測量圖，標示比例尺為五百分之一，第一次計算面積為二點七平方公尺，第二次計算面積為二點六四平方公尺，兩次平均面積為二點六七平方公尺，其面積較差尚在前揭地籍測量實施規則第一百五十七條所定容許誤差範圍內，其測量結果自屬正確。被上訴人徒以九十八年九月十六日複丈成果圖所揭示之距離，以自行丈量之長、寬、高，按等高梯形計算一百年三月二十五日複丈成果圖所示Ａ部分使用面積非等於二點六七平方公尺，即遽謂士林地政事務所按法定方式測量計算之面積有誤，並指摘原審據此計算上訴人應返還之系爭七十一地號土地面積及相當於不當得利租金之數額並非正確，殊無可採。是被上訴人聲請通知士林地政事務所實施鑑定之人，到場說明上開面積之計算方式，即無必要。
八、綜上所述，被上訴人依民法第七百六十七條第一項前段、中段，請求：㈠上訴人應將坐落系爭七十一地號土地上，如附圖Ａ部分面積二點六七平方公尺之圍牆拆除，並將該部分土地騰空返還被上訴人林獻章；㈡上訴人應給付被上訴人講義堂公司六千五百十九元及自九十九年八月十一日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息；㈢上訴人應給付被上訴人林獻章三百七十元及自九十九年八月十一日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息；㈣上訴人應自九十九年八月十一日起至返還㈠所示土地之日止，按月於每月末日給付被上訴人林獻章一百十五元，如有遲延給付，並應給付自每期清償期屆至之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，均屬有據；至逾此範圍之請求，則非正當，應予駁回。又就民事訴訟法第四百二十七條第一項適用簡易程序所為被告敗訴之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款定有明文。是原審於上開應予准許之範圍內判命被上訴人為一定行為及如數給付，並以本件上訴人勝訴部分，係就民事訴訟法第四百二十七第一項適用簡易程序所為被上訴人敗訴之判決，而依職權為假執行之宣告，另駁回上訴人請求超過上開應予准許範圍之部分，經核均無違誤。上訴人就其敗訴部分提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由；被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，請求上訴人應再將坐落系爭七十一地號土地如原審原證六士林地政事務所土地複丈成果圖所示標示一至標示二間之圍牆（面積約五點四四二五平方公尺）拆除，並將前揭占用之土地返還被上訴人；且上訴人應再各給付被上訴人講義堂公司、林獻章一萬三千二百九十六元、七百五十元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；另自起訴狀繕本送達翌日起至返還前項土地之日止，按月於每月末日再給付被上訴人林獻章二百三十四元，暨自每期清償期屆至之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦無理由，各應駁回其上訴及附帶上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及附帶上訴俱無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百四十四條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
臺灣士林地方法院民事第三庭
審判長法 官 王本源
法 官 李佳芳法 官 孫萍萍以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
書記官 劉晏瑄