臺灣士林地方法院民事判決 100年度保險字第4號原 告 姜虹如訴訟代理人 張文勝被 告 朝陽人壽保險股份有限公司法定代理人 栗志中訴訟代理人 巫文章
蔡宜臻楊宏鈞被 告 謝熹漪上列當事人間請求返還保險費事件，本院於民國101年2月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告朝陽人壽保險股份有限公司應給付原告新臺幣叁拾貳萬肆仟壹佰伍拾柒元及自民國一百年四月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用為新臺幣捌仟玖佰貳拾元，由被告朝陽人壽保險股份有限公司負擔五分之二，即新臺幣叁仟伍佰陸拾捌元；餘由原告負擔。被告朝陽人壽保險股份有限公司應賠償原告所預繳之訴訟費用新臺幣叁仟伍佰陸拾捌元。
本判決關於命被告朝陽人壽保險股份有限公司給付部分得假執行。但被告朝陽人壽保險股份有限公司如以新臺幣叁拾貳萬肆仟壹佰伍拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1 項第1 款、第2 項定有明文。本件原告於起訴時，僅以錯誤為由，表示撤銷與被告朝陽人壽保險股份有限公司（以下簡稱朝陽公司）間所簽訂編號Z000000000及Z000000000號保險契約（以下分別簡稱系爭編號Z000000000之保險及系爭編號Z000000000之保險，合稱系爭保險契約），故以不當得利法律關係請求返還保險費。且其固未於起訴狀內明白說明，但於民國100 年12月19日追加被告朝陽公司侵權行為僱用人責任（本院卷第300 頁），是其起訴狀內所述被告謝熹漪之過失致受損害，顯係以侵權行為法律關係向被告謝熹漪請求同額之損害賠償。嗣於100 年12月16日原告復以被告朝陽公司違反信託法第22條及民法第535 條之規定，就其受託或受任之事務未盡善良管理人之注意義務，依債務不履行法律關係，請求被告朝陽公司負賠償責任（本院卷第288 頁）。對於上開追加之訴訟標的法律關係，被告朝陽公司固未表示同意，但被告朝陽公司針對其承攬注意義務及業務員監督責任，均於民事答辯七、八狀（本院卷第301 至303 、321至327 頁）詳為辯解，是認被告朝陽公司已對追加部分之法律關係為言詞辯論，參照前揭規定意旨，原告之追加應視為已得被告朝陽公司之同意，其追加尚與法相合，應予准許，先此敘明。
二、承上所述，原告起訴時固僅以侵權行為法律關係，向被告謝熹漪請求損害賠償，但於100 年12月16日復對於被告謝熹漪追加未盡善良管理人注意義務之債務不履行損害賠償責任，被告謝熹漪並未表示同意，且該部分追加顯與侵權行為法律關係互異，將有礙及訴訟之終結，依法不予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）原告於96年8 月14日向被告朝陽公司投保而簽立系爭保險契約，係因被告朝陽公司所屬業務人員被告謝熹漪明知系爭保險契約為高風險投資型保單，與原告自93年間向被告朝陽公司所投保的儲蓄保險契約足以保本之契約性質不同，竟向原告詐稱：她所做的全部保單都是與之前原告所購買的保單相同，為滿期的儲蓄險，可領回的金額也都保證本金獲利的保險等語，致原告陷於錯誤，誤以為系爭保險契約為期滿可領回本金與利息之儲蓄型保險，而向被告朝陽公司投保，並依約繳交保險費。投保期間，原告雖收到系爭保險契約發生虧損之對帳單，但被告謝熹漪仍堅稱到期一定會回本等語，使原告相信而未向被告追討。迄99年
9 月間，原告向被告謝熹漪表示要領回保險金，被告謝熹漪僅表示會處理，事後卻避不見面，原告始知受騙。原告乃向被告朝陽公司表示撤銷其投保之意思表示，並請求返還所繳納之保險費共計新臺幣（下同）1,584,783 元，詎被告朝陽公司僅以原告係提前解約，而僅返還原告774,39
1 元，尚有810,392 元未返還原告，被告朝陽公司未返還之保險費部分顯無法律上原因，自應將尚未返還之保險費返還原告。又被告謝熹漪以詐欺方式侵害原告表意自由，致受上開保險費部分未返還之損失，自應負同額之損害賠償責任，且被告朝陽公司於被告謝熹漪執行職務不法侵害原告之權利時，為被告謝熹漪之僱用人，依法亦應負損害賠償責任。
（二）被告朝陽公司與原告所訂定系爭保險契約，內容本即有信託及委任之行為，被告朝陽公司依信託法第22條及民法第
535 條後段之規定，就受託或受任之事務應盡善良管理人注意義務，明知原告為家庭主婦，並無法承擔重大損失風險，於向原告招攬系爭保險契約當時，均未就保單內容及風險屬性為完整的說明，致原告受有損害，被告朝陽公司自應對損失負損害賠償責任。
（三）為此，基於不當得利、侵權行為、債務不履行法律關係，聲明請求：被告應連帶給付原告810,392 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。
二、被告謝熹漪則以：並未對原告講過「保證回本」，且於招攬時，已用投資報酬之試算表向原告說明，原告於95年投保以後，有做過投資標的轉換至少三次以上，原告對於其所買受的保險屬投資型保險，應該知情等語資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。
三、被告朝陽公司則以：首先，原告自93年9 月6 日起與被告朝陽公司締結過6 次保險契約，除系爭保險契約外，其中於95年5 月16日向被告朝陽公司所投保「興農超值人生變額萬能壽險」（保單編號：Z000000000，以下簡稱編號Z000000000之保險）、95年5 月23日投保之「興農超值人生變額萬能壽險」（保單號碼：Z0 000000 00，以下簡稱編號Z000000000之保險），亦均屬投資型保險，而編號Z000000000之保險原告尚月繳保費6,000 元，迄今仍每月定期定額繳費中；編號Z000000000之保險繳交保險費1,000,000 元，分別於96年8月17日部分解約提領280,08 8元，及96年9 月21日全部解約提領984,783 元，解約金合計1,264,871 元。特別是編號Z000000000之保險投保期間約一年四個月，獲利264,871 元，獲利率更優於年利率百分之二十，此種「短期高獲利」之情形顯不符儲蓄型保險「定期定率」之特徵，原告應無受騙之可能。其次，系爭保險契約與上開編號Z000000000之保險、編號Z000000000之保險等「投資型保單之「要保書」之簽名均為原告所親簽，且上開各保險之「要保書」及「重要事項告知書」，「要保書」上即載有：「要保人與被保險人聲明事項：…三、要保人於填寫要保書時充分了解『興農人壽超值人生變額萬能保險』投資標的價值不保證最低收益，興農人壽保險股份有限公司不負責投資標的之盈虧」等聲明事項；另於「重要事項告知書」上亦有「本人已完全了解雙方之權利義務。1.本險投資標的不保證最低收益，故投資標的價值可能因為投資標的價值的變動而導致本金損益，興農人壽保險公司除善盡善良管理人之注意義務外，不負投資盈虧之責，要保人投資前應審慎評估。……」等告知事項。因此，原告應知悉系爭保單為投資損益應自行承擔之投資型保單。而該等文件上均有相關保單權利義務之說明，理應清楚相關保單投保與解約之權益內容，應無被誤導之問題。此外，自被告朝陽公司成立以來即建立相關業務員管理措施規範，諸如：業務人員招攬行為獎懲辦法、業務人員承攬契約書中之業務人員承攬行銷作業細則及業務主管聘僱契約書中之業務主管工作規範等等，另亦定期配合法令規範修訂及主管機關要求進行調整及教育宣導，另如查有業務員不當招攬之情事亦會予以懲處，藉以避免業務員有為非授權或不當之銷售保單行為，故對於業務員招攬保險已盡監督之責。再者，原告自投保後，自96年間即收受對帳單，並早自97年5 月30日即申請為被告公司之「線上查詢會員」，期間原告透過其所申請的帳號查詢其投資帳戶價值無數次，原告早已知悉其所購者為投資型保單，而自其知悉時起之期間顯已逾民法第93條之一年除斥期間，原告應不得以遭詐欺或錯誤為由撤銷系爭保險契約。又，系爭保險契約投資型商品之相關商品設計說明、精算報告、商品條款、要保書及重要事項告知書等，被告朝陽公司均依相關規定製作併送主管機關審查核備，並依系爭投資型保單之特性制定投保規定進行核保審查，且依相關規定於要保書、重要事項告知書、建議書摘要表及商品說明書上加註警語揭露系爭保險契約之投資風險，並按法令規定按季寄發對帳單予原告，揭露其保單帳戶中之基金價值及漲跌狀況，被告朝陽公司亦提供線上查詢服務，原告可直接於網路上查詢其帳戶價值及相關投資基金漲跌狀況，被告朝陽公司均有適時揭露相關訊息予原告知悉，應無欠缺善良管理人注意之事實可資查究。況，縱認被告朝陽公司應負賠償責任，原告所主張之損失金額計算基礎亦有誤，應僅為545,521 元等語，退萬步言，倘若最後認定原告之訴有理由，惟依相關資料顯示，原告對於損害之發生與擴大顯與有過失，應依民法第217 條之規定減輕或免除被告之責任。資為抗辯，並聲明：㈠駁回原告之訴，㈡如受不利判決請准提供擔保免假執行。
四、本院得心證之理由：原告主張因於96年8 月14日投保系爭保險契約，繳交保險費總計1,584,783 ，嗣無法取得原本所支付之保險費全額等情，為原告提出其玉山商業銀行帳戶存摺內頁（本院卷第162-4 頁）、被告朝陽公司私下提供之繳費金額說明（本院卷第162-5 頁）為證，被告朝陽公司亦自認系爭編號Z000000000之保險於投保時繳交保險費1,034,783元，嗣後於100 年2 月16日全部解約時，原告僅提領得506,
854 元；系爭編號Z000000000之保險於投保時原告繳交保險費550,000 元，嗣後於100 年2 月16日全部解約時，僅提領得266,255 元（本院卷第28頁），堪認為真實。惟被告仍以前詞為辯，是本件的爭點在於：㈠原告得否以遭詐欺或錯誤為由，撤銷系爭保險契約，並請求被告朝陽公司返還不當得利？㈡原告得否以被告謝熹漪有詐稱保證回本之事實，受欺騙為由，請求被告連帶負擔侵權行為損害賠償責任？㈢被告謝熹漪是否未詳為說明系爭保險契約投資風險，致原告誤為投保，且於投保期間亦未妥適管理，致原告受有損害，原告因此得向被告朝陽公司請求債務不履行損害賠償？茲分述如下：
（一）不當得利之請求
1、第按被詐欺而為意思表示者，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，最高法院44年度台上字第75號著有判例。又認定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，就待證事實為推定之判斷，最高法院100 年度台上字第454 號判決同其意旨，可資參照。
2、又按民法第88條第1 項因錯誤之意思表示所生之撤銷權，依同法第90 條之規定，自意思表示後經過一年而消滅。
3、本件原告主張其因被告朝陽公司之使用人被告謝熹漪以「保證回本」之騙術，讓其受騙而誤向被告朝陽公司投保，故向被告朝陽公司表示撤銷其於系爭保險契約被詐欺之意思表示；縱未受騙，也係被告謝熹漪誤導，在未充分認識系爭保險契約之性質，因錯誤而投保，亦主張以意思表示錯誤為由撤銷其投保之意思表示。因於撤銷投保之意思表示後，被告朝陽公司所取得尚未返還原告所支付系爭保險契約之保險費，即無法律上原因，故要求被告朝陽公司應返還原告，並提出錄影檔案譯文及光碟（本院卷第93至99頁、124 至128 頁）、99年9 月17日錄音譯文（本院卷第
128 頁）、99年9 月28日錄音譯文（本院卷第129 至133頁）等有關被告謝熹漪曾表示願意補足原告之損失等錄音內容為證。被告則否認有施以詐術之行為，並以原告早已知悉其所購者為投資型保單，並無受騙或錯誤可言，且原告之撤銷權已罹於除斥期間等語為辯。原告對於被告之答辯則陳稱：被告謝熹漪向其聲稱係被告朝陽公司區經理及十年的保險經驗，且以99年9 月保證回本為說辭，誘導原告投保系爭保險契約，且基於信任，被告謝熹漪說簽那裡就簽那裡，對於系爭保險契約內容一無所知；且系爭保險契約內之投資型建議摘要表非原告所親簽，不知其上應提醒保戶事項；保單簽收回條未親簽，無十天審閱期，也未收到保單，二張簽名字跡與原告字跡不符；被告謝熹漪始終未交付原告所購買的保單，直到99年9 月12日才將系爭保險契約之保單交付原告，顯有誤導之行為等語。
4、經查：有關被告謝熹漪是否曾向原告招攬系爭保險契約時，曾以保證回本之不實說詞向其招攬乙節，固據原告提出上述私下對話的錄音譯文為證，惟遍觀原告與被告謝熹漪所有對話內容，被告謝熹漪均無明確承認其以保證回本欺騙原告投保系爭保險契約之詞，原告固以被告謝熹漪答應以每月5,000 元解決原告之虧損，惟該願意補足之事實縱屬為真，亦僅能解為被告謝熹漪願意解決原告之虧損問題，尚難據以推論被告謝熹漪即有行騙之事實，是參照上揭判例意旨，原告對於被告謝熹漪之詐欺行為並未舉證以明，該主張尚不足採。
5、又查：原告早於96年8 月14日即與被告朝陽公司簽定系爭保險契約，此有原告所提出系爭保險契約保單首頁2 紙（本院卷第9 、10頁）可據，並為兩造所不爭執之事實。是經原告簽定契約之意思表示已逾一年以上之期間，依民法第90條之規定，其撤銷業已罹於除斥期間而消滅，原告此部分之主張，亦顯無理由。
（二）侵權行為之請求按民法第一百八十四條第一項前項規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（最高法院58年度台上字第1421號判例可供參照）。本件原告亦主張因被告謝熹漪以不法詐欺方式致原告誤為投保而受有損害，且被告朝陽公司為被告謝熹漪之僱用人，且係被告謝熹漪因執行職務時所生不法侵害情事，故請求被告應連帶負損害賠償責任。被告則否認有何不法詐欺行為，且被告朝陽公司亦辯稱無何監督疏懈處。而誠如前述，原告對於被告謝熹漪之詐欺行為並未能證明屬實，依前開判例意旨，即無法證明被告謝熹漪確有侵權行為之事實，從而被告朝陽公司亦無僱用人責任可言，是原告該部分主張，亦屬無據，委不足採。
（三）債務不履行之請求
1、第按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第260 條、第227 條第1 項定有明文。本件原告固於100 年2 月16日解除系爭保險契約，為被告朝陽公司陳稱在卷（本院卷第
28 頁 ），原告亦不爭執。堪認為真，惟依上開規定所示，仍不礙於原告依債務不履行法律關係，向被告朝陽公司請求賠償。
2、次按所謂善良管理人之注意程度，並非一成不變，仍須因事件的種類，行為人的職業，危險之大小、被害利益之輕重，而有差異（史尚寬著，債法總論，72年3 月版，頁
112 ）。是專門職業人員，基於與當事人之信賴關係，並本於其專業能力、工作經驗及職業責任，本應提高其注意義務程度，在執行業務時，對於相對人或利害關係人應負有保護、照顧或防範損害發生之注意義務（最高法院100年度台上字第328 號判決意旨可供參照）。甫施行之金融消費者保護法（100 年6 月29日公布，行政院100 年7 月26日行政院院臺財字第1000028515號令發自100 年12月30日施行），對於保險業要求其於提供金融商品或服務，應盡善良管理人之注意義務；且與消費者訂立提供金融商品或服務之契約前，應向金融消費者充分說明該金融商品、服務及契約之重要內容，並充分揭露其風險，為該法第7條第3 項、第10條第1 項所明定，即本諸斯旨，自有適用之必要。本件原告主張被告朝陽公司明知原告為家庭主婦，並無法承擔重大投資風險，於向原告招攬系爭保險契約當時，未就保單內容及風險屬性為充分之說明，致原告受有損害。被告朝陽公司辯稱：投資型保單是將要保人所繳保險費，一部分作為保費，一部分放在投資帳戶，因帳戶與公司分離，而由保戶自行管理，其並無法干預，且已於要保書、重要事項告知書、建議書摘要表及商品說明書上加註警語揭露風險，並按季寄發對帳單予原告，以供原告瞭解帳戶中之基金價值及漲跌狀況，亦提供線上查詢服務，原告可直接於網路上查詢其其帳戶價值及相關投資基金漲跌狀況，是均已揭露相關訊息予原告知悉，應無欠缺善良管理人注意之事實等語。
3、而查：被告朝陽公司關於系爭保險契約投保時風險的說明情形，經原告陳稱：保單編號Z000000000保險為被告謝熹漪以「保證回本（獲利）」之話術，誤導原告購買的第一張保險，也因為該保單確實如被告謝熹漪所述回本，讓原告對被告謝熹漪所述「滿期保證回本」深信不疑，爾後謝員再以相同之話術，誘導原告購買系爭保險契約，原告自始至終皆以為系爭保險契約是滿期回本加利息的儲蓄保險等語（本院卷第108 頁），且於審理中亦對本院答稱被告朝陽公司未曾向其確認原告為何種風險屬性之客戶，且未曾收過商品說明書及風險預告書等語（本院卷第223 頁）。其中原告投保系爭保險契約之經過，與被告朝陽公司提出其對被告謝熹漪之調查報告內容稱：「…因為當時的投資型保單投資績效都還不錯，而儲蓄型保單六年期利率很低才百分之二點多，原告說他想賺多一點錢，所以我就建議他就把儲蓄型保單（保單編號：Z000000000）解約，拿一百萬躉繳買第二張投資型保單（保單號碼：Z000000000），當時原告交代我不要讓她老公知道保單的事，因為她老公不喜歡投資型保單，要我幫他保管保險單，並要求將對帳單收件地址移轉到他高雄娘家。後來該投資型保單在隔年其基金帳戶淨值就漲超過百分之二十，我就建議他盡快贖回落袋為安，當時總計獲利超過二十萬。（三）第二張保單有獲利之後，原告繼續拿出一百萬躉繳買了第三張投資型保單（保單編號：Z000000000），另拿出五十五萬（部分保費係以保單借款方式抵繳）再躉繳買了第四張投資型保單（保單編號：Z000000000），惟嗣後於97年間因為發生全球性金融風暴，致使保單基金淨值大跌，當時原告有問我怎麼辦，我當時我說這是百年難的一見的金融風暴，如果現在逢低殺出，投資損害將無法回復，所以建議他長期投資，之後應該會有反彈的機會，而且這期間也還有壽險保障。…」等語（本院卷第139 頁）有關原告係因第一張投資型保單（保單號碼：Z000000000）獲利，決定繼續投資以獲更大之利益，始續予投保系爭保險契約，顯與風險的說明並無關係相符。且與被告謝熹漪所自承：「（目：原告是屬於何種風險屬性的客戶？）積極型的客戶，因為原告本身就有在作股票投資」，「（問：是否有告知原告他是屬於積極型的客戶？）沒有」，「（問：商品說明及風險預告是否均記載在保單上面？）是，基金的說明有另外一本小冊子，但是這個小冊子並沒有給客戶」等語（本院卷第223 頁背面）有關僅以原告曾投資股票，確認原告是積極型客戶，且未向原告說明可接受風險程度等情一致，復有被告朝陽公司所提出原儲蓄保險（編號Z000000000號）之保單解約暨契約終止聲明書（本院卷第34至36頁）、要保書（即保單號碼為Z000000000之興農人壽超值人生變額萬能壽險，本院卷第37至38頁）、系爭編號Z000000000之保險之要保書（本院卷第41至42頁）、系爭編號Z000000000之保險之要保書（本院卷第43至44頁）等件可資佐證。是原告應係在不知其得承擔之風險及投資商品之風險下，只因前一張保單得利，即冒然投保系爭保險契約投資，而發生損害，自與被告朝陽公司之使用人即被告謝熹漪因未向原告為充分說明之過失有相當因果關係，依民法第224 條有關債務人之使用人關於債之履行有過失時，債務人應與自己之過失負同一責任之規定及上揭意旨所述，被告朝陽公司亦應與自己之過失負同一責任，而對原告的損失負損害賠償責任。是原告該部分的主張，堪認有據，應足可採。至原告所陳稱被告朝陽公司違反民法第53
5 條後段、信託法第22條之規定，其並未提出何投保期間委託或信託被告朝陽公司之事項因被告朝陽公司出於過失而致損害，該部分之主張，並無具體之理由，無從認定事實，即不足採，附此敘明。
（四）原告請求之金額
1、按民法第231 條第1 項規定：債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，該規定依民法第227 第1 項得準用於不完全給付之情形。承上所述，原告因被告朝陽公司之過失致其原本所投保保險費虧損一部，且該部分之損失，並無滅失不能給付之問題，被告朝陽公司自應依上開規定對於原告所受損害，負賠償責任。
2、再按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，亦為民法第216 條第1 項所明定。又所謂「所受損害」，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂「所失利益」，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害，最高法院48年度台上字第1934號著有判例，可資參照，再既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之（最高法院95年度台上字第2895號判決意旨可供參照）。本件原告主張被告朝陽公司因締約時未充分說明風險，致其受有損害，以投保當時所繳付之保險費為限，扣除其已獲得之解約金，請求810,392 元。被告朝陽公司仍以原告於96年間收受對帳單、97年間可為線上查詢，99年6 月間申請變更投資標的，顯早已知悉所投資為投資型保單，且自行可操作、變更，損失應由其自負，且若須賠償其數額應僅為545,521 元等語為辯。查：原告早於95年5 月16日、95年5 月23日即曾向被告朝陽公司投保與系爭保險契約同名稱、同性質之「興農超值人生變額萬能壽險」（保單編號：Z000000000、保單號碼：Z000000000），並曾獲利20餘萬元，為被告朝陽公司陳稱在卷，原告亦未爭執，足認屬實。是原告對於系爭保險契約投保金額於投保期間有漲跌變化之認識，應無疑義。惟原告於投保當時對其能承擔之風險，尚不認識，直至虧損金額超逾其所能承受之程度，始採取變更投資標的措施減少損害，此據原告陳稱：原告對投資型保單不瞭解，之前一直都是以儲蓄型的保單在理財，所以收到帳單後有虧損，有問被告謝熹漪，被告謝熹漪還是說會回本，且如果一開始被告謝熹漪有告知會有虧損風險，就不會去買等語（本院卷第92頁），核與被告朝陽公司所提出被告謝熹漪與原告間投保期間發生糾紛的經過所載：「…原告繼續拿出一百萬躉繳買了第三張投資型保單（保單編號：Z000000000），另拿出五十五萬（部分保費係以保單借款方式抵繳）再躉繳買了第四張投資型保單（保單編號：Z000000000），惟嗣後於97年間因為發生全球性金融風暴，致使保單基金淨值大跌，當時原告有問我怎麼辦，我當時我說這是百年難的一見的金融風暴，如果現在逢低殺出，投資損害將無法回復，所以建議他長期投資，之後應該會有反彈的機會，而且這期間也還有壽險保障。之後，基金淨值確實有反彈，但仍未回復到金融風暴前水準，在這期間原告一直是利用公司網站上的「投資型保單作業系統」查詢基金淨值及組合報酬率（經查，原告係於97年5 月30日申請加入「線上查詢會員」），至99年初原告也向公司申請為「線上交易會員」，並於網路上變更投資基金標的」等語（本院卷第139 頁）有關原告發生預期以外之損失，曾向被告謝熹漪詢問，但被告謝熹漪仍要其等待反彈（未明確說會回本）的情節一致。而原告損失情形超過預期，而從反覆查詢標的情形至採取取得變更標的之權限，甚而解除系爭保險契約降低損害等情，亦有被告朝陽公司所提出保戶網路服務申請書（本院卷第81至83頁）、系爭編號Z000000000之保險每季對帳單（本院卷第49至64頁）、系爭編號Z000 000000 之保險每季對帳單（本院卷第65至77頁）、公司系統查詢資料（本院卷第78頁）、系爭編號Z000000000之保險申請保單變更作業之保單契約內容變更批註書（本院卷第86至87頁）、系爭編號Z000000000之保險申請保單變更作業之保單契約內容變更批註書（本院卷第84至85頁）、系爭編號Z000000000之保險之契約內容變更申請書（含解約之申請，本院卷第195 至208 頁）、系爭編號Z0000000 00 之保險之契約內容變更申請書（含解約之申請本院卷第209 至220 頁）等件在卷可稽。是堪認原告因不熟悉所投資之保險內容，致其所投入之保費金額，受有現存利益減損的積極損害，只能在事後以變更投資標的或解除契約補救其損失。由於被告朝陽公司欠缺對原告說明投資商品之風險認識，不論原告委由被告朝陽公司變更投資商品，抑或原告自行於線上操作，其因投保後所生損害均與原告喪失選擇之機會有相當因果關係，參照上揭民法第216 條規定之意旨，被告朝陽公司自應對原告投保後所生財產積極損害，負賠償責任。是原告因投保系爭保險契約，於系爭編號Z000000000之保險繳交保險費1, 034,783元，因解約提領得507,683 元，於系爭編號Z000 000000 之保險繳交保險費550,000 元，因解約取得266,70 8元，是投保前後，原告尚受到的損害總額應為810,392 元，有原告所提出明細（本院卷第162-2 頁）、玉山商業銀行帳戶存摺內頁（本院卷第162-4 頁）、被告朝陽公司私下提供之繳費金額說明（本院卷第162-5 頁）可稽，被告朝陽公司對於上開證物之真正不爭執，堪可為據，至被告朝陽公司自行所提出之賠償數額，並非採取民法第216 條第1 項完全賠償之原則，尚與法不合，即不足採。是原告主張被告朝陽公司應賠償該金額，尚屬有據，應足可取。
3、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217 條第1 項定有明文，又所謂損害之發生或擴大，被害人與有過失云者，係指被害人苟能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言，是與固有意義之過失，以違反法律上注意義務為要件者，屬尚有間，最高法院70年度台上字第375 號判決可供參照。本件被告朝陽公司辯以損害之發生與擴大均與原告有關，主張過失相抵以減免其責。查：原告對於其投保系爭保險契約，態度甚為輕忽，且投保後任憑其損害擴大，並未及時採有效降低損害之措施。此參以原告自承：其基於信任，被告謝熹漪說簽哪裡，就簽哪裡，僅知99年9 月滿期回本之權益，其餘一無所知等語（本院卷第109 頁）；「（問：
要保書上之簽名是否為你的簽名？）是我簽的，但我根本沒有看內容就簽名了」（本院卷第180 頁背面）；對於締約當時重要事項告知書之記載，亦自認係其簽名，但沒有仔細看內容等語（本院卷第180 頁背面）有關簽約當時並未仔細判斷所投保標的情節明確。又原告自96年間投保系爭保險契約時起即發生虧損情形，卻遲至99年始積極處理，亦據其自承：「（問：每一季的對帳單，你是否都有看過？）有一些我有收到」，「（問：是否有看到差額為負的記載？）我有看到，我有問被告謝熹漪，他說會回來」，「（問：這與儲蓄險的性質應該不符合，為何還會認為是儲蓄險？）被（筆錄誤繕為「原」）告說三年後會回本，也就是99年9 月，所以我認為不能提前解約，因為儲蓄險提前解約會有虧損」、「（問：你曾經決定要贖回並決定要轉入哪些標的嗎？這是你在網路上要求這樣做的嗎？）這是我先生知情之後，第一次決定要趕快將賠錢的標的贖回，轉入比較賺錢的標的」（本院卷第181 頁背面）等語明確。而系爭保險契約於投保期間虧損幅度甚大，亦據被告朝陽公司陳稱：「63156 號保單從96年8 月14日開始對帳單參考損率為-10.6 ％、-31.7 ％、-19.535 ％、-34. 232％、-47.501 ％波動很大，且對帳單原告都有收受，顯然是知情」等語，亦有其所提出對帳單可資參佐（本院卷第65至77頁），原告既有接獲對帳單，且損害持續大幅擴大，卻未立即採有效阻止措施，致發生大額之損害，對於上開損害之發生亦與有過失，堪足認定。本院審酌前開損害發生之過失情節，肇生於原告輕忽及補救措施過慢仍係主要原因，應認原告應負較大部分之過失責任即占60% ，被告朝陽公司則占40% ，依上開規定，本院自得減輕原告請求之賠償金額至324,157 元（000000×4/10=324
157 小數點以下四捨五入），始為適當。
五、綜上所述，被告朝陽公司因使用人被告謝熹漪之過失，致原告受損害，是原告基於債務不履行損害賠償法律關係，請求被告朝陽公司給付原告324,157 元及自起訴狀繕本送達被告朝陽公司翌日之100 年4 月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。本件訴訟費用額確定為8,920 元（即原告預繳之第一審裁判費），並應由被告朝陽公司負擔2/5 即3,56
8 元，餘由原告負擔。故被告朝陽公司應賠償原告所預繳之訴訟費用3,568 元。
六、本件所命被告朝陽公司給付之金額未逾500,000 元，本院應依職權宣告假執行。被告朝陽公司陳明願供擔保，聲請免為假執行，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果並無影響，茲不一一贅述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1 項、第389 條第1 項第5 款、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
民事第一庭 法 官 古振暉以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
書記官 林郁菁