臺灣士林地方法院民事判決 100年度勞訴字第14號原 告 林可以訴訟代理人 劉師婷律師複代理人 林垕君律師複代理人 李怡瑩被 告 三揚產業股份有限公司法定代理人 鍾陳金枝法定代理人 鍾東霖法定代理人 鍾曜明訴訟代理人 陳尚義律師訴訟代理人 蔡明熙律師上列當事人間給付工資等事件，本院於100 年6 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾叁萬捌仟伍佰壹拾肆元及自民國一百年二月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣肆拾叁萬捌仟伍佰壹拾肆元為原告供擔保後得免為假執行。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
一、被告公司已於99年10月21日辦理解散登記，依公司法第24條規定，應進入清算程序，被告公司未選任清算人，依公司法第322 條規定，應由董事為公司清算人，清算人於執行清算事務之範圍內，除另有規定外，其權利義務與董事同，是應由被告公司董事鍾曜明、鍾陳金枝、鍾東霖為被告公司法定代理人，先予敘明。
二、按民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款、第
2 項規定，訴狀送達後，除有下列情形者，原告不得將原訴變更或追加他訴：... 二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。原告原起訴主張被告應給付新臺幣（下同）50萬28元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；訴訟費用由被告負擔。嗣後擴張資遣費之金額，第1 項聲明擴張為如下所述，其請求基礎事實同一、擴張訴之聲明且不妨礙被告之辯論及訴訟終結，被告並無異議而為言詞辯論，依法自應准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張原告自民國92年6 月2 日起擔任被告公司廠長一職，被告公司自98年1 月1 日起實施全體員工工資調降10％ ，並承諾同年9 月恢復原工資，及逐月回補先前工資，原告減薪前為每月6 萬300 元，減薪後每月薪資為5 萬4,270 元，被告公司於98年8 月間業已恢復業務，竟未回復原薪資，遲至99年7月19日被告無預警歇業為止，仍未回復原工資，被告公司於同年8 月24日將原告退保，原告與同事11人向台北縣勞工局提出協調申請，被告僅提出書面文件，故調解不成立。被告公司已恢復業務，是應回復調降薪資前薪資每月6 萬300 元。1.被告積欠原告99年7 月份19日工資3 萬8,190 元，及98年1 月起至99年6 月止薪資差額10萬8,540 元。2.被告公司無預警停工，侵害勞工權益，且積欠差額工資未給付，依勞動基準法第14條規定終止勞動契約，於申請勞工局調解時向被告表示終止勞動契約，原告為適用勞動新制員工，請求被告依勞動基準法第17條、勞工退休金條例第11條、第12條規定，給付資遣費28萬877 元、類推適用勞動準法第16條規定，請求預告期間工資6 萬300 元。3. 原告99年尚有7.5 日特別休假未休，其應休而未休，依勞動基準法第38條、第39條及勞動基準法施行細則第24條規定，被告應給付特別休假應休未休工資1 萬5,075 元。聲明：被告應給付原告50萬2,
982 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；訴訟費用由被告負擔。
二、被告辯稱：原告於99年7 月19日下午請假後，即未到公司上班，未交代工作內容形同曠職，已超過6 日以上，被告已於99年8 月23日委請詹文凱律師發函通知原告，依勞動基準法第12條第1項第6 款規定終止與原告之勞動契約，故無須給付勞工資遣費、預告期間工資、特別休假未休之工資。當初與原告等人約定需俟被告業務恢復之後，始恢復原薪資以及回補薪資，但是被告公司業務並未恢復，接獲訂單不代表業績業已恢復，是被告公司無需恢復原薪資以及回補先前調降之薪資。聲明：駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
三、不爭執事項：
㈠、原告自92年6月2日起擔任被告公司廠長。
㈡、原告97年度薪資為每月6萬300元。
㈢、被告公司98年1 月1 日起至98年8 月31日止全體員工薪資調降10％，業務恢復後（預訂98年8 月31日止）後，於次月回復原薪資及逐月回補先前調降薪資10％。
㈣、原告自99年7月20日後未到被告公司上班。
㈤、被告公司於99年8月24日將原告退保。
㈥、原告於99年7月有19日薪資未領。
㈦、原告於99年尚有7.5日特別休假未休。
㈧、兩造間勞動契約業已終止。
㈨、原告適用勞工退休新制。
四、本院得心證之理由：兩造爭執要旨為被告是否業績已恢復而應回復原薪資，是否積欠原告工資差額？勞動契約係因何事由終止？係由何方終止勞動契約？原告得否得請求資遣費、預告期間工資、特別休假未休之薪資？
㈠、原告得否請求工資差額？被告於98年1 月1 日起至98年8 月31日止實施全體員工薪資調降10％，業務恢復後（預定98年8 月31日止），於次月回復原薪資及逐月回補先前調降薪資10％，原告同意該薪資調整約定，原告薪資原為每月6 萬300 元，同意調降為5 萬4,
270 元，此為兩造所不爭。查，依據被告公司提出營業人銷售額與稅額申報書：被告公司銷售額98年1 月、2 月為923萬4, 928元、98年3 月、4 月為1,171 萬8,132 元，98年5月、6 月為2,714 萬5,155 元、98年7 月、8 月為670 萬3,
481 元、98年9 月、10月為477 萬8,059 元、98年11月、12月為4,997 萬19元、99年1 月、2 月為1,474 萬2,544 元，被告公司銷售金額於98年11月、12月已大幅提升數倍，該公司業務主要為工程金屬零件加工，衡情，接受訂單距離開立統一發票請款有一定時間，復參酌原告陳報被告公司之訂單資料，已於99年8 月有大批訂單，以及證人李永善證稱持續工作有時需加班為之，顯然98年8 月間被告公司業務應已恢復，是業務恢復後，被告應恢復員工原薪資，並應補足先前調降之工資，是原告主張被告應恢復調降前薪資及補足薪資，核屬有據。被告辯稱接獲訂單不能代表業務好壞，因為接獲訂單後前置作業時間需1 年，生產、送驗、交貨亦需8 個月左右云云，然行使權利、履行義務，應依誠實信用方法，被告其以「業績恢復」作為勞工薪資回復之條件，然對於業績恢復並無明確約定，客觀上以被告公司銷售金額作為業績是否恢復之認定標準，合乎情理，否則將漫無標準任由被告主觀恣意認定，顯非事理之常，被告辯稱殊無可信。被告積欠原告7 月份19日薪資3 萬8,190 元（計算式：原告日薪為2,010 元，60,300÷30＝2,010 ，2,010 ×19＝38,190）；應回補原告98年1 月至99年6 月份工資差額10萬8,540 元（計算式：60 ,300 ×0.1 ×18＝108,540 ）。
㈡、勞動契約終止事由為何？原告得否請求資遣費、預告期間工資？
1.按勞動基準法第14條規定「左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：一、雇主於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使勞工誤信而有受損害之虞者。二、雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、契約所訂之工作，對於勞工健康有危害之虞，經通知雇主改善而無效果者。四、雇主、雇主代理人或其他勞工患有惡性傳染病，有傳染之虞者。五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工依前項第1 款、第6 款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。有第1 項第2 款或第4 款情形，雇主已將該代理人解僱或已將患有惡性傳染病者送醫或解僱，勞工不得終止契約。第17條規定於本條終止契約準用之。」同法第17條「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」是雇主應發給勞工資遣費者，以雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約或雇主有勞基法第14條第1 項所列各款情形之一，經勞工不經預告終止契約者等為限，觀諸勞基法第17條、第14條第4 項之規定自明。
2.被告公司於99年7 月19日因跳票、資金問題，遭不明黑衣人士進入公司、工廠內找被告公司總經理即鍾曜明追討債權，公司外圍亦有數批人士停留在外，惟鍾曜明避不出面，業已影響公司、工廠正常運作，原告徵得鍾曜明同意後，全體員工當日先回家休息，此有證人袁雲辰、李永善即被告公司員工到庭證詞可按，復為鍾曜明所自認，嗣後，被告公司遲未解決資金問題，鍾曜明身為公司負責人亦未返回公司、工廠處理，依證人袁雲辰證稱：總經理只有要求伊回公司拿廠商資料，就是請款及尚未請款之資料，從未要伊回去上班，整個工廠都未上班等語。李永善證稱：於7 月19日回家後，後來公司小姐說要把一些資料帶回家裡做，晚上要去公司時，發現附近都是車子，裡面都有人，會計小姐叫我趕快走，因為這些人有看過；總經理從來沒有要伊回去上班，但有打電話要伊回去工廠整理半成品交給別人，但是伊回去公司後，本來要把設備、半成品轉到同業，但是協力廠商帶一些有刺青的人把伊圍在公司，不讓伊走等語。是99年7 月19日被告公司資金發生問題，即遭債權人、廠商不斷上門請負責人出面處理，且有不明人士駐廠，但負責人並未出面，導致公司、工廠員工惶惶不安，且被告均未通知員工可以復工繼續上班，係要求員工協助辦理將餘款收回，並將公司設備、半成品變賣，自己無意親自回去公司、工廠協商債務問題，無意解決當時無法復工之情狀，是被告公司當時事實上無法復工，且公司負責人不出面處理，亦未通知員工得以復工，原告並非無故曠職6 日以上，是被告於99年8 月23日以律師函通知原告違反勞動基準法第12條第1 項第6 款終止勞動契約顯屬無據。
3.被告公司積欠原告前述應回補之工資差額未給付，且於99年
7 月19日後無預警歇業，公司營運出現嚴重問題，未提供勞工工作，遲遲未決定復工，且打算變賣設備、半成品，顯然侵害勞工權益，是原告以工資、特別休假、資遣費、預告期間工資等問題向臺北縣政府勞工局聲請調解，其真意即為依勞動基準法第14條第1 項第5 款、第6 款終止勞動契約，勞工局通知被告後，被告負責人本人雖未出席，但委託員工提出書面文件說明，被告確實已知悉原告終止契約之意思表示，況且，勞工局調解不成立之筆錄亦寄送給被告，起訴狀繕本並以勞工局前開函文作為原證6 送達被告，被告均未提出任何異議，是被告未依勞動契約給付工作報酬，未能復工，侵害勞工權益，且是原告依勞動基準法第14條第1 項第5款、第6 款終止勞動契約依法有據，兩造勞動契約應於99 年8月9 日終止。是原告請求資遣費即屬有據。
4.依勞工退休金條例第11條第1 項、第2 項、第3 項「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後三十日內發給。第一項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞動基準法第55條及第84條之2規定之給與標準結清者，從其約定。」第12條規定「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給。選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費依同法第17條規定發給。」依勞工退休金條例第12條第1 項所稱「以比例計給」於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算。如：勞工適用勞工退休金條例之工作年資為3年6 個月15天，則資遣費基數為3*0.5 + （（6+15/30 ）/12）*0.5 = 1.77 個基數，參照行政院勞工委員會94年9 月
7 日勞動4 字第0940048956號函可參。復按勞動基準法第2條第4 款規定「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。」原告1個月平均工資為5 萬9,670 元（計算事由發生日99年8 月9日計算至同年2 月10日，總日數為181 日，總工資為35萬9,
924 元，平均工資1 個月為5 萬9,670 元，元以下四捨五入）原告選擇退休金新制，是從92年6 月2 日至94年6 月30日，年資為2 年29日，依勞動基準法第17條計算，年資為2年1月，59,670×（2 ＋1/12）＝124,312 ；94年7 月1 日至99年8 月9 日，年資5 年1 月9 日，依勞工退休金條例第12條應給付基數2.554 ，計算式：【5 ＋（1 ＋9/30）÷12】×
0.5 ＝2.554 ；59, 670 ×2.554 ＝152,397 。原告所得請領資遣費總計為27萬6,709 元（計算式：124,312 ＋152,39
7 ＝276, 709）。
5.按勞動基準法第16條第1 項、第3 項規定，雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，需給予預告期間；雇主未依第1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。是預告期間工資係雇主依勞動基準法第11或13條終止契約時，需給予預告期間，而勞工主動終止勞動契約時，並無適用該條文，此觀勞動基準法第14條第4 項準用第17條得請求資遣費，但無適用第16條預告期間可得而知，是原告依勞動基準法第14條終止勞動契約，未能適用同法第16條而得請求預告期間工資。
㈢、原告得否請求特別休假未休工資？
1.按勞動基準法第38條規定，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假；第39條規定，第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。勞動基準法施行細則第24條第3 款規定，本法第38條之特別休假，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。而特別休假之目的既在提供勞工休憩之機會，並非用以換取工資，茍勞工可以休假，卻為能獲取不休假之工資，而雇主又無從要求勞工休假，則無異使雇主為避免勞工有前開情事，在勞工受僱時即核予較低之工資，或在發現有勞工有上開情事時，給予勞工較多之工作，反失特別休假之立法本旨。又在雇主要求勞工應於年度終結或契約終止前將特別休假休完，惟勞工仍未休完，是否得依前開規定支領未休假部分之工資，則應視情形而定。即如勞工之未休完特別休假，係屬於可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時，即非屬應休未休之日數，雇主可不發給未休日數之工資；而屬於可歸責於雇主之原因者，諸如事業單位因生產之需要，致勞工無法休完特別休假，或如勞工請休而雇主未照准，又未另約定他日休假者，或如雇主資遣勞工或強制勞工退休，又未預留可供勞工休畢特別休假者均屬之；至所謂係勞工個人之原因而自行未休者，乃係指非可歸責於雇主之原因，勞工就尚未休完之應休能休而未休之特別休假者，亦即勞工拋棄其特別休假之權利，諸如勞工在事業單位之工作並不繁忙，而休假並不致影響其工作，雇主亦未要求其不得休假，勞工卻能休假而不休假，此時即非屬應休未休之日數，雇主應可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年8 月7 日勞動2 字第17873 號、87年9 月23日台勞動2 字第041683號、89年9 月14日台勞動2 字第002878 7號等函釋參照）。
2.查，本件係因被告未依勞動契約給付工資差額，且被告公司營運資金出現問題後負責人遲遲未出面，工廠停工後遲未復工，是原告終止勞動契約，99年度尚餘7.5 日特別休假無法休假，不可歸責於原告，是契約終止而特別休假未休，被告應給付特別休假未休之工資1 萬5,075 元（計算式：日薪2,
010 元，2,010 ×7.5 ＝15,075）。
五、原告請求被告給付99年7 月份工資3 萬8,190 元、98年1 月至99年6 月工資差額10萬8,540 元、資遣費27萬6,709 元、特別休假未休薪資1 萬5,075 元，共43萬8,514 元及自起訴狀繕本送達翌日即100 年2 月26日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即屬有據，應予准許。逾此範圍請求，即屬無據，應予駁回。
六、本件所命給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定依職權宣告假執行；為求衡平，依職權宣告被告得供相當之擔保金額免為假執行。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 11 日
民事第二庭 法 官 絲鈺雲以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 12 日
書記官 林玫熹