臺灣士林地方法院民事判決 100年度勞訴字第10號原 告 陳德勳訴訟代理人 謝志明律師被 告 億巨營造工程股份有限公司上 一 人訴訟代理人 孫寅律師
張雯芳律師劉師婷律師被 告兼法定代理人 郭柏賢上列當事人間請求給付職業災害補償金事件，本院於民國103 年
3 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告億巨營造工程股份有限公司應給付原告新臺幣壹佰壹拾參萬捌仟伍佰零玖元，及自民國九十九年十二月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告億巨營造工程股份有限公司負擔百分之二十六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得為假執行。但被告億巨營造工程股份有限公司如以新臺幣壹佰壹拾參萬捌仟伍佰零玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。本件原告起訴時原僅以億巨營造工程股份有限公司（下稱億巨公司）為被告，並依勞動基準法第59條第1 項第1 款、第2 款規定，請求被告億巨公司給付職災補償金新臺幣（下同）120 萬6,859 元；及依勞工保險條例第72條第1 項、民法第184 條第2 項規定，請求被告億巨公司賠償因其未為原告投保勞工保險，致原告未能請領勞工保險條例關於職業災害傷病給付（見本院卷二第61頁背面）所受損害64萬3,72
0 元；暨依不當得利之法律關係，請求被告億巨公司返還未為原告提撥勞工退休金所受利益5 萬9,400 元，而聲明：「㈠被告億巨公司應給付原告190 萬9,979 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院99年度士勞調字第21號卷第3 頁；上開案卷下稱士勞調卷）。嗣於民國100 年
9 月28日準備程序期日，就請求未提撥勞工退休金部分變更訴訟標的法律關係為民法第184 條第2 項（見本院卷一第47頁背面、105 頁）；於101 年3 月30日準備程序期日，將職災補償金及未提撥勞工退休金之請求金額分別擴張為391 萬8,522 元、18萬7,440 元，未投保勞工保險之請求金額則減縮為54萬3,180 元，並改易其聲明第㈠項為：「被告億巨公司應給付原告464 萬9,142 元，及其中190 萬9,979 元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘部分自101 年3 月31日起，均至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。」（見本院卷二第
60、64、72頁）；於同年11月2 日準備程序期日，就未提撥勞工退休金部分追加勞工退休金條例第31條為訴訟標的之法律關係，另又追加被告億巨公司之法定代理人戊○○為本件被告，而依民法第28條、第184 條第2 項規定，請求被告戊○○就未投保勞工保險部分與被告億巨公司負連帶損害賠償責任（見本院卷四第36頁背面至37、64、74頁）；於同年12月12日，再以民事準備書（五）狀減縮職災補償金之請求金額為367 萬4,522 元，並變更其聲明第㈠項為：「被告應給付原告440 萬5,142 元，及其中190 萬9,972 元（按：應為
190 萬9,979 元之誤載）自起訴狀繕本送達翌日起，其餘擴張部分自101 年3 月31日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。」（見本院卷四第62至64頁）；於同年12月14日準備程序期日，又調整其聲明之內容以使聲明與其主張之事實相符，而改易聲明為：「㈠被告億巨公司應給付原告
386 萬1,962 元，及其中190 萬9,979 元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘部分自101 年3 月31日起，均至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡被告億巨公司與被告戊○○應連帶給付原告54萬3,180 元；㈢願供擔保，請准宣告假執行」（見本院卷四第74、85至86頁）；另於102 年1 月3 日，以民事準備書（六）狀追加聲明第㈡項關於利息之請求（見本院卷四第85至86頁）；復於同年4 月10日準備程序期日，減縮其聲明第㈡項利息請求之起算點（見本院卷五第206 頁），最後聲明則如後貳、一所示。經核，原告追加戊○○為被告、變更及追加未提撥勞工退休金部分之請求權基礎暨歷次所為聲明之變更，係基於同一基礎事實並擴張及減縮其應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，於法尚無不合，應予准許。另原主張依不當得利法律關係請求被告億巨公司給付部分則經撤回，不在本件應予審斷之列。
二、至原告雖於102 年4 月29日民事陳報（四）狀中，陳謂被告億巨公司未善盡僱用人保護義務，致原告受有職業災害，違反民法第483 條之1 所定僱用人保護義務，應負賠償責任云云（見本院卷五第251 頁）。然原告於同次書狀中，已明確陳述：其本件請求權係依勞動基準法第59條規定，是項補償責任係屬無過失責任等語（見本院卷五第252 頁），而違反民法第483 條之1 規定僱用人保護義務乃構成債務不履行之損害賠償責任，係屬過失責任，亦與勞動基準法第59條所定之職災補償責任無關；參以原告於103 年3 月31日言詞辯論期日時，已明確主張對被告億巨公司之訴訟標的法律關係為何，其中並未涵蓋民法第483 條之1 規定，堪認原告前開陳詞之旨，應非追加民法第483 條之1 為本件之訴訟標的法律關係，附此敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告自95年2 月20日起受僱於被告億巨公司，為被告億巨公
司之勞工。原告於99年1 月2 日下午2 時30分許，在新北市淡水區大屯溪石頭厝河岸處，因受被告億巨公司指示執行河岸整建工程，乃操作挖土機搬運鋼筋至擋土牆置放，然因鋼筋過重而使挖土機旋蓋失去平衡傾斜90度，致原告自駕駛座掉落3 公尺地面，受有臉部開放性傷害、多處表淺損傷、磨損或擦傷、胸壁挫傷、腹壁挫傷、手挫傷及腰椎椎間盤壓迫性骨折等傷害（下稱系爭意外事故），原告因此無法久站、久坐、久行，迄今仍需靠輪椅方可行動，則被告億巨公司自應依勞動基準法第59條第1 項第1 款、第2 款前段、後段規定，補償原告必需之醫療費用104 萬7,202 元（含醫療費用31萬444 元、住院費用8 萬1,959 元、醫療用品費用1 萬9,
424 元、已付之看護費用14萬700 元、自同年5 月1 日起至同年10月15日止及自100 年2 月24日起至同年3 月23日止未付之看護費用41萬1,600 元、就診車資8 萬3,075 元，合計
104 萬7,202 元），自99年1 月2 日至100 年12月31日止扣除各年度星期日及年假9 日後共計607 日之原領工資121 萬4,000 元（按：原告103 年2 月18日民事辯論意旨狀中未辨正減縮後請求之範圍而仍誤繕請求天數為99年度364 日、10
0 年度為365 日，原領工資補償為145 萬8,000 元），醫療期間屆滿2 年未能痊癒之40個月平均工資141 萬3,320 元，共計367 萬4,522 元。
㈡次被告億巨公司於僱用原告期間，原應依勞工保險條例第10
條、第11條規定為原告投保勞工保險，而原告自95年2 月受僱於被告億巨公司時日薪為1,800 元，於同年7 月調整為2,
000 元，一個月工作天數為22天，每月薪資為4 萬4,000 元，故月投保薪資應以4 萬3,900 元計算，日投保薪資則為1,
463 元。然被告億巨公司之法定代理人即被告戊○○竟未為之，違反保護他人之法令，致原告僅得自行以月投保薪資1萬9,200 元即日投保薪資640 元向新北市營造業職業工會（下稱營造業工會）投保，受有未能請領勞工保險職業災害傷病給付54萬3,180 元之損失【計算式：（每日損失1,463 元－640 元）×（440 天×1.5 ）＝823 元×660 天＝543,18
0 元】，則原告自得依民法第28條、民法第184 條第2 項規定，請求被告戊○○負損害賠償責任，被告億巨公司則應依民法第184 條第2 項、勞工保險條例第72條規定，與被告戊○○負連帶賠償責任。
㈢再被告億巨公司原應依勞工退休金條例之規定，自95年2 月
起至100 年12月止，每月為原告提撥工資6 ％即2,640 元之勞工退休金，合計應提撥18萬7,440 元【計算式：（日薪2,
000 元×每月工作22天×6 ％）×71個月＝2,640 元×71個月＝187,440 元】。詎被告億巨公司竟未為之，違反保護他人之法令，亦應依民法第184 條第2 項及勞工退休金條例第31條規定，賠償原告所受損害18萬7,440 元。
㈣為此，依勞動基準法第59條第1 項第1 、2 款，勞工保險條
例第72條，勞工退休金條例第31條，民法第184 條第2 項規定提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告億巨公司應給付原告
386 萬1,962 元，及其中190 萬9,979 元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘部分自101 年3 月31日起，均至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡被告億巨公司、戊○○應連帶給付原告54萬3,180 元，及自同年12月21日起（按：原告10
3 年2 月18日民事辯論意旨狀中仍誤繕為自同年11月3 日起算）至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則各以下列情詞置辯，並均聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利益之判決，請准供擔保，宣告免為假執行。
㈠被告億巨公司辯以：
⒈原告僅為被告億巨公司雇用之臨時工，雙方係約定按日計薪
，有上工始有薪資，並非經常性雇用之勞工，且兩造間無繼續性、從屬性關係存在，被告億巨公司復未為原告投保勞工保險，自非僱傭關係，而屬承攬關係，原告並非被告億巨公司之員工，不得請求職災補償金，被告億巨公司亦無為原告提撥勞工退休金之義務。次原告僅負責一般臨時性工作，操作怪手非其執行之工作內容，更非在被告億巨公司支配管理下原告所應為之工作，則原告因自行操作挖土機所受傷害，並非職業災害。再原告跌落地點之現場高度係在1.5 公尺以內，並非從3 公尺處跌落；原告於事故發生當日就醫時，亦僅受有擦傷、挫傷、多處表淺損傷之傷害，就診之初在財團法人臺灣基督教長老教會馬偕紀念社會事業基金會馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）、公祥醫院之就醫紀錄均未提及有腰部椎間盤突出、腰椎骨折等病況，可知原告跌落時並未傷及腰部；且原告自93年間起即有陸續至骨科、復健科、疼痛科就醫之紀錄，於97年5 月10日亦因腰椎骨刺及第一、二腰椎間脊椎滑脫之宿疾至公祥醫院就診而有背痛、骨刺等病史，故原告自同年1 月9 日後所受「腰部椎間盤突出合併右側下肢無力」、「腰椎椎間盤壓迫性骨折」等病症應係因原告本身之宿疾，退化而自發性產生，並非受外力撞擊所致，與系爭意外事故無相當因果關係，自不得請求自此後所支出之費用。又原告於同年4 月17日至同年11月8 日至榮總醫院住院期間，因使用藥物造成過敏反應，暨因藥物引發全身性史蒂芬斯瓊森症候群，亦與系爭意外事故無因果關係。退步言之，原告於同年2 月21日被告億巨公司開工時，已能協助指揮調度車輛搬運，自斯時起始發生之費用應與系爭意外事故無因果關係。另因原告本身之宿疾始為造成椎間盤突出之潛在原因，且原告無操作怪手執照，亦非負責駕駛怪手工作，竟無故自行操作怪手致生損害，故原告就損害之發生與有過失，應依民法第217 條規定，減輕或免除被告億巨公司之賠償責任。
⒉原告請求必需之醫療費用中，醫療用品費用、看護費用及就
診車資非屬勞動基準法第59條第1 項第1 款規定之範疇，不得請求。次就醫療費用部分，對附表所列共計30萬7,273 元之實際支出及必要性均不爭執，惟應扣除附表編號21、30、
45、59、60、80、91、93、97、110 至112 、114 、115 、
169 、177 、207 、223 之證書費用，且行政院勞工保險局（下稱勞工保險局）業於100 年1 月26日核發失能給付42萬2,400 元予原告，故原告自斯時已經治療終止，不得請求嗣後發生之醫療費用；就醫療用品費用及住院費用之實際支出及必要性均不爭執；就就診車資部分，經與附表所示看診日期比對後，無就診紀錄、與醫療行為無涉、欠缺購藥證明及捷運車資與計程車資重複請款部分應予剔除，其餘捷運車資1,935 元及計程車資28萬45元之實際支出及支出必要性均不爭執；就看護費用部分，原告並無受看護之必要性，且原告對於看護費用數額歷次說法不一，亦未提出支付看護費用之資金流向證明，應無實際支出看護費用。
⒊原告每日薪資僅1,000 元，每月工作日數平均僅15日左右，
98年1 、3 、6 至12月工作日數合計亦僅149.5 日，原告竟以99年度303 日、100 年度304 日，合計607 日之日數計算原領工資補償數額，應無理由，且其受傷情形復未達於無法工作之程度。又勞工保險局核付失能給付予原告後，原告即已治療終止，其依勞動基準法第59條第1 項第2 款前段請求原領工資之期間與勞工保險局核付失能給付重疊，依同款後段請求40個月平均工資部分復與該款所定「不合於同條項第
3 款殘廢給付標準」之要件不符。⒋原告已自行投保勞工保險並獲失能給付之勞工保險給付，不
因被告億巨公司未為其投保而受有損害。次原告於系爭意外事故前1 年實際領取之每月薪資平均為2 萬5,000 元，則其勞工保險之投保薪資應為月投保薪資2 萬5,200 元即日投保薪資840 元，原告以4 萬3,900 元計算，實屬無據。再原告於任職被告億巨公司期間，表示因其對外積欠債務，為免遭法院強制扣薪，要求被告億巨公司無庸為其投保而直接以現金支付薪水，並稱將自行於營造業工會投保，故被告未為原告投保勞工保險，係本於原告之請求，原告就其所受損害與有過失，應減輕或免除被告之賠償責任。又依職業災害勞工保護法第6 條第4 項規定，原告已領取之失能給付金額應予抵充。
⒌原告於96、97年之雇主非被告億巨公司，且原告為避免遭法
院強制執行薪資而自行向營造業工會與財團法人友好公益基金會（下稱友好基金會）投保勞工保險，故營造業工會與友好基金會始為提撥勞工退休金之義務人，被告億巨公司無從為其提撥，是縱未提撥亦不可歸責於被告億巨公司。次原告未因其勞工退休金專戶未經提撥勞工退休金而受損害，且被告億巨公司縱有提撥勞工退休金義務，亦不應給付予原告。再原告自98年1 月起至同年9 月止每月平均工作日數僅有13日左右，其以全月日數作為勞工退休金提撥請求之計算基礎，並非有據。又被告億巨公司業已向勞工保險局補提繳95年
2 月至同年12月底、98至100 年度之勞工退休金合計9 萬8,
188 元。⒍末原告曾於受傷後向被告億巨公司商借30萬元，經催討後未
見償還，若認原告之請求有理由，被告億巨公司以此與原告本件請求抵銷等語。
㈡被告戊○○所述除與被告億巨公司相同外，另補稱：因原告
積欠卡債，一直拜託伊給付現金，所以伊才未幫原告投保等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷四第37頁背面至第38、74頁背面，卷六第88頁）：
㈠原告於99年1 月2 日，在淡水鎮大屯溪石頭厝河岸整建工程
操作挖土機搬運鋼筋時，自駕駛座掉落地面而受有臉開放性傷害、多處表淺損傷、磨損或擦傷、胸壁挫傷、腹壁挫傷、手挫傷等傷害（即系爭意外事故）。經送往馬偕紀念醫院急診並住院至同年月9 日出院。
㈡原告薪資係以日計酬。
㈢原告98年度下半年平均每月出工日數為15日。
㈣原告98年7 月實際領取之薪資為4 萬2,000 元，同年8 月為
3 萬1,000 元，同年9 月為3 萬4,000 元，同年10月為4 萬5,000 元，同年11月為3 萬元，同年12月為3 萬元。
㈤原告之每日薪資結構為：薪資1,000 元，營業貨車職務加給
400 元，油料補助100 元，加班費200 元，獎金200 元，誤餐費100 元。
㈥原告自99年3 月16日起至同年9 月1 日止，加值購買捷運車資共計5,300 元。
㈦原告於95年3 月28日，自行以月薪1 萬9,200 元之標準投保勞工保險。
㈧原告於99年1 月2 日以後，曾向被告億巨公司借款30萬元。
四、本件經本院依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點為（見本院卷二第61頁背面、卷四第37頁背面至38、74頁背面，卷六第88、242 頁，並依本院論述之先後與妥適，而整併調整其順序、內容）：
㈠原告是否為被告億巨公司之勞工？㈡原告因操作挖土機跌落而受傷害，是否係屬職業災害？㈢原告於99年1 月9 日以後經診斷而治療之腰部椎間盤突出、
腰椎骨折等傷害，是否與系爭意外事故有因果關係？㈣原告得否依勞動基準法第59條第1 項第1 款規定，請求被告
億巨公司給付醫療費用31萬444 元、醫療用品費用1 萬9,42
4 元、已付之看護費用14萬700 元、自99年5 月1 日起至同年10月15日止及自100 年2 月24日至同年3 月23日止未付之看護費用共計41萬1,600 元、住院費用8 萬1,959 元、就診車資8 萬3,075 元？㈤原告得否依勞動基準法第59條第1 項第2 款前段規定，請求
被告億巨公司給付自99年1 月2 日起至100 年12月31日止，扣除各年度之星期日52日及年假9 日後，共計607 日之原領工資121 萬4,000 元？⒈原告於上開期間是否不能工作？原告之醫療期間應計算至何
時？原告是否於100 年1 月26日領取勞保失能給付後，已治療終止？⒉原告之原領工資為何？⒊原告得請求之數額為何？㈥原告得否依勞動基準法第59條第1 項第2 款後段規定，請求
被告億巨公司給付40個月平均工資？㈦原告得否依勞工保險條例第72條及民法第184 條第2 項規定
，請求被告連帶給付未能請領勞工保險條例關於職業災害傷病給付所受損害54萬3,180 元？⒈原告得否依民法第184 條第2 項規定對被告為此項請求？⒉被告未依勞工保險條例為原告投保，是否有過失？⒊原告得否同時請求勞動基準法所定職災補償金及未能依勞工
保險條例請領職業災害傷病給付之損害？⒋原告已自行投保勞工保險，得否對被告請求未能領取職業災
害傷病給付之損害？⒌原告得請求之數額為何？⒍原告就被告未為其投保是否與有過失？⒎被告得否依職業災害勞工保護法第6 條第4 項主張抵充？㈧原告得否依勞工退休金條例第31條及民法第184 條第2 項規
定，請求被告億巨公司賠償未提撥勞工退休金之損害18萬7,
440 元？㈨被告億巨公司得否以原告借款30萬元主張抵銷？
五、茲就上開爭點析述本院之判斷如下：㈠原告為被告億巨公司之勞工：
⒈按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂僱用
勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係之契約，勞動基準法第2 條第1 款、第2 款、第6 款分別定有明文。次按所謂勞工，依勞動基準法第2 條第1 、3 款規定意旨，應指受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與（包括現金或實物）之工資者而言。而勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：㈠人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。㈣納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（最高法院92年度台上字第2361號判決意旨參照）。再按勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的，惟勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同。凡提供勞務者在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，為勞動契約。反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約（最高法院97年度台上字第1542號判決意旨參照）。又按勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約（最高法院89年度台上字第1301號、95年度台上字第1492號判決意旨參照）。準此，並參諸勞動基準法第9 條第1 項規定，就臨時性、短期性工作亦得成立定期勞動契約之意旨，可知臨時工是否屬於勞動基準法所謂之勞工，應以其是否係基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務、雇主有無指揮監督權、勞務提供有無代替性等情加以判斷，不因其工作性質是否為臨時性或有無繼續性而異，且基於保護勞工之立場，只需有部分從屬性，即足當之；至該契約在民法上是否應定性為僱傭契約，則非所問。
⒉經查：
⑴證人即被告億巨公司工人丁○○於100 年9 月28日準備程序
期日到庭結證稱：伊之前在別家公司工作時就認識原告，後來約3 、4 年前到被告億巨公司工作又遇到原告，工作性質為現場做小工；（問：是否要打卡簽到？）不用，自己記工時，公司也會登記工時，薪水是公司用他們登記之工時把薪水匯到伊的戶頭；只要有上工，一天固定8 小時，因為伊是臨時工，所以可以自己決定要不要去上工，不去就沒有工錢；工作內容是被告億巨公司到現場再跟伊說今天工作內容，被告億巨公司要伊等做什麼伊等就做什麼，不能自己決定今天要做什麼，伊等都會照被告億巨公司的指示工作；伊等跟被告億巨公司沒有簽任何契約，但當初有簽一張不能喝酒的書面資料等語（見本院卷一第48至49頁）；證人即被告億巨公司工人甲○亦到庭證稱：伊是臨時工，被告億巨公司有工作才去，有做才有錢，工作內容是依被告億巨公司指示等語（見本院卷一第49頁）；被告戊○○前則以證人身分結證稱：平常原告係在伊那邊打雜，只能開貨車，原告的工作內容是伊指示的，但原告上班天數非常不正常，1 個月大概是13或14天；伊有工資紀錄表，從98年開始紀錄，他們（即工人）每天做什麼事情，伊都會請他們自己填寫。他們如果有來工作，才會安排他們的工作，每天固定8 個半小時，8 點到12點，1 點到5 點半。伊等有工作都會打電話給他們，看他們要不要來工作，有來才給工資等語（見本院卷一第51頁），足見依原告與被告億巨公司間之約定，原告固得自行決定是否出勤，然苟其到場提供勞務，其上下班工作時間即有一定限制且應受被告億巨公司之管控及考核，工作期間內亦須服從被告億巨公司之指揮監督，而具有人格上之從屬性；報酬之給付以有親自到場提供勞務為要，不能由他人代替履行，亦非著重在完成特定之工作，且計酬標準復係按日依固定標準計算，自屬因勞務之提供所獲致之經常性給與甚明。
⑵又依丁○○及被告戊○○上揭證述之情節，參諸原告主張其
自95年2 月20日起在被告億巨公司處工作，亦曾於同年3 月28日向被告億巨公司取得員工證明以自行去投保等語（見本院卷二第61頁），為被告億巨公司所不否認，復酌以被告戊○○自承：伊有幫全公司的人投保，唯獨原告沒有；伊公司的人到現在均未受傷過，不知為何原告一直受傷，伊好幾次想要叫原告不要來等語（見本院卷六第240 至241 頁），益徵原告自95年2 月20日起，即長期與被告億巨公司此一事業主配合為其提供勞務，並經納入被告億巨公司之工程營造體系且與其他工人居於分工合作狀態，被告億巨公司猶曾計畫為原告投保勞工保險，則原告對被告億巨公司當具有經濟上及組織上之從屬性至灼。
⑶綜核上情，揆之前揭規定及說明，原告與被告億巨公司間所
訂立之契約自屬勞動契約，原告確為被告億巨公司僱用之勞工無疑。被告億巨公司執前詞辯以原告僅為臨時工，兩造間無僱傭關係，而係承攬關係云云，不足採為有利於被告億巨公司認定之憑據。至被告億巨公司援引臺灣高等法院99年度勞上字第9 號民事判決所持見解，以為其與原告間無僱傭關係之依憑。惟原告與被告億巨公司間之法律關係是否應受定性為民法之僱傭關係，與該法律關係是否係屬勞動基準法所定之勞動關係，非得同視，前已敘及，且上開判決所涉基礎原因事實與本件洵屬非同，亦顯難執以比附援引，併此敘明。
㈡原告因操作挖土機跌落而受傷害，係屬職業災害：
⒈按勞動基準法對於何謂「職業災害」，並無明確之定義，而
參照勞工安全衛生法第2 條第4 款規定，職業災害係指勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡，可知所謂職業災害，係以勞工所遭遇之傷病與其執行之業務具有相當因果關係為要。析言之，職業災害必須具備業務執行性及業務起因性：所謂業務執行性，係指勞工依勞動契約在雇主支配狀態下提供勞務，勞工之行為乃在執行職務中，此執行職務範圍，包括業務本身行為，及業務上附隨必要合理行為。所謂業務起因性，係指伴隨勞工提供勞務時所可能發生之危險已經現實化，且該危險之現實化為經驗法則一般通念上可認定者。
⒉經查：
⑴依被告戊○○結證稱：當天伊請原告把鋼筋拿下來；後來伊
回頭後，原告就已經發生事故了，伊沒有親眼看到原告怎麼掉下來的，伊看到機械上的鋼筋大概200 支、1 噸重等語（見本院卷一第51頁）；丁○○亦結證稱：（問：平常要運送鋼筋嗎？）不一定，但有過；要看數量多少，若是比較多的時候就會叫拖車進來，而伊等也會幫忙。鋼筋搬到現場後若是好拿就自己用搬的，若是不好搬且量多，就會由有怪手執照的人開挖土機去吊等語（見本院卷一第48頁背面），堪認搬運鋼筋乃原告受被告億巨公司指示從事之業務行為，至於原告係以何方式搬運（徒手或操作機械），並非的論。又依丁○○前開證詞，可知實務上確有以操作挖土機之方式吊運鋼筋；而衡諸一般社會通念，因挖土機駕駛座之座位較地面為高，駕駛於操作過程中，亦有相當可能從挖土機中跌落而受傷。是以，原告於搬運鋼筋之過程中，自挖土機上掉落致傷，即具有業務執行性及業務起因性，自屬職業災害。
⑵被告雖以前詞辯稱：操作挖土機非原告執行之工作內容，更
非在被告億巨公司支配管理下原告所應為之工作，故原告因自行操作挖土機所受傷害非職業災害云云。惟原告操作挖土機之目的，既係為搬運鋼筋以執行被告億巨公司指示之職務，縱令其未經被告億巨公司同意即逕行操作一節屬實，亦核僅為執行職務之方法不當，猶不能謂非屬執行職務之行為。
是被告上揭所辯，要非足取。
㈢原告於99年1 月9 日以後經診斷而治療之腰部椎間盤突出、腰椎骨折等傷害，與系爭意外事故具有因果關係：
⒈按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇
主應依左列規定予以補償：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3 款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任，勞動基準法第59條第1 項第1 款、第2 款分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第27
7 條前段亦有明定。而各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例意旨參照）。民事訴訟舉證乃採優勢證據法則，當事人之一方提出之有利證據，符合真實經驗，較他方否認該事實存在，基於事實之「蓋然性」程度，有超過50％之可能性，法院即應以該有利之證據較空言否認者為可採，而為肯定待證事實存在之認定，此參最高法院18年上字第1679號判例謂「原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判」自明。又按所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實，為觀察的基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有因果關係（最高法院76年度台上字第158 號判決意旨參照）。而被害人之特殊體質對因果關係之成立不生影響，加害人不得主張被害人患有嚴重心臟病、血友病、藥物過敏，或有如蛋殼般之頭蓋骨而不負責任。此項「蛋殼頭蓋骨」（Eggskull）理論，乃比較法上之共通見解，亦即體質因素並不能阻斷因果關係之成立。本件原告主張其所受腰部椎間盤壓迫性骨折、椎間盤突出等傷害，與系爭意外事故間有相當因果關係乙節，為被告億巨公司所否認，揆諸上揭規定及說明，自應由原告就此有利於己之事實負舉證之責；惟倘原告已有適當之證明，使法院信其主張有超過50％之蓋然性為真，即應由被告更舉反證以為推翻。
⒉經查：
⑴原告於系爭意外事故發生之初至馬偕醫院急診，經診斷受有
「臉開放性傷口，多處表淺損傷、磨損或擦傷，胸壁挫傷，腹壁挫傷，手挫傷」等傷害，並自99年1 月2 日起住院接受治療，於同年月9 日出院，斯時未就腰脊椎部分做影像檢查；於同年月12日至公祥醫院就醫，入院時主訴右下背疼痛並向下放射至小腿，合併右胸及右手痛，經身體檢查發現有右背扣痛、脊旁肌肉緊繃、直腿伸舉（SLRT）僅60度之情形，診斷為「右坐骨神經痛（Right sciatica），右胸、右手挫傷（Right chest and hand contusion）」，於當日住院，至同年月20日出院；又於同年月23日至中國醫藥大學附設醫院臺北分院（下稱中國醫藥學院）求診，經診斷為「腰部椎間盤突出合併右側下肢無力，腦裂傷及挫傷」，自同日起住院至同年2 月11日出院，期間進行電腦斷層掃瞄檢查（CT），顯示第一、二腰椎椎間盤突出及第四、五腰椎椎間盤突出；於同年月18日又至行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱榮總醫院）進行核磁共振檢查（MRI ）；於同年月22日至臺北市立聯合醫院中興院區（下稱中興醫院）就診並住院，住院原因為「腰椎間盤突出併坐骨神經痛」，並經檢查發現「右側腰椎神經根壓迫」之病徵，於同年3月14日出院；於同年月15日、同年4 月1 日2 次至振興醫療財團法人振興醫院（下稱振興醫院）求診，經診斷為「腰椎椎間盤突出併神經壓迫」；於同年3 月16日至財團法人天主教耕莘醫院（下稱耕莘醫院）就診，因下背部疼痛而住院做復健控制，至同年月28日出院，並經診斷為「兩側腰薦椎神經根病變」；於同年4 月2 日至臺北市立聯合醫院陽明院區（下稱陽明醫院）求診，因嚴重背痛及右下肢無力，需用助行器行走而住院，經診斷為「腰椎第一、第二節骨折併神經壓迫」，至同年月15日出院，同年5 月19日病歷紀錄上並另載有「腰椎第一、二節壓迫性骨折及椎間盤突出併馬尾症候群」；於同年月17日至榮總醫院就診，經診斷為「腰椎第一、二節椎間盤突出，腰椎第五節薦椎第一節椎間盤突出」，自同日起在復健科住院，於同年5 月26日因傷病使用藥物造成過敏反應，故由復健科轉至風濕免疫科住院治療，於同年11月8 日出院；於100 年2 月24日再度至陽明醫院求診及住院，經診斷為「第一、二腰椎壓迫性骨折及椎間盤突出合併神經壓迫及馬尾症候群，史蒂芬斯瓊森症候群」，醫師囑言記載：「……於同年月25日行第一、二腰椎椎間板脫位症手術及脊椎減壓後方固定脊椎整形手術，病人因藥物引發全身性史蒂芬斯瓊森症候群，建議病人用藥需用原藥品各原藥商的藥物……，病人因上述疾病必須接受住院治療及檢查……，現於同年3 月23日出院。」等情，有診斷證明書（見士勞調卷第15、17頁，本院卷一第113 至114 頁，卷六第71、73頁）、馬偕醫院102 年6 月17日馬院醫內字第0000000000號函（見本院卷六第94頁）及同年11月26日馬院醫外字第0000000000號函（見本院卷六第167 頁，下稱馬偕醫院覆函）、公祥醫院病歷紀錄（見本院卷一第131 、135 、149 頁）及
102 年5 月8 日公總字第102014號函附之中文住院病歷摘要（見本院卷六第18至19頁）、中國醫藥學院出院病歷摘要（見本院卷二第215 至216 頁）、中興醫院102 年1 月22日北市醫興字第00000000000 號函（見本院卷四第124 頁）與病歷紀錄（見本院卷四第125 至137 頁）及同年5 月10日北市醫興字第00000000000 號函所附中文摘要病歷（見本院卷六第28頁）、振興醫院102 年5 月10日102 振醫字第0000000000號函所附病歷摘要（見本院卷六第26之1 頁）、耕莘醫院
102 年5 月14日耕醫病歷字第0000000000號函（見本院卷六第36頁）、陽明醫院102 年5 月6 日北市醫陽字第00000000
000 號函所附病情說明表及中文病歷摘要（見本院卷六第22至23頁）及病歷紀錄（見本院卷一第166 頁）、榮總醫院99年2 月18日MRI 檢查攝影照片（見本院卷六第72頁）及101年7 月30日北總復字第0000000000號函（見本院卷四第21頁）在卷可稽，足見原告於99年1 月9 日甫出院後，即旋感腰部、右下肢等部位不適而接續密集至各大醫院求診，且期間並未中斷尋求醫療甚明。
⑵次參諸陳潮宗撰寫之「腰椎間盤突出症與腰椎體增生（骨刺
）的差異」一文（下稱「腰椎間盤突出症與骨刺之差異」文）所載：「腰椎間盤突出症之主要症狀：㈠腰腿痛：為此病的主要症狀。多數患者有急性腰部扭閃史或慢性損傷病史。一般先出現腰痛，常局限於患側下腰部和腰薦部，局部壓痛明顯。逐漸出現下肢放射性疼痛，往往始於患側臀部，沿坐骨神經分佈區域向下達大腿後側、膕窩、小腿外側及足外側。若臥床休息則能立刻減輕痛苦。㈡脊柱活動受限：患者常不自由主地限制腰部的活動，改變脊柱的姿勢以緩解突出物對神經根的壓迫……。㈢壓痛及放射痛：大多數患者在腰椎部的棘突間和椎旁1 至2cm 處可有明顯的壓痛；加重按壓時增大了神經根受擠壓的程度，而出現下肢放射性疼痛……。㈣患肢感覺異常：久病患者或神經根受壓嚴重者常有患側下肢麻木，亦可有局部皮膚感覺過敏、感覺遲鈍或感覺消失等。感覺異常區域與神經分佈區域一致，多局限於小腿後外側和足部。㈤馬尾綜合徵：病情嚴重者，如巨大突出物向後方壓迫馬尾神經時，可出現雙側重度坐骨神經痛、會陰部麻木與排便排尿無力等症狀。晚期還可出現雙下肢癱瘓、足下垂和下肢後外側與會陰部痛感覺消失；排便功能障礙，加劇時可有急性尿瀦留或大便失禁。」等內容，有該文存卷可憑（見本院卷六第80頁背面）；被告億巨公司提出之「椎間盤突出症及其相關手術」一文（下稱「椎間盤突出症」文）亦記載：「椎間盤突出症之症狀及病程：當髓核逐漸擠進纖維環裂隙時，因纖維環內有痛覺的細小神經纖維，患者首先出現的症狀是腰痛，下背痛或背部僵硬，此時因還沒有壓迫到坐骨神經根，並沒有下肢的麻痛現象，經由平躺臥床休養數日後症狀大多可減輕或消失，但若回到工作或腰部活動增加，腰痛可能重複復發。重複的復發或瞬間的重創將造成纖維環的裂隙擴大，髓核及纖維往後突出並壓擠神經根，此時腰痛的現象常反而會減經，但卻有神經根壓迫的症狀，常造成臀部痠痛，並放射到大腿後方、小腿外側，甚至於腳背等處。較輕微的椎間盤突出經適度的休養、腰椎牽引復健、及藥物治療，症狀仍可改善或逐漸消失，但同樣的有復發的可能；明顯的腰椎間盤突出及神經根壓迫，經由藥物及復健治療效果可能有限，嚴重時症狀持續，疼痛不已，甚至不良於行，必須藉由手術治療才可症狀解除。少數嚴重的腰椎間盤突出時可造成脊椎管、脊髓腔內狹窄及多數神經壓迫，將可能出現『馬尾症候群』，此時會有大、小便失禁或滯留，肛門周圍麻木，下肢無力等症狀。」等內容，亦有該文在卷足佐（見本院卷二第95頁，卷六第243 頁背面），可知腰部椎間盤突出症之主要症狀，係先出現腰部或下背部疼痛，隨著椎間盤突出情形加劇而產生神經根壓迫之症狀，造成臀部痠痛及沿坐骨神經分佈區域產生下肢放射性疼痛，嚴重者尚可能出現馬尾症候群。準此，審酌原告前開就醫及傷病發展歷程，自99年1 月12日至公祥醫院求診時，即已敘及有右下背痛、下肢放射性疼痛之狀況，並旋於同年月23日經檢查發現有腰部椎間盤突出情形，後亦迭經診斷有腰部椎間盤突出併坐骨神經痛或併神經壓迫、第一、二腰椎骨折併神經壓迫等症狀，且該等傷病位置大抵上復均同於同年月23日檢查發現之椎間盤突出部位，末甚而產生馬尾症候群，核與上揭腰部椎間盤突出症之症狀及病程相合，堪認原告於99年1 月9 日出院以後產生之腰部、下肢不適情形，應係出於腰部椎間盤突出症所致，且因腰部椎間盤突出症之其他症狀隨時間演進越趨明顯，終即於同年月23日經中國醫藥學院檢查並確診為腰部椎間盤突出症，後復因治療未果致病情持續惡化，而衍生腰椎骨折、馬尾症候群等病徵。
⑶再徵諸原告主張其係自高約3 公尺之挖土機駕駛座掉落地面
乙節，業據提出經被告億巨公司法定代理人即被告戊○○蓋章之勞保被保險人發生職業傷害目擊者證明書存卷為憑（見士調卷第18頁）。參以本院就原告所受上開傷害與系爭意外事故有無因果關係一事，分別函詢馬偕醫院及榮總醫院（見本院卷四20、47頁，卷五第235 之1 頁，卷六第158 頁），據馬偕醫院覆：「原告於99年1 月2 日至該院急診時，主訴因跌入約2 米高之田中，自覺右胸腹疼痛，主要抱怨胸腹疼痛，於急診時未就腰脊椎部分做影像檢查；就臨床上腰部椎間盤突出、腰椎骨折等病況而言，因原告有明顯胸部鈍挫傷情形，因此經外力撞擊後有可能因明顯之胸部疼痛而掩蓋腰椎之不適症狀，亦有可能症狀在自然發展之下在一段時間之後才顯現；外力撞擊有可能是上開腰部椎間盤突出、腰椎骨折等病徵之誘因，無法判定與原告腰部宿疾間之因果關係比例」等語；榮總醫院則函覆：「原告於99年2 月17日因腰部椎間盤突出合併右下側無力至該院就診，依中國醫藥學院同日轉診單上記載原告因跌倒受傷後發生下背痛，故推論此病症與同年1 月2 日急診傷勢有因果關係；『腰部椎間盤突出合併右側下肢無力』可能為退化而自發性產生或受外力撞擊產生，但兩者病症相似無法區分；原告因使用藥物造成過敏反應，故由復健科轉至過敏免疫科治療，故從病情而言，係延續傷勢治療之因果關係，必須住院治療」等語，有上開馬偕醫院覆函及榮總醫院前揭101 年7 月30日北總復字第0000000000號函、同年11月22日北總復字第0000000000號函（見本院卷四第49頁）、102 年5 月9 日北總復字第0000000000號函（見本院卷六第20頁）存卷足佐。則衡諸常理，自高處墜落本即將受到強勁之衝擊，且原告於事發之初，既已受有明顯胸部鈍挫傷之傷害，並因而於馬偕醫院住院達7 日之久，益見原告墜落時所承受之衝擊力誠屬非輕，再酌之原告所受上開腰部椎間盤突出症之症狀乃於系爭意外事故發生不久後即行顯現等情以觀，可認原告應係因跌落地面時所受之外來衝擊力，致產生前述腰部椎間盤突出之傷害，且依吾人之智識經驗判斷，受外力撞擊通常確有發生該等傷害之可能，又原告係為治療該等傷害而使用藥物，方續而引發過敏反應及史蒂芬斯瓊森症候群無疑。是原告主張其於99年1 月9 日以後經診斷而治療之腰部椎間盤突出、腰椎骨折，及後續衍生之過敏反應及史蒂芬斯瓊森症候群等傷害，與系爭意外事故具有因果關係，堪信為真。
⒊被告億巨公司雖辯稱：原告跌落地點之現場高度係在1.5 公
尺以內，因原本工程只有做河床小步道旁邊之擋土牆及柏油，擋土牆高度沒有超過1 公尺，故現場施工高度只有1 公尺；該目擊者證明書上所蓋印章係公司員工代為蓋印云云。惟原告施作之標的物即擋土牆高度未超過1 公尺一事縱係屬實，亦不足逕認挖土機駕駛座與原告跌落地面位置間之實際高度差即同於該擋土牆之高度。況即令原告跌落之高度僅在1.
5 公尺以內一節為真，依原告所受胸部鈍挫傷之病情，尤可知其於墜落時應承受相當之衝擊力，已悉如前⒉、⑶所述，則自不因原告墜落之實際高度究係1.5 公尺或3 公尺，即能改易原告於墜地時受強勁衝擊之事實。是被告億巨公司前開所辯，應非可採。至被告億巨公司於本院102 年4 月10日準備程序期日聲請至現場會勘（見本院卷五第207 頁背面），然斯時距系爭意外事故發生時已逾3 年有餘，原告亦否認現場狀況因經保存而無變動，被告億巨公司復未能舉證證明時至今日之現場與事發當時仍屬相同，即不能以今日之現況，遽認系爭意外事故發生時必係如此，則自無調查之必要，附此敘明。
⒋被告億巨公司固又辯以：原告於事故發生當日就醫時，僅受
有擦傷、挫傷、多處表淺損傷之傷害，在馬偕醫院、公祥醫院之就醫紀錄均未提及有腰部椎間盤突出、腰椎骨折等病況，倘原告確實因系爭意外事故致生腰部椎間盤突出、腰椎骨折，所受之外力撞擊必相當強大，當立即對身體造成明顯反應，故原告跌落時並未傷及腰部；原告於99年1 月間在公祥醫院進行之放射線報告檢查結論為腰椎骨刺，可知原告於斯時經診斷有右坐骨神經痛之症狀，應係腰椎骨刺壓迫而致；再原告自93年間起即有陸續至骨科、復健科、疼痛科就醫之紀錄，於97年5 月10日亦因腰椎骨刺及第一、二腰椎間脊椎滑脫之宿疾至公祥醫院就診而有背痛、骨刺等病史，故原告腰部椎間盤突出、腰椎骨折之病況發生主因，應係因原告本身宿疾，退化而自發性產生，並非受外力撞擊所致，與系爭意外事故無相當因果關係。又依馬偕醫院覆函所載「單就急診病況，無法判定與原告嗣後所發生之病況是否有因果關係」、「外力撞擊可能是誘因，但無法判定因果關係比例」等語，可知系爭意外事故與原告椎間盤突出之病症無因果關係，且外力撞擊於醫學上是否確實為誘因、及因果關係比例為何亦無法判斷，強令被告對此一無法證明為系爭意外事故所致之病症負賠償之責，對被告顯失公平。況受傷狀況應會隨時間經過改善，豈可能受傷之初無須住院，嗣後反而病情加重需住院云云。然查：
⑴依前揭馬偕醫院覆函所載內容，已明確敘及因原告有明顯之
胸部鈍挫傷及疼痛情形，致可能因此掩蓋腰椎不適症狀，且症狀亦有可能在一段時間後才顯現，則自不能以原告在急診當時未反應有腰部疼痛現象或就此進行檢查，故病歷紀錄上僅記載「臉開放性傷口，多處表淺損傷、磨損或擦傷，胸壁挫傷，腹壁挫傷，手挫傷」等內容乙事，遽認原告跌落時未傷及腰部，或所受椎間盤突出等傷害並非系爭意外事故所致。被告億巨公司就此雖併辯稱：無論何時顯現病況，均不能證明椎間盤突出症與系爭意外事故有因果關係云云。惟原告所受腰部椎間盤突出症與系爭意外事故確有因果關係乙節，既經認定如前，且酌之上開馬偕醫院覆函之內容，尤見病況非必立即顯現，被告億巨公司泛以前詞否認因果關係存在，殊無足取。至被告億巨公司援引上開榮總醫院102 年5 月9日北總復字第0000000000號函所載「『腰部椎間盤突出合併右側下肢無力』可能為退化而自發性產生或受外力撞擊產生，但兩者病症相似無法區分」之內容，而為倘椎間盤突出、腰椎骨折之病況係外力所致，該外力必相當強大且將造成急性症狀，當立即對身體造成明顯反應，故原告腰部椎間盤突出、腰椎骨折之病況並非受外力撞擊產生云云之推論，然審繹該段函文之文義，僅在說明腰部椎間盤突出之成因，顯未肯定因外力引起之腰部椎間盤突出必將伴隨何等急性症狀或身體之立即反應。被告億巨公司執此為辯，亦非可採。
⑵次原告雖自93年間起即有陸續至骨科、復健科、疼痛科就醫
之紀錄乙情，有行政院衛生署中央健康保險局102 年5 月6日健保醫字第0000000000號函附之保險對象門診就醫紀錄表在卷可憑（見本院卷六第6 至14頁）。惟徒以上開就醫紀錄表之內容，無從推認原告歷次就診之原因為何，是否即係出於背痛、腰椎骨刺所致，更遑論有無腰部椎間盤突出情形，被告億巨公司就此亦未進一步舉證以實其說（見本院卷五第
207 頁背面、卷六第89、118 頁背面）；參之上開就醫紀錄表明載：「本就醫紀錄為本保險醫事服務機構申請健保醫療費用所申報之資料，非醫師法及醫療法所規定之病歷，實際之診斷、病名、治療、處置及用藥等情形，仍應以各該醫事服務機構之病歷記載為準」等語，益見該就醫紀錄表尚不足為原告有背痛、腰椎骨刺、或椎間盤突出病史等節之佐據。況縱令原告確有背痛、骨刺之病史，猶不能阻斷系爭意外事故與其所罹腰部椎間盤突出症間之因果關係（詳後⑶所述）。是被告億巨公司以此置辯，誠不足採為有利於其認定之憑據。
⑶再原告曾於97年5 月10日因背痛至公祥醫院就診，經X 光放
射線檢查發現有腰椎骨刺及第一、二腰椎間脊椎滑脫乙節，有公祥醫院病歷紀錄（見本院卷六第123 頁）及102 年8 月
9 日公總字第102023號函（見本院卷六第122 頁）附卷可憑，固可知原告前有腰椎骨刺之病史。然：
①考諸前揭「腰椎間盤突出症與骨刺之差異」文與「椎間盤突
出症」文之內容，及「腰椎間盤突出症與骨刺之差異」文另載：「腰椎間盤突出症與腰椎椎體增生（又稱腰椎退行性脊柱炎，即俗稱之腰椎骨刺），二者皆相同於腰椎神經被卡壓引起的腰腿痛症候群，兩者病況相同，惟致病原因不同……。腰椎間盤突出症又稱『腰椎間盤纖維環破裂症』；腰椎退行性脊柱炎則指椎間盤退變狹窄，椎體邊緣退變增生及小關節因退變而形成的骨關節病變，以椎體邊緣增生和小關節肥大性變化為其主要特徵……。」、「腰椎退行性脊柱炎之主要症狀：起病緩慢，一般無劇烈疼痛，不會伴有全身性症狀，患者僅感到腰酸、鈍痛不適、腰部僵硬疼痛等症狀……。腰椎椎體骨唇增生若在腰椎前緣，症狀較輕只會出現局部之腰酸疼痛；若在腰椎後緣，其增生部分會刺激壓迫到脊柱神經根。若增生部分在後外側，則會刺激壓迫到腰神經。後兩者均會出現和『腰椎間盤突出症』相類似之腰腿痛症狀，其出現之症狀和神經卡壓的位置與腰椎神經的分佈區域會互相對應。」等內容（見本院卷六第80至81頁），足徵腰部椎間盤突出症及腰椎骨刺雖均會因對坐骨神經造成壓迫而產生腰腿痛症狀，惟其致病原因則洵屬不同，前者係因椎間盤之纖維環破裂後，其內髓核經由椎間盤之裂隙向外突出所致，後者則係因椎體邊緣增生而發。準此，即令原告前已有因腰椎骨刺而背痛之病史，此與其嗣後始發生之腰部椎間盤突出症並無必然關連，被告亦未舉證證明原告於系爭意外事故發生前，已有腰部椎間盤突出症之病史，或原告所受本件腰部椎間盤突出之傷害，確係因其腰椎骨刺之病因所衍生，僅一再指摘原告就此應負舉證責任，當屬無據。
②再參以原告迄至系爭意外事故發生前，98年1 月份仍有出工
14日、同年3 月份出工12日、同年6 月份出工18日、同年7月份出工21日、同年8 月份出工15.5日、同年9 月份出工17日、同年10月份出工22.5日、同年11月份出工15日、同年12月份出工15日一情，有被告億巨公司提出之點工紀錄表存卷可參（見本院卷一第70至78頁），益見原告既能持續在被告億巨公司處工作，事發前半年之工作天數亦均維持在一定日數以上而無明顯遞減情形，除難認腰椎骨刺宿疾對原告之工作能力有何影響外，猶不足推知原告有何因椎間盤之自然退化，致已產生腰部椎間盤突出症病徵之情事。
③況衡諸常理，原告雖有可能因自然退化或其先前工作情形，
致椎間盤部位較為脆弱而易受傷害，然苟無系爭意外事故之發生，原告當無於斯時致罹腰部椎間盤突出症之病徵，則該等傷害與系爭意外事故間，在法律上自具有相當因果關係，且揆之前揭說明，亦不得因其腰部椎間盤前是否已有退化等體質因素，即阻斷因果關係之成立。被告億巨公司徒援引「腰椎間盤突出症與骨刺之差異」文所載「腰椎間盤突出症多是在腰部急性外傷、慢性疲勞性損傷或受風寒濕邪侵襲後發生，但這些僅是誘因，而腰椎間盤本身的退化性變化或先天性缺陷才是本病發生的潛在原因」等詞為據，遽稱原告腰部椎間盤突出、腰椎骨折之病況與系爭意外事故無直接因果關係云云，當無可取。
⑷又原告於99年1 月12日至公祥醫院就診時，曾經行X 光放射
線檢查發現有腰椎骨刺情形乙節，固有公祥醫院病歷紀錄（見本院卷一第139 頁）及前開102 年5 月8 日公總字第102014號函附之中文住院病歷摘要附卷可稽。然原告既自97年間起即有腰椎骨刺情形，其於99年1 月間經行相同之X 光放射線檢查後仍發現有腰椎骨刺情形，核屬正常。次腰部椎間盤突出症及腰椎骨刺雖均有可能引發坐骨神經痛之症狀，惟徵之原告於系爭意外事故發生後不到1 個月內，即經中國醫藥學院行精密之電腦斷層檢查後，發現其有腰部椎間盤突出而為確診，後續各醫院之診斷復均如是，業悉敘如前，則依此傷病歷程及症狀發生之密接性，可信無論腰椎骨刺是否同為原告坐骨神經痛之肇因之一，腰部椎間盤突出症當為坐骨神經痛之發生原因無疑，不足以此逕謂兩者無關。況遍繹原告於本件事發後在公祥醫院之病歷紀錄、診斷證明書及中文病歷摘要（見士勞調卷第16頁，本院卷一第130 至153 頁），未有隻字提及原告斯時所患坐骨神經痛之症狀即係因腰椎骨刺所引起，且依原告後續就診情形，均僅在在顯示其所罹病痛與腰部椎間盤突出症相涉，反未再提及與腰椎骨刺有何關連，尤難認原告於公祥醫院中經診斷發現之坐骨神經痛情形，確係出於腰椎骨刺所致，而與腰部椎間盤突出症無關。被告所陳前詞，容無足取。
⑸另馬偕醫院覆函雖載有「單就急診病況，無法判定與原告嗣
後所發生之病況是否有因果關係」、「外力撞擊可能是誘因，但無法判定因果關係比例」等內容，然基於優勢證據法則，原告所為前開舉證，已足證明系爭意外事故與其所受腰部椎間盤突出症之傷害確有因果關係，而審視馬偕醫院覆函之上載文義，亦洵無否定因果關係存在之意旨，則自無從採為有利於被告認定之憑據。又腰椎骨刺與腰部椎間盤突出症之成因不同，兩者並無必然關連，被告億巨公司亦未舉證證明原告前已有腰部椎間盤突出症之病史，且縱使原告確有腰部椎間盤自然退化之情形，仍不能否認系爭意外事故與其嗣後所受椎間盤突出傷害間之因果關係存在，業如前述，則無論原告自體之椎間盤退化與系爭意外事故對於其椎間盤突出病徵之因果關係比例為何，悉不能否肯因果關係之成立。此外，被告億巨公司復未能舉反證推翻上節，其泛謂無法證明因果關係存在、苛其負責顯失公平云云，均非可採。
⑹又考諸「椎間盤突出症」文之前載內容（見⒉、⑵所述），
可知腰部椎間盤突出症倘尚屬輕微時，可因適度休息、治療而改善症狀，但仍有重複復發之可能，且重複復發將造成纖維環裂隙擴大，勢將致病情越趨嚴重而須更為密集之治療，是自不能以原告嗣後病情反較初始加重，遽認其所受腰部椎間盤突出之傷害與系爭意外事故無因果關係。被告億巨公司以前詞陳謂：受傷狀況應會隨時間經過改善，豈可能受傷之初無須住院，嗣後反而病情加重需住院云云，尚無從採為有利於其認定之憑據。
⒌被告億巨公司另辯稱：原告應舉證證明於系爭意外事故後未
再受有意外傷害云云，原告則否認有另受其他意外傷害。經查，原告自系爭意外事故發生後，即接續密集住院治療；期間雖有零星數日未在院內，然衡諸常情，原告既甫受傷，當會更加注意人身安全並避免意外再度發生，則其在此期間內未發生其他意外傷害，應屬常態，被告億巨公司即應就確有其他因素介入之變態、積極事實，負舉證之責。被告億巨公司就此並未舉證以實其說，僅空言指摘原告應舉證證明未再受有意外傷害云云，當屬無據。
⒍被告億巨公司復陳謂：原告於99年4 月17日至同年11月8 日
至榮總醫院住院期間，因使用藥物造成過敏反應，應為原告自體免疫系統之問題所致，並非所有相同傷勢之人均會發生過敏反應，與系爭意外事故無因果關係；又原告因藥物引發全身性史蒂芬斯瓊森症候群，亦與系爭意外事故無關云云。然揆諸前揭說明，原告有藥物過敏之體質因素一事，並不能阻斷因果關係之成立，苟原告未遭遇系爭意外事故，自無庸住院治療或使用藥物，即無產生藥物過敏之可能，被告億巨公司要不得執此為由，否認因果關係存在。是被告億巨公司前開辯詞，殊無足取。
⒎被告億巨公司猶稱：因原告於99年2 月21日被告億巨公司開
工時，已能協助指揮調度車輛搬運，自斯時起始發生之費用均與系爭意外事故無因果關係云云，並提出照片（見本院卷一第107 頁）、光碟（外放證物袋）為佐。惟查，審視上開照片及光碟之內容，僅顯示原告有拄柺杖站立及走動之情形，並無從事何等搬運或需使用腰力之勞力活動。再依前揭⒋、⑹之說明，可信原告於斯時或係因先前治療發揮效用致病情略有好轉，方時有尚能站立之情形，然其於是日後既仍持續因腰部椎間盤突出症接受治療及住院，益見因系爭意外事故造成之腰部椎間盤突出傷害仍未完全治癒，自不能以此逕認自該時起始發生之費用與系爭意外事故無因果關係。被告億巨公司所辯上情，尚非可採。
⒏至被告億巨公司以前詞稱原告與有過失，依民法第217 條規
定，應減免被告億巨公司之賠償責任云云。然按勞動基準法第59條之補償規定，係為保障勞工，加強勞、雇關係、促進社會經濟發展之特別規定，性質上非屬損害賠償。且按職業災害補償乃對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題，其宗旨非在對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，是以職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡雇主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任，受僱人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利（最高法院95年度台上字第2542號判決意旨參照）。原告係依勞動基準法第59條第1 項第1 款、第2 款規定，請求被告億巨公司給付職災補償金，則揆之上揭說明，無論原告是否未經指示即自行操作挖土機，或其所受腰部椎間盤突出症之傷害是否亦同與其自身宿疾相涉，均無民法第217 條之適用。被告億巨公司猶執上情稱應減免其賠償責任云云，於法無據，誠無足取。被告億巨公司雖另援引臺灣臺北地方法院臺北簡易庭99年度北簡字第18322 號判決所持見解，以為本件有民法第217 條規定適用之依憑。
惟上開事件之當事人係以民法侵權行為法律關係為其請求權基礎，與本件原告主張之訴訟標的法律關係洵屬非同，顯難執以比附援引，併此敘明。
㈣原告得依勞動基準法第59條第1 項第1 款規定，請求被告億
巨公司給付醫療費用29萬3,126 元、醫療用品費用1 萬9,42
4 元、住院費用8 萬1,959 元，共計39萬4,509 元：⒈按職業災害補償制度所以採無過失責任主義，立法目的僅係
出於保障職災勞工得有最低限度合乎人性尊嚴之生活，並非為制裁、懲罰雇主，則雇主之補償責任範圍，自應以勞動基準法第59條第1 項規定之法定項目為限，而與民事過失責任主義下之損害賠償責任範圍有別。次按「看護費」係屬增加生活上需要之費用，與「醫療費」並不相同（最高法院97年度台上字第2034號判決意旨參照）。準此，並徵之勞動基準法第59條第1 項第1 款後段規定，關於職業病之醫療範圍應依勞工保險條例定之，基於罹患職業病與因職業災害受傷，均係勞工因執行職務導致其身體健康受損，且勞工保險條例就該二者亦未加以區分而異保險給付之範圍，則勞動基準法第59條第1 項第1 款因職業災害受傷之醫療補償範圍，自亦得參酌勞工保險條例之規定定之；而考以勞工保險條例就職業災害之醫療給付範圍乃限於門診給付（包括診察，藥劑或治療材料，及處置、手術或治療）及住院給付，義齒、義眼、眼鏡或其他附屬品之裝置、病人運輸、特別護士看護、證件費等費用均不與焉（勞工保險條例第2 條、第39條、第41條、第42條、第44條規定參照），是勞動基準法第59條第1項第1 款所謂「必需之醫療費用」，應係指與醫療行為直接相關而有輔助醫療效果之費用，例如診斷費、藥費、住院費、醫療用品費用，及其他醫師認為治療所必要之費用等。至證書費用、看護費用及就醫交通費用，係屬民法第193 條規定之增加生活上需要之費用，非屬必需之醫療費用。
⒉醫療費用部分：
①原告主張其因系爭意外事故受傷就診，支出醫療費用31萬44
4 元等語，並提出醫療費用收據為證（見本院卷五第90至20
3 頁）。經本院核閱前揭醫療費用收據，其金額合計僅30萬7,273 元（詳如附表所示），而所載之醫療及費用項目，其中除就診科別為胃部內科（即附表編號41、94、175 ）、口腔顏面外科（即附表編號137 ）、耳鼻喉科（即附表編號15
5 ）、兒童骨折（即附表編號210 、216 ）之醫療費用共計1,620 元難認與系爭意外事故所致傷害有何因果關係，及證書費用共計1 萬2,527 元非屬必需之醫療費用外，其餘支出均屬必要，且被告億巨公司就此部分支出之事實及必要性亦均未爭執，是原告請求被告億巨公司給付醫療費用共計29萬3,126 元，即屬有據；逾此範圍之請求，則不應准許。
②原告雖主張：證書費用係於他院看診時必須提供給醫師之必
要資料，且屬因系爭意外事故看病所生之損害，亦為本件訴訟證明之用，應屬必要費用之一部云云。惟雇主所負職災補償責任並非民事損害賠償責任，其補償範圍悉以勞動基準法第59條第1 項規定之項目為限，業如前述，而證書費用核非與醫療行為直接相關之費用，原告亦未舉證證明他院診治醫師確為達治療之效果而要求其請領證書供參，則無論證書費用是否為原告因系爭意外事故所生之損害，或是否為增加生活上需要之必要費用，原告均不得依勞動基準法第59條第1項第1 款規定請求被告億巨公司給付。原告所陳前情，要非可採。
③至被告億巨公司辯稱：因勞工保險局業於100 年1 月26日核
發失能給付42萬2,400 元予原告，故原告自斯時已經治療終止，不能請求其後始發生之醫療費用云云。然勞動基準法第59條第1 項第1 款並未以勞工是否治療終止作為請求必需之醫療費用補償之要件，則被告億巨公司前揭辯詞，尚乏所憑。至被告億巨公司援引最高法院95年度台上字第1913號判決所持見解為佐，然該項見解乃針對勞工依勞動基準法第59條第1 項第2 款請求原領工資補償部分而發，與同條項第1 款之請求無涉，附此敘明。
⒊醫療用品費用部分：
原告主張其因系爭意外事故而支出醫療用品費用1 萬9,424元等語，業據提出統一發票（見士勞調卷第112 至115 頁）在卷可憑。而被告億巨公司就上開費用支出之事實及必要性既未予爭執（見本院卷六第37、39、83頁），堪信前揭醫療用品費用應係與本件醫療行為直接相關且能輔助醫療效果之費用，自屬必需之醫療費用。是原告請求被告億巨公司給付，應予准許。被告億巨公司辯以醫療用品費用非屬勞動基準法第59條第1 項第1 款所定必需之醫療費用云云，非可憑採。
⒋住院費用部分：
原告主張其因系爭意外事故而支出住院費用8 萬1,959 元等語，業據提出住院收費通知單（見士勞調卷第116 頁）附卷可稽，被告億巨公司就上開費用支出之事實及必要性亦均未爭執（見本院卷六第37、39、83頁），則原告請求被告億巨公司給付前揭住院費用，亦為有據。
⒌看護費用及就診車資部分：
原告雖主張其因系爭意外事故受傷，而支出看護費用共計55萬2,300 元（含已付之14萬700 元及未付之41萬1,600 元）及就診車資8 萬3,075 元云云，惟揆之前揭說明，該等費用並非勞動基準法第59條第1 項第1 款所定必需之醫療費用，則原告此部分之請求，即乏所憑。原告固另主張因被告億巨公司未為其加入勞工保險，構成民法第184 條第2 項侵權行為，故依民法第193 條規定，應賠償原告支付之就診車資云云（見本院卷五第251 頁）。惟無論被告億巨公司未為原告加入勞工保險一事是否構成侵權行為，原告因系爭意外事故所支出之就診車資，均非因該未加入勞工保險之行為所生之損害，則原告以此主張被告億巨公司應賠償此等費用云云，殊非可採。至原告得否依其他法律關係，請求被告億巨公司給付前揭看護費用及就診車資，乃別一問題，併此敘明。
⒍基上，原告依勞動基準法第59條第1 項第1 款規定，得請求
被告億巨公司給付必需之醫療費用金額共計為39萬4,509 元【計算式：293,126 元＋19,424元＋81,959元＝394,509 元】。
㈤原告得依勞動基準法第59條第1 項第2 款前段規定，請求被告億巨公司給付原領工資補償74萬4,000 元：
⒈原告於99年1 月2 日至100 年3 月23日間，因在醫療中而不能工作：
⑴按勞工因遭遇職業災害，依勞動基準法第59條第1 項第2 款
規定請求雇主補償工資，以在醫療中者為限。如已治療終止，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，則得依同條第1 項第3 款請求雇主給付殘廢補償。而勞動基準法第59條第1 項第3 款所稱治療終止，參酌勞工保險條例第54條第1項之規定，當係指勞工之傷病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其具醫療上之實質治療效果之狀態，而非以勞工形式上有無赴醫院追蹤診療為斷（最高法院102 年度台上字第1891號、95年度台上字第1913號判決意旨參照）。經查：
①原告自系爭意外事故發生後，即陸續至馬偕醫院、公祥醫院
、中國醫藥學院、中興醫院、耕莘醫院、陽明醫院、榮總醫院住院治療，嗣經中興醫院於100 年1 月5 日診斷其因「腰椎閉鎖性骨折、脊髓馬尾症候群」等傷病而永久失能，終身僅能從事輕便工作，並出具失能診斷書，再經勞工保險局核定失能並於同年月26日發給職業傷害失能給付42萬2,400 元等情，已如前述，並有勞工保險局102 年1 月2 日保給殘字第00000000000 號函及所附勞工保險失能給付申請書及給付收據、勞工保險失能診斷書及核定通知書（見本院卷四第97至101 頁）、同年月21日保給殘字第00000000000 號函（見本院卷四第123 頁）附卷可稽。參以原告前揭腰部椎間盤突出、腰椎骨折之病情歷程（見前㈢、⒉、⑴所述）；又酌之其嗣於100 年3 月31日至同年4 月27日至中國醫藥學院求診住院，經診斷亦為「第一、二腰椎爆裂性骨折，合併雙下肢輕癱」；於同年8 月1 日至同年月21日至中興醫院求診住院時，仍主訴於同年2 月25日手術後腰痛；於同年月27日至同年9 月24日再度至中國醫藥學院住院，經診斷猶為「第一、二腰椎爆裂性骨折，合併雙下肢輕癱」、「第四、五腰椎、第一薦椎壓迫神經」；於同年11月28日至同年12月26日至陽明醫院求診住院時，復表明係為復健而入院等情，有前揭中興醫院102 年5 月10日北市醫興字第00000000000 號函所附中文摘要病歷、中國醫藥學院同年6 月6 日102 附醫北院行字第0000000000號函附之病歷摘要（見本院卷六第75至79頁）、陽明醫院護理紀錄單（見本院卷一第184 頁）在卷可憑，可知原告自100 年3 月23日手術出院後，後續就醫均僅係針對同一病況反覆回診，並無其他新生之病因，亦無明顯改善等情以觀，堪認原告雖因系爭意外事故受有腰部椎間盤突出、腰椎骨折併馬尾症候群等傷害，惟於100 年1 月5 日經中興醫院綜核其腰椎傷害之病情而認達於永久失能程度時，其症狀實已固定，僅餘就其中腰椎第一、二節骨折患部尚得進行復位、固定手術之治療行為，俟原告於100 年3 月23日手術完畢出院後，再行治療猶已不能期待醫學上實質之治療效果，則揆之前揭說明，其於100 年3 月23日已治療終止，嗣後赴醫院所為之住院、診療或復健，當與勞動基準法第59條第1 項第2 款所謂「醫療中」有間。
②原告就此固援引行政院勞工委員會78年8 月11日（78）台勞
動三字第12424 號函之見解，而稱：勞動基準法第59條所稱之醫療期間係指「醫治」、「療養」，「復健」應屬後續醫治行為，原告目前仍持續看診、治療及做復健，並未治療終止；其腰椎三、四、五節及薦椎第一節仍有造成壓迫，且影響排泄情況，均仍在治療中，並非不能痊癒云云。惟按行政機關依其職掌就有關法規所為釋示，法院於審判案件時，不受其拘束，仍應依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律（最高法院91年度台上字第2260號判決意旨參照），則本院本不受上揭函示之拘束，且該函見解亦僅在釋明醫療之範圍可包括合理期間之復健，此與勞工是否已治療終止，應依勞動基準法第59條第1 項第3 款請求殘廢補償，而不得再執同條項第2 款為據請求工資補償，係屬二事。又綜繹原告病歷紀錄，並無腰椎第三節病變之情形，而其腰椎第四、五節與薦椎第一節之病症，均於中興醫院進行失能評估前即已存在，原告復未提出其他證據證明該等病況係於失能評估後始出現，且仍有實質改善之可能，則其前揭陳詞，均非可採。
③至被告億巨公司辯稱：原告於100 年1 月26日經勞工保險局
核付失能給付後，即已治療終止；其依勞動基準法第59條第
1 項第2 款前段請求原領工資補償之期間亦與勞工保險局核付失能給付之期間重疊，應無理由云云。然勞工保險局核付失能給付之作業時點為何，與原告係何時治療終止並無必然關連，關鍵仍在於原告是否已症狀固定，再行治療仍不能期待其具醫療上之實質治療效果。而原告係於同年3 月23日始經治療終止，業悉敘如前，則被告億巨公司前揭陳詞，並非可採。又原告依法本得同時向雇主請求職災補償金及向勞工保險局申請職業災害失能給付，僅於雇主有為其支付勞工保險費時，依勞動基準法第59條第1 項但書規定，可以性質相同之勞工保險給付抵充職災補償金，則被告億巨公司執兩者期間重疊為由主張無庸給付云云，亦非有據。
⑵次按勞動基準法第59條第1 項第2 款所稱勞工於醫療中不能
工作，係指勞工於職災醫療期間不能從事勞動契約所約定之工作，至於雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工協商。經查，原告自系爭意外事故發生後即持續就醫，於100 年3 月23日治療終止，已如前述。本院就原告於上開醫療期間之病情函詢各醫院，據中興醫院覆以：「陳君（即原告）當時（即99年2 月22日至同年3 月14日）住院原因為腰椎間盤突出併坐骨神經痛，……依病歷及護理紀錄記載，其疼痛指數於住院期間約為6 至8 分（10分為極度疼痛，0 分為不痛），屬中重度疼痛，日常生活（例如：如廁、穿衣、步行）應需人協助……」等語；耕莘醫院覆以：「病患陳先生（即原告）當時住院，因下肢麻痛乏力，當時住院實有必要有人協助照料，應以全日為宜」等語；陽明醫院覆以：「99年4 月2 日到同年月16日住院期間，以病況而言，有全日看護之必要」、「100 年2 月24日至同年3 月23日於骨科開刀入院治療，有全日看護之必要」等語；榮總醫院則覆以：「己○○因腰部椎間盤突出合併右側下肢無力等病情無法工作」等語，有中興醫院102 年1 月22日北市醫興字第00000000000 號函文（見本院卷四第124 頁）、耕莘醫院102 年2 月5 日耕醫病歷字第0000000000號函（見本院卷四第141 頁）、陽明醫院102 年1 月23日北市醫陽字第00000000000 號函所附病情說明單（見本院卷四第138 至140 頁）、上開榮總醫院101 年7 月30日北總復字第0000000000號函、同年11月22日北總復字第0000000000號函在卷可憑。考諸原告陳稱其工作內容為擔任貨車駕駛、雜務、運送重型機械、板模，均需扛重物等情，為被告億巨公司所不否認（見本院卷二第61頁），足見原告既因腰椎受傷而住院接受治療及復健，期間復須他人看護，自不能從事原勞動契約約定之工作，且本件亦乏事證證明被告億巨公司曾與原告協商從事其他工作甚明。是原告於上揭醫療期間不能工作，即得請求被告億巨公司給付原領工資補償。被告億巨公司辯稱原告受傷情形未達於無法工作之程度云云，要非可取。
⒉原告之原領工資為2,000元：
⑴按勞動基準法第59條第1 項第2 款所稱原領工資，係指該勞
工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其一日之工資，勞動基準法施行細則第31條第1 項定有明文。次所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，此觀勞動基準法第2 條第3 款規定即明。由是以觀，工資只需具備「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件，即足當之。所謂經常性之給與，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，換言之，此之「經常性」係指制度上之經常性而言，即勞工每次滿足該制度所設定之要件時，雇主即有支付該制度所訂給與之義務。又判斷是否為工資抑或勞動基準法施行細則第10條應予排除之給與，應從制度面上雇主之需求營運、作業及規範等予以具體認定，不因形式上所用名稱為何而受影響（最高法院96年度台上字第5 號判決意旨參照）。
⑵查原告之薪資係按日計酬，於遭遇系爭意外事故前一日即99
年1 月1 日所得之薪資為2,000 元，已如前述，並有99年度稅務電子閘門財產所得調件明細表（見本院卷一第62頁）、財政部臺灣省北區國稅局99年度綜合所得稅各類所得資料清單（見本院卷二第81頁）在卷可稽。而上揭薪資之內容雖可細分為「薪資」1,000 元，「營業貨車職務加給」400 元，「油料補助」100 元，「加班費」200 元，「獎金」200 元，「誤餐費」100 元，惟參以前載原告於98年1 月、3 月、
6 至12月之出工日數，及兩造均不爭執原告於各該月實際受領薪資數額依序為2 萬8,000 元、2 萬4,000 元、3 萬6,00
0 元、4 萬2,000 元、3 萬1,000 元、3 萬4,000 元、4 萬5,000 元、3 萬元、3 萬元乙節（見本院卷六第200 頁背面），可知被告億巨公司均係依原告實際出工日數，按日給付2,000 元予原告，則上開2,000 元即為原告於正常工作時間從事工作所能獲得之經常性給與，自均應計入原領工資，不因形式上所用名稱為何而異。被告億巨公司辯稱：原告每月薪資僅1,000 元云云，並非可採。
⒊原告得請求被告億巨公司給付自99年1 月2 日起至100 年3月23日間之原領工資補償74萬4,000 元：
按勞動基準法第59條第1 項第2 款規定勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，旨在維持勞工於職災醫療期間之正常生活。勞工在醫療中不能工作時，其勞動力業已喪失，然其醫療期間之正常生活，仍應予以維持。基此，按日計酬勞工之工資補償應依曆逐日計算（最高法院
102 年度台上字第1891號判決意旨參照）。查原告自99年1月2 日起至100 年3 月23日止，均在醫療中而不能工作，已如前述，則揆之前揭說明，原告請求被告億巨公司給付上揭期間扣除各年度之星期日及年假9 日後之原領工資共計74萬4,000 元【計算式：2,000 元×[ （99年1 月2 日至同年12月31日之工作日數364 日－星期日52日－年假9 日）＋（10
0 年1 月1 日至同年3 月23日之工作日數90日－星期日12日－年假9 日）] ＝2,000 元×372 日＝744,000 元】，即屬有據。被告億巨公司辯稱：原告每月工作日數平均僅15日左右，98年1 、3 、6 至12月工作日數合計亦僅149.5 日，不得以99年度303 日、100 年度304 日，合計607 日之日數計算原領工資補償數額云云，當非可採。
㈥原告不得依勞動基準法第59條第1 項第2 款後段規定，請求被告億巨公司給付40個月平均工資：
按勞動基準法第59條第1 項第2 款後段之適用，仍以勞工尚未經治療終止而仍在醫療中為前提。原告業於100 年3 月23日經治療終止，則其猶依是項段規定請求被告億巨公司給付40個月之平均工資（見本院卷六第117 頁背面、144 頁背面），自屬無據。況勞動基準法第59條第1 項第2 款後段之立法目的，乃為避免雇主負無限期之補償責任，故特別規定雇主於一定條件下得一次給付特定之金額，以免除所應繼續負擔之工資補償責任，是項規定應屬雇主權利之一種，其選擇權係在雇主，則原告逕代被告億巨公司行使其選擇權而為主張，亦有可議。至原告得否另依勞動基準法第59條第1 項第
3 款規定請求被告億巨公司為殘廢給付，要屬別一問題，附此敘明。
㈦原告不得依勞工保險條例第72條及民法第184 條第2 項規定
，請求被告連帶給付未能請領勞工保險條例關於職業傷病給付所受損害54萬3,180 元：
⒈按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。
但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184 條第2 項固有明文。而投保單位不依勞工保險條例之規定辦理保險手續者，應對勞工因此所受之損失，依該條例規定之給付標準賠償之，92年1 月29日公布施行之勞工保險條例第72條第1項雖亦有明定。惟按勞工職業災害保險，乃係由中央主管機關設立之勞工保險局為保險人，令雇主負擔保險費，而於勞工發生職業災害時，使勞工獲得保險給付，以確實保障勞工之職業災害補償，並減輕雇主經濟負擔之制度。準此，依勞工保險條例所為之職業災害保險給付，與勞動基準法之勞工職業災害補償之給付目的類同。故勞工因遭遇同一職業災害依勞工保險條例所領取之保險給付，勞動基準法第59條但書明定，雇主得予以抵充之。而勞工保險條例第72條第1 、2項規定，雇主違背該條例之規定，將投保薪資以多報少，勞工因此所致之損失，應依該條例規定之給付標準，由雇主賠償之。此項勞工之損害賠償請求權，係屬勞工保險給付之代替權利，本質上與勞工保險給付無殊，則其保險事故倘與勞工遭遇之職業災害同一，該項賠償自應依上開法條規定意旨，抵充勞工之職業災害補償。申言之，勞工之職業災害補償，與勞工遭遇同一職業災害，因雇主不依法辦理勞工保險，將投保薪資以多報少，雇主對勞工因此所致損失之賠償，給付目的相同，其金額相等部分，勞工不得重複為請求（最高法院99年度台上字第178 號判決意旨參照）。準此，雇主未依法辦理勞工保險，固係違反保護他人之法令，惟倘勞工業依勞動基準法第59條規定請領職災補償金，就其中給付目的相同、金額相等之部分，其所受損害即經填補，自不得再依民法第184 條第2 項、勞工保險條例第72條規定請求雇主賠償。
⒉查原告依勞動基準法第59條第1 項第2 款前段規定請求被告
億巨公司給付原領工資補償74萬4,000 元部分，既屬有據，且其金額亦逾原告本件主張未能依勞工保險條例請領職業災害傷病給付之損害金額，因原領工資補償與職業災害傷病給付之給付目的相同，則依前揭說明，原告因未能受領勞工保險給付所受損害即經填補完畢，自不得重複向被告請求。原告固陳謂：勞動基準法第59條第1 項第2 款之原領工資補償為無過失補償責任，雇主未為勞工投保勞工保險所生損害乃雇主違反保護他人法令所生損害，兩者之構成要件與目的不同，得併予請求云云。惟此僅屬原告對前揭法律之主觀錯誤解讀，於法無據，亦非可取。
㈧原告不得依勞工退休金條例第31條及民法第184 條第2 項規
定，請求被告億巨公司對其賠償未提撥勞工退休金之損害18萬7,440 元：
⒈按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞
保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6 ％；雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，93年6 月30日公布施行之勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第31條第1 項分別定有明文。勞工退休金條例第6 條、第14條課與雇主為勞工提撥退休金之注意義務，立法目的在增進勞工退休生活之保障（同條例第1 條規定參照），自屬保護他人之法令，且為強制規定（同條例第6 條第2 項規定參照），則倘雇主未依法提撥時，即構成違反保護他人之法令，勞工除得依勞工退休金條例第31條規定請求雇主就其因此所生之損害負損害賠償責任外，固亦得依民法第184 條第2 項規定請求。然按勞工退休金專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上字第1602號判決意旨參照）。
雇主依勞工退休金條例提繳之退休金本質上已非雇主之財產權，而係勞工之財產，僅其得請領之時間、方法及金額應依勞工退休金條例之規定辦理，則勞工對所提撥退休金之使用、處分權即受到限制。是以，於勞工尚未符合勞工退休金條例請領退休金之要件前，勞工雖因雇主未依規定提繳退休金而受有損害，惟其請求回復原狀之方法，應係請求雇主向勞工保險局之退休金個人專戶補足提繳，不得請求雇主逕向其個人給付該未提撥之金額，否則即與勞工退休金條例所定之強制儲蓄制度不符（勞工退休金條例第6 條、第26條立法理由參照）。又於同一雇主或依第7 條第2 項、第14條第3 項自願提繳者，一年內調整勞工退休金之提繳率，以2 次為限。調整時，雇主應於當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局，並自通知之次月1 日起生效。勞工之工資如在當年2 月至7 月調整時，其雇主或所屬單位應於當年8 月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8 月至次年1 月調整時，應於次年二月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1 日起生效。第1 項之提繳率，計算至百分率小數點第一位為限；依勞工退休金條例第14條第1 項及第3 項規定提繳之退休金，由雇主按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近3 個月工資之平均為準，此觀勞工退休金條例第15條，勞工退休金條例施行細則第15條第1 項、第2 項規定即明。
⒉原告主張：其自95年2 月20日即任職在被告億巨公司，惟被
告億巨公司均未為其提撥勞工退休金；96、97年實際上原告亦是受僱於被告億巨公司，僅是所得稅扣繳單位與實際受僱單位不一致等語。被告億巨公司雖不爭執原告於95年2 月至12月、98、99年間均有在被告億巨公司處從事工作，及其確未為原告提撥勞工退休金乙節，惟辯以兩造間之法律關係非為僱傭關係，故被告億巨公司無提撥勞工退休金之義務，且原告於96至97年間未受僱於被告云云。查兩造間確有成立勞動契約，原告為被告億巨公司之勞工，已如前述。次於96、97年度為原告申報薪資所得稅之扣繳單位，分別為訴外人興引力建築物公共安全檢查股份有限公司（下稱興引力公司）、雙稜實業有限公司（下稱雙稜公司），雖有稅務電子閘門調件明細表在卷可稽（見本院卷一第59至60頁）。惟徵諸丁○○上揭證言，可知原告於96、97年間，確有在被告億巨公司處從事工作。再參以被告億巨公司法定代理人戊○○於本件訴訟之初，經原告請求提供5 年內之工資清冊時，僅陳稱：有原告所述98年度出工明細表，98年以前的要回去察看是否留存等語（見本院卷二第60頁背面），並未否認原告自95年2 月起即有持續在被告億巨公司處工作之事實，且經提示原告95至99年度之稅務電子閘門調件明細表後，明見96、97年度記載之薪資所得扣繳單位並非被告億巨公司，猶表示無意見（見本院卷二第61頁），乃被告億巨公司於本件訴訟進行逾2 年後，始於102 年5 月13日提出民事答辯（三）狀爭執原告於96、97年間並非受僱於被告億巨公司，其所辯是否可採，亦顯有可疑。又公司向行政機關申報給付勞工薪資所得之數額，僅係為符合稅捐稽徵法所定之公法上義務，此與勞工在私法上究係與何公司成立勞動契約，並無必然關連，酌以興引力公司、雙稜公司均未為原告預為扣繳薪資所得稅，本件亦乏其他事證得資佐據原告確係受僱於該等公司，自難僅以前揭稅務電子閘門調件明細表所載扣繳單位非被告億巨公司，即遽認原告於96、97年間並未受僱於被告億巨公司。是以，可信原告自95年2 月20日起，確係持續與被告億巨公司成立勞動契約，僅其96、97年度之薪資所得乃由興引力公司、雙稜公司代被告億巨公司申報。被告億巨公司所辯前詞，尚非足取。
⒊次被告億巨公司自95年2 月20日起至100 年12月31日止，既
均未依勞工退休金條例之規定，為原告提繳退休金至其個人退休金專戶，造成原告個人退休金專戶內之本金及累積收益短少，致使原告之財產減少，揆之前揭說明，足認已使原告受有損害，依民法第184 條第2 項、勞工退休金條例第31條規定，應對原告負損害賠償責任。被告億巨公司雖辯稱：原告為避免遭法院強制執行薪資而自行向營造業工會與友好基金會投保勞工保險，故營造業工會與友好基金會始為提撥勞工退休金之義務人，被告億巨公司無從為其提繳，縱未提繳亦不可歸責於被告億巨公司云云。惟被告億巨公司既為原告之雇主，依法即有為原告提撥勞工退休金之義務，不因原告是否另向他人投保勞工保險而異。次勞工退休金條例第31條並未以雇主應具故意或過失之可歸責性為要件，且該條例關於雇主應提撥退休金之規定乃屬強制規定，雇主縱與勞工約定無庸為其提繳，是項約定依民法第71條規定仍應歸無效，則被告億巨公司自不得以此為由，陳謂其未提撥之行為無過失之可歸責性。被告億巨公司上揭陳詞，不足採為有利於其認定之憑據。
⒋然查，原告係00年0 月00日生，迄至本件言詞辯論終結前仍
未滿60歲，不符合勞工退休金條例第24條規定之退休要件，尚不得請領退休金，則揆諸前揭規定及說明，原告僅得請求被告億巨公司將未提繳之金額提撥至其退休金專戶，以回復原狀，並不得請求對己為給付。況被告億巨公司於本件訴訟進行中業為原告提撥合計9 萬8,188 元乙情，有勞工保險局勞工退休金繳款單存卷可考（見本院卷六第33至34頁），堪認原告之損害於上開範圍內已受填補，然原告仍未自其請求之金額中扣除前揭已提撥之部分，猶屬可議。是原告請求被告億巨公司直接給付依法應提撥至勞工退休金專戶之退休金，難認有據，應予駁回。
㈨綜上，原告得依勞動基準法第59條第1 項第1 款、第2 款前
段規定，請求被告億巨公司給付職災補償金113 萬8,509 元【計算式：394,509 元＋744,000 元＝1,138,509 元】；逾此範圍之請求，均屬無據。
㈩被告億巨公司不得以原告借款30萬元，與原告本件請求為抵銷：
按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；禁止扣押之債，其債務人不得主張抵銷，民法第334 條第1 項、第338條分別定有明文。而受領補償之權利，不因勞工之離職而受影響，且不得讓與、抵銷、扣押或擔保，勞動基準法第61條第2 項亦有明定。查原告於系爭意外事故發生後，固曾向被告億巨公司借款30萬元，惟依前揭規定，被告億巨公司並不得以之與對原告所負職災補償金債務抵銷。是被告億巨公司所為抵銷之主張，於法無據，不應准許。
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段分別定有明文。
又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，亦為同法第203 條所明定。本件原告於99年12月13日起訴，起訴狀繕本於同年月17日送達被告億巨公司，此有本院送達證書可證（見士勞調卷第119 頁）。是原告就前開得請求之金額，併請求自起訴狀繕本送達翌日即同年月18日起至清償日止，按法定利率週年利率5 ％計算之利息，亦屬有據。
七、從而，原告本於前揭原因事實，依勞動基準法第59條第1 項第1 款、第2 款前段規定，請求被告億巨公司給付113 萬8,
509 元，及自99年12月18日起至清償日止，按法定利率週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
八、按職業災害勞工聲請保全或假執行時，法院得減免其供擔保之金額，職業災害勞工保護法第32條第2 項定有明文。本件兩造分別陳明願供擔保，請准為假執行或免為假執行之宣告，經核於原告勝訴範圍內，依法均無不合，本院審酌原告自99年1 月2 日因系爭意外事故受傷後長期未能投入勞動獲得工作收入，諭令務供擔保始得假執行，勢將使其經濟益發困窘艱難，有違保護職災勞工之旨，爰免除原告應供擔保之金額，並酌定被告億巨公司應供擔保之金額後宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述。
十、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依職業災害勞工保護法第32條第2 項，民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 蕭錫証
法 官 施月耀法 官 李佳芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 4 月 28 日
書記官 詹淳涵