臺灣士林地方法院民事判決 100年度勞訴字第28號原 告 高景隆被 告 登強塑膠股份有限公司法定代理人 陳庭軒即陳佩杏訴訟代理人 陳志勇律師複代理人 謝碧鳳律師上列當事人間給付薪資等事件，本院於民國101 年3 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹拾壹萬肆仟玖佰捌拾伍元，及自民國一００年一月二十五日起至清償日止，按年週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用五分之一由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決第一項得為假執行。但被告如以新臺幣壹拾壹萬肆仟玖佰捌拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：
（一）原告任職被告公司總經理期間，自民國（下同）88年12月公司成立起至98年2 月公司辦理停業止，每月領有底薪新台幣（下同）5 萬元及職務加給5 千元，惟被告積欠97年11月、12月及98年1 月之薪資共計新台幣138,698 元以及資遣費426,938 元，合計565,636 元，並經被告98年4 月
2 日股東會會議決議核發。
（二）原告係依公司法之規定，並非勞動基準法之規定請求被告公司履行股東會決議，被告既於98年4 月2 日之股東會經全體出席股東決議，同意發放員工欠薪及資遣費（包括原告在內亦比照勞基法的核算方式發放），被告無理由藉故不履行股東會決議。又會議記錄附表之應發放員工薪資及資遣費明細，係被告法定代理人陳庭軒於股東會董、監事改選後交接時要求原告提供資料，以利其製作表格，表格製作人並非原告，而係經其特別助理黃國榮審核及全體股東簽名確認。至被告於100 年5 月6 日召開股東會予以更正，並未經原告及部份股東簽名同意。登商公司亦於98年
7 月1 日給付貨款500 萬元，被告亦已於同月發放全部員工（不含原告）積欠之薪資及資遣費。
（三）有關被告財務方面，應收、應付帳款及庫存原物料、成品以及機台設備於98年5 月董、監事改選後業已交接完畢，並經被告法定代理人於100 年1 月9 日未經三分之二以上股東同意，即擅自決議將被告全部機台設備及庫存原物料、成品出售。
（四）被告於88年11月26日、89年5 月26日在彰化銀行林口分行開立之0000-00-00000-000 號活期帳戶（下簡稱系爭活存帳戶）及支票帳戶（下簡稱系爭甲存帳戶）之負責人及公司印鑑章，於97年6 月15日分別由原告及黃國榮保管，因97年8 月間因公司營運需要動用資金，原告多次聯繫黃國榮未果，甚至於97年8 月1 日寄發存證信函仍置之不理。
嗣因被告股東會要求另開新帳戶，而於98年7 月7 日結清，系爭活存帳戶結餘876 元、甲存帳戶結餘55元，原告亦已於股東會報告。
（五）原告因受委任擔任總經理職務，因職務上需要，被告於90年7 月5 日起同意支付原告個人使用之0000000000號行動電話費用，當初被告印鑑章乃由股東吳回負責保管，若未經同意，何以長達9 年均未曾提出異議。
（六）因案外人登商股份有限公司（下簡稱登商公司）不支付被告公司到期貨款18,661,006元，原負責人吳佳妙基於維護公司權益，於97年11月24日致函登商公司請其限期給付如數剩餘貸款，仍置之不理，遂暫時扣留登商公司委託生產之4 套模具及暫不出貨。當時登商公司雖有主張模具重做費用38萬元，要從被告貨款扣除，但模具已於97年11月19日歸還，故不合理，且被告理應積極向登商公司據理說明以爭取權益，縱需支付該筆費用，理應由被告負責，而非由個別員工或股東承擔。何況，依被告與登商公司簽立之保管書，即使生產完畢仍負有保管模具之責。
（七）原告提出之97年8 月9 月支出明細均係由被告自行支付，而非登商公司代墊，員工藍莉婷職災補償部分，乃依據勞動基準法第59條規定所為之給付，於法有據。據證人黃國榮證述亦係向登商公司請領到期貨款651,382 元以為支付等語。
（八）聲明：被告應給付原告565,636 元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告則以下列情詞置辯：
（一）兩造間係屬委任關係，並非僱傭關係，原告係被告董事，且為前任實際負責人，無勞動基準法之適用，被告於98年
4 月2 日股東會固曾討論員工欠薪及資遣費，並決議發放，但並不包含董事，會議紀錄附表之應發放員工薪資及資遣費明細，係由原告自行製作而列入，顯係錯誤，故被告已於100 年5 月6 日召開股東會予以更正，雖更正時間已逾1 年，但因系爭會議紀錄僅係被告內部之決議，從未對外公布，自無意思表示送達原告，另否認原告提出之出勤表、離職證明書之真正，是以，原告請求依法無據。
（二）98年4 月2 日召開股東會前，因前任董事長吳佳妙、董事即原告遲未辦理交接，而被告除對登商公司之貨款債權外，並無其他收入得以支出薪資及資遣費，登商公司亦因原告違法行為而主張扣款，其何時給付及給付金額均不確定，要無可能決議董事比照員工發放資遣費，何況，98年4月2 日股東會乃決議全部薪資、資遣費待公司貨款進帳後再行一次發放，換言之，附有「貨款進帳」之停止條件，茲因登商公司迄未給付貨款，故條件尚未成就。
（三）縱被告應給付原告董事報酬138,698 元，但因原告未依民法第548 條之規定，將被告開立之系爭活存及甲存帳戶，由原告保管存摺及負責人印鑑章，公司印鑑章則由股東吳回保管，嗣於97年6 月15日改由黃國榮保管，於被告需動用帳戶內資金，需由原告及黃國榮用印，惟原告卻於97年
8 月初自行另刻公司印章後，向彰化銀行林口分行偽稱遺失變更公司印鑑章自行動用上開帳戶資金，於被告98年2月13日改選陳庭軒為現任負責人後，原告迄未將上開帳戶存摺、公司印章辦理交接，亦未提出帳冊交待400 萬元之資金流向，因此，被告得依民法第264 條之規定拒絕給付。
（四）原告擔任被告董事期間，因違法執行公司業務，致被告受有損失，故以下列各項金額主張抵銷：
1.系爭活存帳戶於97年7 月25日餘額3,874,081 元、甲存帳戶餘額173,779 元，合計4,047,860 元，嗣於原告97年8月初自行變更公司印鑑後，未經被告同意擅自挪用。原告提出之97年8 月、9 月支出表所列各項其中勞保費、健保費、勞退金、廠房租金、營業稅、營所稅、員工中秋禮盒、會計師記帳費、伍通貨款、震雄貨款均係請登商公司代墊。台化貨款由原告於98年8 月18日轉提2,161,269 元，墊。台化貨款由原告於98年8 月18日轉提2,161,269 元，僅將其中1,770,000 轉至系爭甲存帳戶，餘款391,269 元流向不明。員工藍莉婷職災補償242,280 元部分與事實不符。故系爭活存及甲存帳戶餘款合計4,047,860 元，被告依所有物返還請求權主張抵銷。
2.原告自90年7 月5 日起未經被告同意，自系爭活存帳戶辦理自動轉帳支付個人使用之0000000000號行動電話，金額達158,987 元，系爭活存及甲存帳戶存摺、印章均交由原告保管，原告從未交付財務報表予被告，僅先改由吳回保管公司印章，再轉由黃國榮保管，因此，被告對於原告保管存摺、印章期間擅自辦理轉帳支付電信費毫不知情，被告自得依不當得利之法律關係請求原告返還。
3.登商公司委託被告生產給皂機塑膠盒所交付之4 套模具，於生產完畢後本應立即返還，但貨款需於生產完畢後1 個月始得請領3 個月後付款，未料，原告於97年11月間強行扣押登商公司委託生產之4 套模具，致登商公司需重做模具支出38萬元，並主張自被告貨款中扣除，故原告主張係因登商公司未給付貨款而扣押不足採，因此，被告得依公司法第34條及民法第184 條規定請求原告賠償損失。
4.97年9 月15日被告董事李春年等人將登商公司要求被告委託生產之「給皂機塑膠盒上蓋」等貨品交付登商公司後，原告以李春年等人無出貨權限而取回貨物，雖原告嗣後再行交付，卻因未如期交貨改以空運，遭登商公司扣除空運費70,651元，被告依民法第184 條規定請求原告賠償損失。
（五）聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件不爭執事項如下：
（一）原告為被告董事、總經理、實際負責人。
（二）被告開立之系爭活存及甲存帳戶之公司印章，於97年6 月15日改由黃國榮負責保管，存摺由原告保管。
（三）原告於97年8 月初，將系爭活存及甲存帳戶之印章辦理變更。
（四）原告個人使用之0000000000號行動電話之電信費用，乃自系爭活存帳戶扣繳共計158,987 元。
（五）原告以被告系爭活存及甲存帳戶支付如本院卷第86頁之明細。
四、本院之判斷
（一）原告主張其擔任被告總經理期間，被告積欠97年11月、12月及98年1 月之薪資共計新台幣138,698 元以及資遣費426,938 元，合計565,636 元，經被告98年4 月2 日股東會會議決議核發一情，業據其提出股東會會議紀錄及附表、出勤表（本院100 年度士勞調字第11號卷，下稱士勞調卷第10至19頁）、登商公司支票、被告於98年7 月間收入登商公司貨款及核發其他員工積欠薪資、資遣費之收入支出總表（本院卷第130 至131 頁）為憑，惟被告抗辯其等為委任關係，原告不得依勞動基準法之規定請求資遣費，及98年4 月2 日股東會決議係屬錯誤，已於100 年5 月6 日召開股東會更正云云，並提出股東會會議紀錄為佐（本院卷第27頁）。然觀之98年4 月2 日會議紀錄討論案由3 關於附表所示員工尚欠薪資及資遣費一案，說明事項載有：附表所計算之方式、金額悉依法令而來，經討論決議照案通過，全部薪資、資遣費待公司貨款進帳後再行一次發放等語，會議紀錄末頁有當日會議主席兼紀錄黃國榮以及參與會議之被告董監事即原告、吳佳妙、吳順凡、李春年、吳明紘等人之簽名，而附表確載有原告之年資、資遣費426,938 元、積欠薪資138,698 元，下方同樣有前揭參與會議之董監事簽名，又質之證人黃國榮於本院亦證稱：98年
4 月2 日會議是由我擔任主席，附表是原告於開會前一、二個禮拜，擬表給我，我交給小姐打字，打完後我有跟原本手稿核對，會議紀錄內容是我所為等語（本院卷第204頁背面至205 頁）明確，益徵被告確已經股東會決議核發原告前揭款項。
（二）按公司法第29條第1 項規定，固可認經理人與公司間為委任關係。但公司之員工與公司間究屬僱傭或委任關係？仍應依契約之實質關係以為斷，初不得以公司員工職務之名稱逕予推認。且勞動基準法所定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別（最高法院97年度台上字第1510號判決要旨參照）。依證人周金朝即登商公司總經理及證人藍莉婷即被告員工於本院均證稱：原告對於被告之經營有決定權等語（本院卷第311 頁、第202 至203 頁），顯見原告並非受被告指揮、監督而受領報酬，而係對被告公司營運業務之處理，具有獨立決策權，因此，兩造係屬委任關係無訛，當無勞動基準法之適用，然本件原告並非基於勞動基準法之規定請求前揭積欠薪資及資遣費，而係基於被告股東會決議、公司法關於經理人報酬之給付以及兩造間之合意，況經理人之薪資或資遣費，縱無勞動基準法之適用，仍得由兩造間本於私法自治原則，自行約定，是以，被告抗辯兩造非僱傭關係，原告不得請領云云，尚無可採。
（三）至被告抗辯未積欠原告薪資及其平均薪資非56,925元一節，並未提出任何證據以實其說，何況，前揭薪資及資遣費業經證人黃國榮於開會前取得附表資料，當可自行核對，若無積欠事實，何需提出討論做成決議，因此，被告此部分抗辯，尚乏憑據。另被告固以前開決議錯誤為由，於10
0 年5 月6 日再次經股東會決議更正之，然查被告係於98年4 月2 日經股東會決議，經過2 年後始再召開股東會決議更正，且未通知原告，此有前開會議紀錄在卷可按，並經被告於本院審理時之自認（本院卷第156 至157 頁），足認若有被告所辯錯誤之情，亦已逾1 年之除斥期間，無法發生撤銷意思表示之法律效果。此外，被告抗辯98 年4月2 日決議所附待公司貨款進帳再行發放之停止條件尚未成就，然參以原告提出之前揭登商公司支票、被告收入支出總表（本院卷第130 至131 頁），可證被告已有收入登商公司貨款500 萬元，並於98年7 月間發放積欠員工之薪資、資遣費，因此，前揭決議之停止條件業已成就，被告自無法以此為由拒絕給付。
（四）次按所謂同時履行之抗辯，乃因成立或履行上有牽連關係之雙務契約而生，倘雙方之債務，本於同一雙務契約而發生，且其一方之給付與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，即可主張同時履行抗辯（最高法院95年度台上字第1489號判決要旨參照）。查被告98年4 月2 日會議案由
2 就原告等新舊任董事應否於98年4 月3 日至會計師處辦理公司登記所需書類文件完畢，及於登記完畢前交接公司業務、書類、文件、印章、存摺等相關公司資料完畢等事項，乃決議「先辦理經濟部董監事改選登記，其餘廠登、營證待貨款取得後再辦。98年4 月2 日會同至會計師處備證用印。公司先向董事李春年借款新台幣30萬元，以先繳營業稅及公司取得貨款時，先還給李春年，公司全體股東開立本票以為借款憑證」（士勞調卷第10至11頁），顯見當日決議事項並未包含原告應先履行交接始得領取積欠之薪資與資遣費，何況被告係於98年2 月13日完成新任董監事改選，所謂業務交接義務，與前揭積欠薪資乃原告於97年11月至98年1 月完成委任事務應領報酬，顯非本於同一雙務契約而生，積欠之資遣費亦與委任事務之報酬無涉，因此，被告抗辯原告未完成交接依民法第548 條、第264條之規定得拒絕給付積欠薪資、資遣費云云，要屬無據。
（五）被告抗辯原告擅自以被告開立之系爭活存帳戶繳納個人使用電信費158,987 元一情，固提出電信費明細表及帳戶交易明細（本院卷第33至34、37至57頁），然參以系爭活存帳戶之交易明細，早於90年7 月5 日即有扣繳原告使用00000000000 號行動電話門號之電信費之紀錄（本院卷第40頁），而被告亦不否認系爭活存帳戶之存摺、負責人印鑑雖由原告保管，但公司印鑑章則於88年11月26日開戶後即由股東吳回保管，97年6 月15日改由黃國榮保管等情（本院卷第30頁），衡之常情，辦理前揭電信費用轉帳扣繳，需前開存摺及公司印鑑章、負責人印鑑章會同辦理，前揭帳戶之收支情況，亦為被告公司股東、董事可得監督、核對之事項，倘非經被告同意，何以自90年7 月5 日起至98年7 月7 日帳戶結清日止，均無人異議，可徵原告應經被告公司同意始得為以公司帳戶繳納個人使用電信費至為酌然，因此，被告抗辯以不當得利之法律關係主張抵銷，尚非可採。
（六）被告復抗辯結算至97年7 月25日止，系爭活存及甲存帳戶餘額分別為3,874,081 元、173,779 元，共計4,047,860元，卻遭原告挪用，爰依所有物返還請求權主張抵銷云云，雖提出帳戶交易明細表（本院卷第33至36頁）為佐，然原告主張系爭帳戶餘額係用於支付公司員工薪資等項目（詳如本院卷第86頁），而證人黃國榮於本院亦證稱：自從保管公司印鑑章後，通常薪資、每月應付貨款或水電、房租等開支單，均需我蓋章去開支票或提款，我必須要核對發票或單據，沒有提出資料我就不會蓋章，原告提出之第86頁附表所列支出，我於97年9 月23日與原告核對過，有些查不到，詳如提出之明細表等語（本院卷第207 頁背面至208 頁），交互參照原告及證人黃國榮提出之明細表（本院卷第86、209 至211 頁），其中97年8 月之員工薪資558,096 元、ADSL 965元、代墊傷病給付3,528 元、代墊醫療給付1,820 元、廠租稅10,000元、補繳97年5 月份勞退金22,340元、原告雜支18,879元、李春年雜支1,854 元等合計617,482 元（明細表誤載為615,552 元）以及特休未休結清194,516 元，共計811,998 元（明細表誤載為810,068 元），乃經被告准予支付者，又參照系爭活存帳戶交易明細97年7 月28日、8 月1 日、8 月5 日、8 月26日分別有扣繳電話費1,841 元、勞保費25,456元、全民健保31,396元、電話費776 元、電話費2,069 元，共計61,538元等支出，則屬被告營業必需支出費用，並有原告提出之勞工保險費繳款單、勞退繳款單、電信費扣款通知書等資料可佐（本院卷第88至93頁），另證人藍莉婷到庭證述：
因為被告趕貨，經原告通知於特休日加班，途中發生車禍，向勞工保險局及被告申請職災補償獲准等語（本院卷第
201 至202 頁）明確，原告亦提出支出證明、支票、交通事故證明書、勞工保險職業傷害門診單、診斷證明書（本院卷第94、110 至113 頁），是以，被告依勞動基準法第59條之規定當應給付是項勞災補償，故原告支付該筆職災薪資補領242,280 元，於法並無違誤，另原告支付台化貨款1,764,000 元、丹鳳貨款2,709 元、呈奕貨款1,208 元部分，同據其提出支票為證（本院卷第95至97頁），並核與系爭甲存帳戶交易明細相符（本院卷第36頁），因此，原告於97年8 月間為被告支付2,883,733 元【計算式：811,998 ＋61,538＋242,28 0＋1,764,000 ＋2,709 ＋1,20
8 】 ，應無違誤。
（七）再者，97年9 月經被告同意支出者有營業稅、滯納金247,
174 元、營所稅112,325 元、員工中秋禮金104,000 元、勞退金25,926元、廠租稅10,000元、勞健保58,309元，共計630,577 元，又同意支付伍通貨款8,925 元、震雄貨款5,880 元、王美娟款項6,000 元共計651,382 元，其中630,577 元乃請登商公司先行給付被告貨款以為支付，故非如被告所辯乃由登商公司代墊甚明，又佐以系爭活存帳戶交易明細97年9 月2 日扣繳勞保費27,316元、全民健保費31,396元、電話費1,554 元、2,255 元，共計62,521元，亦據原告提出勞保費轉帳款單、電信費（本院卷第98至10
2 頁），另有員工薪資支出517,857 元均核屬被告之必要支出費用，原告支付丹鳳貨款473 元、1,286 元、新粒子公司866 元、浚慶公司1,499 元，亦有支票及甲存明細在卷可按（本院卷第104 至108 、36頁），以上原告於97年
9 月間為被告支出合計1,235, 884元【計算式：651,382＋62,521＋517,857 ＋473 ＋1,286 ＋866 ＋1,499 】，原告於97年8 、9 月間為被告支出4,196,617 元【計算式：2,883,733 ＋1,235,884 】，業已超過系爭活存及甲存帳戶於97年7 月25日餘額4,047,860 元，難謂原告有被告所述之挪用帳戶款項之情，何況，當時被告業已完成新任董監事改選事宜，由黃國榮保管公司印鑑章，對於系爭帳戶收支狀況，本處於隨時可得比對之狀況，實難認原告有何未經被告同意任意挪用之情，是以，被告以此主張抵銷，同不可採。
（八）被告再抗辯：被告依約將給皂機塑膠盒上蓋等貨品交付登商公司後，原告無故取回，致未如期交貨，遭登商公司扣除空運費70,651元，原告又於97年11月間無故強行扣押登商公司模具，致被告對登商公司負損害賠償38萬元應予抵銷一節，業已提出存證信函、付款明細及臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第13703 號不起訴處分書為證（本院卷第58至59、60至61頁），雖原告主張係因登商公司未依約支付到期貨款18,661,006元，始暫時扣留模具及暫不出貨等語，並提出97年8 月8 日登商公司開立之4,035,91 1元支票、存證信函（本院卷第136 、80頁），然前揭存證信係於97年11月24日寄發，顯與其於97年9 月15日阻擋出貨予登商公司之時間相差近2 個月，又前開支票並無任何止付或存款不足或退票等註記，且依證人黃國榮於本院證稱：97年9 月支出款項630,577 元，乃商請登商公司先給付貨款以支付等語，已見前述，證人即登商公司總經理周金朝亦到庭證稱：委託被告生產給皂機盒上蓋等物，登商公司陸續支付貨款，但因被告股東發生糾紛，制止我們付款，故有保留部分貨款，原告於被告交貨後取回貨物，還有扣押我們的模具、貨物，導致無法生產、交貨，後來股東爭執緩和後，有將貨物及模具交還，但已導致登商公司遲延交貨，客人要求空運而受損，模具部分因遭原告扣押，無法生產而重新打造模具支付38萬元，有請求被告負責，不記得有止付應付被告之貨款支票，若有應有退票理由單等語明確（本院卷第310 頁背面至311 頁），顯見並無原告主張因登商公司未依約付款之情，再觀諸前揭不起訴處分書，原告乃以告訴代理人之地位就被告廠長吳回、董事李春年、員工吳駿杰等人於97年9 月15日上班時間將被告生產完畢之給皂機塑膠盒上蓋等貨物出貨予登商公司，提出業務侵占之告訴，原告於偵查中亦坦承事後業已全數出貨予登商公司一情，故經檢察官偵查後為不起訴處分，益徵原告確有阻止出貨予登商公司，致登商公司受有支出空運費用之損失70,651元，要屬無疑。另原告主張模具乃由被告負保管責任，已於97年11月19日交還，並提出送貨單、89年4 月10日保管書（本院卷第109 、135 頁）為佐，然兩造不爭執模具之所有權乃歸屬登商公司，因可歸責於原告致被告無法為登商公司生產貨物，登商公司請求交還模具，被告當無從拒絕，故登商公司因原告拒絕交還，重新打造模具之支出，當需由原告負損害賠償責任甚明，因此，縱然原告嗣後交還，亦無礙於損害賠償責任之成立。
（九）復按公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任，公司法第23條第1 項定有明文，又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184 條同有明文。再按因他方之侵權行為所受貨物之損害，如得請求以金錢賠償時，其損害賠償請求權自屬金錢債權，此項損害賠償請求權於其請求權發生時，即已屆清償期，故賠償權利人對於賠償義務人，負有金錢債務已屆清償期者，賠償權利人以其債務與他方之債務互相抵銷，不得謂與民法第334 條所定抵銷要件不符（最高法院32年抗字第246 號判決要旨參照）。查原告擔任被告總經理，執行業務，僅因公司股東糾紛，無故扣押登商公司之模具及遲延交付貨物，致登商公司受有損害共計450,651 元向被告請求賠償，依前揭規定，被告自得向原告請求損害賠償之責，且於損害請求權發生時即已屆清償期，故被告主張以此抵銷核屬有據。
四、綜上各節，原告請求被告給付積欠薪資、資遣費共計565,63
6 元，固屬有據，然因被告抗辯以原告執行業務無故扣押登商公司模具及遲延交貨，致被告與之對登商公司負損害賠償450,651 元部分應予抵銷，要屬可採，故原告請求被告給付114,985 元【計算式：565,636-450,651 】，及自支付命令送達之翌日（即100 年1 月25日，詳士勞調卷第24頁））起至清償日止起，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，逾上開金額，則屬無據，應予駁回。
五、原告請求經本院准許部分，因數額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款，依職權宣告假執行。就此被告陳明願供擔保，請准宣告免予假執行，爰酌求相當金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法，核與結論之判斷，不生影響，爰不一一論列。
七、據上論結，原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
民事第二庭 法 官 黃 欣 怡以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 6 日
書記官 詹 志 鵬