臺灣士林地方法院民事判決 100年度勞訴字第4號原 告 林泰華
蕭雲助共 同訴訟代理人 徐婉蘭律師被 告 大陸貨櫃運輸股份有限公司法定代理人 蔡冠宗訴訟代理人 黃沛聲律師複代理人 蔡思玟律師訴訟代理人 林雅君律師上列當事人間給付工資等事件，本院於民國101 年5 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告林泰華肆拾玖萬肆仟伍佰叁拾肆元，及其中叁萬肆仟零玖拾捌元自99年12月18日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，另其中肆拾伍萬零陸佰零叁元自民國99年12月30日起，按週年利率百分之五計算利息。
被告應給付原告蕭雲助新台幣陸萬貳仟零捌拾元，及自民國99年12月18日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣伍拾貳萬元為原告林泰華預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣陸萬伍仟元為原告蕭雲助預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、原告林泰華於民國99年11月29日起訴後，於100 年3 月2 日為聲明之擴張，核與民事訴訟法第255 條第1 項第3 款規定相符，應予准許。
貳、實體部分原告起訴主張㈠被告應給付原告每月應休例假日工資不足之部分。
原告等人為被告公司雇用之貨櫃車駕駛，兩造約定除例假外，每月休假為9 日。惟被告僅給付本薪、全勤獎金及伙食費，其餘之行車津貼、趟次獎金、績效獎金等均以原告有出勤工作時始核算工資予原告，而例假日部分則給付本薪、全勤獎金、伙食費，但缺少行車津貼、趟次獎金、績效獎金（僅有出勤日才給予此部分之薪資，例假日則無），故被告就休例假日應給付之工資顯有短缺。依據勞動基準法（以下簡稱勞基法）第39條前段規定，勞工於休假及例假日，雇主應照給工資，惟被告並未給足原告例假日之工資，因此，請求被告給付短少給付休例假日工資。
㈡被告應給付每月應休例假日出勤工資不足之部分。
被告在上開每月應休之休假日或勞基法規定之例假日，命原告等出勤工作，僅給付350 元之加班津貼，並未依據勞動基準法第39條規定，加倍給付工資。因此，被告應給付原告短少給付之每月應休例假日出勤之工資。
㈢被告應給付原告特休假出勤工資不足之部分。
原告於應休之特別休假日出勤，被告並未依據勞基法第39條規定，給予特休假日加倍之工資，所給予之特休獎金之金額，僅依照當時之最低工資除以30日計算所得之數額，充為特休獎金，此特休獎金之數額並不足原告等人一日之工資。因此，被告應給付原告特休假出勤工資不足之部分。
㈣被告應給付原告短少給付之加班費。
⒈被告經營基隆、桃園至高雄之長途貨櫃託運，以從基隆出
發至高雄，連續出車二天，須整整工作二天，即連續48小時工作，共需駕駛四趟長途運輸基隆至高雄、高雄至基隆、基隆至高雄、高雄至基隆。而原告等駕駛員每一單趟輾轉開赴被告指定之各貨櫃場、碼頭等處，單是裝櫃、卸櫃、辦理海關之相關手續等等工作即須10小時之工時。
⒉再加上駕駛員均須在高雄過夜，惟被告並未提供任何停車
場或司機休息室，而僅給予駕駛員之過夜費400 元亦不足以支付住宿費用，且被告又要求原告必須看管車輛以免被竊或遭破壞，如車輛遭破壞或被竊，原告尚須加以賠償。駕駛員每日在車上顧車待命及看管車輛、配合碼頭作業移車等工作，僅餘約4 小時之睡眠時間。扣除該睡眠時間，其餘之看顧車輛之時間均為出勤待命之狀態，應認為屬於工作時間之一部分。被告因延長工時而未給付工資等情業經台北縣政府勞工局辦理勞動檢查，認定被告違反勞動基準法第24條及第32條第2 項規定，故被告命原告延長工時加班，並未給付加班費之事實應可認定。被告應就上開延長工作之時間，依據勞基法第24條規定給付原告加班費。
㈤被告應給付命原告休無薪假而薪資不足最低工資之部分。
原告等人在任職期間內，多次奉被告之命，將駕駛之貨櫃車開赴保養廠作大整修，在車輛整修期間，被告一律命原告休「無薪假」。依據民法第487 條規定，原告無補服勞務之義務，但被告仍應給付工資。原告念及與被告間長久之勞僱關係，僅請求被告補足原告因休無薪假而不足最低基本工資1 萬7,280 元之部分。
㈥本院96年度勞訴字第55號確定判決（訴外人黃妙見、許木
欽請求被告給付退休金差額、未休特休假之補償），已認定該案件之原告以全年總工資365 日做為計算基準，計算出每日之工資而判命被告如數給付，故該確定判決應已生既判力及爭點效。
㈦原告林泰華適用勞退舊制，其受雇於被告之年資為25年又3
個月，退休金給付基數為40.5個月。因被告短少給付工資，致被告在計算原告林泰華退休金時，僅給付152 萬7,255元，短少給付148 萬9,428 元。故請求被告給付短少給付之退休金148 萬9,428 元。又原告林泰華於99年11月30日聲請退休，依據勞動基準法第29條第1 款規定，被告最遲應於原告林泰華申請後30日內給付退休金，故上開短少給付之退休金，應加計自99年12月30日起至清償日之法定遲延利息。另被告係在100 年2 月16日始給付退休金152 萬7, 255元，故此部分被告亦應給付原告林泰華遲延利息共計9,833元。
㈧原告蕭雲助自96年9 月20日起受雇被告公司擔任南北運輸
之駕駛工作，其交接車之地點均在原告之住所台南，並未曾約定自晚間21時開始上班，或至台北汐止交車。被告竟於99年10月底通知原告，自99年11月起必須至汐止交車，並至調派處簽到，否則以曠職論。被告片面變動勞動條件，該當勞基法第14條第1 項第6 款之勞動契約。原告住在台南，不可能每天從台南遠赴台北，在晚間21時開始上班。原告蕭雲助寄發存證信函要求回復，但為被告所拒絕。
原告乃以被告違反勞動契約寄發終止勞動契約之存證信函，經被告於99年11月7 日收受。是兩造之勞動契約業經終止，依據勞動基準法第17條規定請求被告給付資遣費。
㈨聲明：
⒈原告林泰華請求被告給付如附表一所示之364 萬3,383元
，其中148 萬9,428 元自99年12月30日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，其餘金額自起訴狀繕本送達被告之翌日即99年7 月28日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⒉原告蕭雲助請求被告給付如附表二所示之133 萬6,664
元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即99年7 月28日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
被告之抗辯
㈠原告等人至被告公司應徵貨櫃車司機職務時，被告即告知薪
給結構包含固定薪資及變動薪資二部分，且原告多年來亦領取薪資而無任何異議。因此，對於原告之薪給結構兩造應已達成工資約定之合意。原告等之薪資結構關於固定薪資部分包括本薪，依據各駕駛員之年資而以薪資明細表上之本薪給付之。另有伙食費每月1800元、全勤獎金1000元。變動薪資則有行車津貼，其實際之計算標準雖有輕重櫃之分，二個空櫃為680 元、一個重櫃一個輕櫃是880 元，兩個重櫃則為1280元。趟次獎金原名績效獎金為不與另一績效獎金（團體獎金）混淆而改稱趟次獎金，則自第十一趟起每趟發給700元、加班津貼每日給予350 元。另差旅費為補貼駕駛員夜間休憩之住宿費非工資之一部分，團體獎金（即原告所稱之績效獎金），即薪資表上二欄績效獎金之一為被告每月撥出7萬5,000 元，係獎勵未肇事、運輸趟次較多之駕駛員，由其等領受，與勞務無對價關係，係屬勉勵性質，非工資。另為簡化會計科目及對全體駕駛員做有利之調整，將每月之全勤獎金及團體獎金調整入本薪，取消全勤獎金及團體獎金之名目。依據上開之薪資結構，原告每月完成標準趟數時，被告即給予本薪、伙食費、全勤獎金及行車津貼，如有超出趟數之部分，及給予加班津貼及行車津貼、趟次獎金。以原告等每月領取之固定薪資與變動薪資除以當月之日數，原告之每月應休例假之工資應已給付，並無原告主張之短少給付之問題。且上開方式計算所得之每日工資，及超出趟數時給予之工資對照，於原告應休例假而出勤時，被告給予之工資亦符合勞動基準法第39條之規定，並無短少工資。
㈡依據原告等駕駛員運送貨物之標準流程係基隆港（高雄港）
領櫃後出發至高雄港（基隆港）。而駕駛員自託運之關口領櫃出場後至指定之關口接收，其時間不得超過10小時之保稅時間，否則為防止走私等不法事件發生，港務局即會要求以密封之貨櫃就裝載物品重新檢查。因此，如原告依據標準流程駕駛運送，扣除中間休息之時間，通常可在8 小時內將貨物運抵港口，並無給付加班費之必要。
㈢被告並未強制監控原告運輸時之工時，蓋因運輸過程中，完
成運輸之快慢皆操之在駕駛員，例如駕駛員專心的程度、是否繞道行駛、路況如壅塞可選擇先休息待路況改善後再行駛等，就運輸工作之完成之監控顯非被告所能掌握。因此，就工資之給付，被告只能以完成一標準趟之工資給付之，而非以實際駕駛之時間，按時給付。如以實際駕駛之時間計算工資，則原告可以放慢速度延長駕駛時間以求取更多工資，此顯然不合理。況且，如果每趟駕駛之時間並未到達八小時，原告即可休息，被告就原告之工時係以來回高雄及基隆港一趟即計以二日之工時，原告只要在48小時內完成來回高雄及基隆港一趟，原告即可休息，或可以提早完成標準趟後其他時間即可休息或再加趟數領取超過標準趟數之加班費，被告亦不會要求原告必須補足工時或命原告需在完成單趟行車後，必須等翌日再行服勞務。此由原告李世惠等在94年9 月、11月、95年1 月、4 月等薪資表上，扣除標準趟數外，以加班趟數計算天數，加班天數多達33天、35天及36天之怪異現象可明。因此，應認為兩造就原告提早完成運輸休息而短少服勞務之工時，及原告在運輸過程中超過法定工時之工時，兩造有默視不互找補。故應認為原告並無超時工資可資請求。
㈣本件原告提起訴訟乃因原告對於被告就其提早完成運輸縮短
工時而對原告有利之部分，原告即認為兩造間約定有效，對於運輸過程中如有逾時部分與縮短工時部分不互相找補之約定，即視而不見，並要求依據勞基法30條規定請求給予延長工時之工資。
㈤原告應休之特別休假應於年度終結前休完，如有未休完日數
且係可歸責於雇主之原因，被告始應發給未休假日數之工資，但如為個人原因而自行未休時，雇主可不發給未休日數之工資。故原告應證明不能在期限內休假之原因係可歸責於被告之因素而未能休完。原告並未證明不能休假之原因係可歸責於被告，故原告不能請求未休假之工資。
㈥聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本件爭點
㈠被告是否短少給付每月應休假日之工資？㈡被告是否短少給付每月應休例假日之出勤之工資或特休假日
出勤之工資？㈢被告是否短少給付工作日延長工時之加班費？㈣被告是否命原告等休息無薪假而致原告等領取工資不足最低
基本工資？法院之判斷㈠被告未短少給付每月應休例假日之工資。
⒈按勞動基準法第36條所定之例假日、第37條至第38條所定
之特別休假，工資應由雇主照給，勞動基準法第39條前段定有明文。依據上開，原告主張原告在例假日或休假時，被告應照給工資，應堪採信。
⒉原告自承被告與受雇之駕駛員約定每年休例假日為108 天
，不問大小月休例假均為9 天，大月員工上班22日即算全勤，小月員工上班21天即算全勤等語（本院內湖簡易庭99年度湖勞調字第46號卷第7 頁，以下簡稱調解卷）。原告亦自承其是以領取月薪之方式，薪資之內容即為本薪、全勤獎金、伙食費、行車津貼、趟次獎金等情（調解卷第7頁背面）。而被告則陳稱基本月薪之內容即大月31日需出勤11趟（基隆、高雄來回為一趟）、小月30日為10.5趟，而一來回趟即相當於2 日工時，折合之結果，與原告所主張大月出勤22日、小月出勤21日相符。而被告陳稱被告就上開基本趟數完成，被告給付原告本薪、全勤獎金、伙食費、小月第10.5趟行車津貼350 元或大月第11趟之行車津貼為700 元及基本趟數（即大月31日11趟、小月30日10.5趟）之行車津貼，如果超過第11趟起，每趟加計加班津貼
700 元、趟次獎金、差旅費等，此亦為原告所不爭執（
101 年2 月6 日言詞辯論筆錄，本院99年度重勞訴字第11號卷七第60-61 頁）。準此，原告每月之基本工資應為上開基本趟數內為本薪、全勤獎金1000元、伙食費1800元、小月第10.5趟行車津貼350 元或大月第11趟之趟次獎金
700 元及基本趟數（即大月31日11趟、小月30日10.5趟）之行車津貼等，至於原告所稱之績效獎金，為免混淆改以被告所稱之團體獎金稱之。然此部分不包括在原告基本工資中，則詳如下述。
⒊依據上開原告領取之薪資情形觀之，原告每月所領取之本
薪、全勤獎金、伙食費為每月固定之薪資，而出勤日（在
10.5趟之基本趟數範圍內）則另有行車津貼及趟次獎金之薪資。故原告在每月所得領取之工資總額為本薪、全勤獎金、伙食費，行車津貼、第10.5趟之趟次獎金350 元之總額或第11趟趟次獎金700 元。而原告之薪資既為月薪制，則原告每月所領取之薪資即為該月不論之休假日或出勤日之薪資全部。原告雖主張被告在休假日所給付之工資不足，休例假日欠缺行車津貼、趟次獎金等工資之給付云云，惟行車津貼、趟次獎金雖於出勤日時以出勤之狀況計算之，惟此部分之工資並非僅該出勤日之工資，是僅係以司機個別之出勤日之出勤質量計予工資，然此部分之工資亦為原告整月工資之一部分。準此，原告領取之工資既為月薪制，上開本薪、全勤獎金、伙食費、行車津貼、趟次獎金等即為一個月之薪資，平均攤於每月每日之工資，並無出勤日與休例假日之分別，故無休假日領取薪資不足之問題。從而，原告請求被告給付每月應休例假日之不足給付之工資，為無理由，不能准許。
㈡被告未短少給付每月應休例假日之出勤所應加一倍給付之工資。
⒈按雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給
，勞動基準法第39條中段定有明文。依據上開規定，原告在每月應休例假日出勤，所應具領之工資應為該應休例假日原所應領得之工資，以及以出勤日一日所應領得之工資一倍給付。故此爭點首應釐清原告依據基本工資所計算出之每日工資為何，及被告在原告於每月應休例假日出勤時，所給付之工資數額為何，以兩者相互比較，原告領取之應休例假日出勤之工資，是否與勞基法第39條中段所定之數額相符。
⒉原告等人之每月基本工資及每日之工資應如附表三所示。
⑴勞動基準法第21條所稱基本工資係指勞工在正常工作時
間內所得之報酬。但延長工作時間之工資及休假日、例假日工作加給之工資均不計入，勞動基準法施行細則第11條定有明文。因此，原告等人之每日工資即為上開之基本工資平均於每月總日數所得之數額。
⑵原告主張將全年度之工資額除加班津貼、特休獎金及旅
費外之其他給付總額，除以365 天，以計算原告等人之日薪。惟原告等人每月領取之薪資內容如薪資明細表所示（本院99年度重勞訴字第11號卷七第179-182 頁），被告給付之項目有本薪、全勤獎金、伙食津貼、行車津貼、加班津貼、績效獎金、趟次獎金等。兩造間有出勤日21天至22天之約定，其餘天數則為休例假日，以高雄基隆來回一趟為一日之出勤，故有基本趟數，與加班趟數之別，業如上述，故應認為在基本趟數內之所得，始為原告每月基本工資，而得以除以全月或全年之日數，以得出每日工資之數額。而其中本薪、全勤獎金、伙食津貼及在基本趟次（即大月11趟、小月10.5趟）的行車津貼、第11趟起之趟次獎金700 元等為原告等人每月之基本工資固然無誤。然而，超過基本趟次後，所取得之收入即為加班性質之收入，依據上開勞動基準法施行細則第11條所示，並不在基本工資計算之列。準此，超過每月約定之基本趟數後之行車津貼，既然是在超過基本趟次後所給予之工資，則應屬於原告在應休之例假日加開趟次運輸而給予之給付，自不能列入基本工資計算。
原告將不能列入基本工資計算之所得，亦計入每日工資之計算，使原告在每日工資之計算上，有所違誤，因此，原告主張之每日平均工資之計算方式，難認可採。⑶原告等人每月之基本趟數為大月31日11來回趟（高雄至基隆或桃園），小月30日則為10.5趟，業已認定如上。
依據上開規定，原告之基本工資應為上開之11趟來回或
10.5趟來回所得之工資。然按月或年非連續計算者，每月為三十日，民法第123 條第2 項定有明文。因此，本件於計算每月基本薪資時以每月三十日為一月計算原告等之基本薪資。原告在基本趟數內之每月工資為本薪、全勤獎金1000元、伙食費1800元、第10.5趟行車津貼
350 元及基本趟數（即30日，10.5趟行車津貼，為原告一個月之基本薪資。而原告每月基本工資中有關行車津貼部分，其實際之計算標準雖有輕重櫃之分，二個空櫃為680 元、一個重櫃一個輕櫃是880 元，兩個重櫃則為1280元等情，業據被告陳述在卷（本院99年度重勞訴字第11號卷七第60頁），原告亦不爭執。惟實際計算原告等人每月之基本工資，以計算原告之每日工資時，並無法依據所載運之輕重櫃計算薪資。因此，本院認為計算之便利，以輕重櫃之平均金額即947 元（元以下四捨五入），作為每趟之行車津貼之計算標準。
⑷雖原告主張「團體獎金」，亦即原告稱之為「績效獎金
」部分亦為原告之基本薪資之一部分云云。惟被告辯稱此部分係被告每月提出7 萬5000元，由原告等駕駛人員依據其出勤趟數之多寡，由其等依據出勤之趟數計算點數後加以瓜分等語，此亦為原告所不爭執（101 年2 月
6 日言詞辯論筆錄本院99年度重勞訴字第11號卷七第59頁背面）。觀之「團體獎金」（績效獎金）之性質，被告提出之獎金金額固定為7 萬5000元，此數額並不因全體駕駛員出勤趟數增加而增加，與駕駛員給付之勞務並未有比例上之關連，僅以全部駕駛員出勤趟數之加以評比，出勤趟數較多者，即分得比例較高之獎金，出勤趟數較少則分得比例比較少之獎金，於個別駕駛人員中，他人之績效獎金與自己之績效獎金呈現相互消長之現象。準此，被告辯稱「團體獎金」之用意僅係在激勵駕駛員出勤的比率，駕駛員出勤服勞務之對價已另為給付，此「團體獎金」並非駕駛員出勤服勞務之對價等語，尚堪採信。因此，原告等所領取之績效獎金（團體獎金）應認為是個別駕駛員之競賽獎金，而係鼓勵性之給付並非勞務之對價。
⑸故依據兩造所不爭執之薪資明細（本院99年度重勞訴字
第11號卷七第175 至182 頁），而以上開所述之30日內之基本趟數原告所獲得之本薪、全勤獎金1000元、伙食費1800元、第10.5趟行車津貼350 元及基本趟數（即30日，10.5趟行車津貼），為原告一個月之基本工資總額，以之除以30日之日數，即計算得出如附表三之原告等人之每日工資。
⑹原告完成基本趟數之運輸後，仍再度出勤運輸即為應休
例假日之加班出勤。而被告在應休例假日之加班出勤日，可領得之工資計有每多出勤一單趟，被告即計給350元之加班津貼及該單趟之行車津貼（即二個空櫃為680元、一個重櫃一個輕櫃是880 元，兩個重櫃則為1280元，上開來回趟之金額以二分之一計算）及單趟次獎金（超過標準趟數起每來回趟給予700 元）。準此，原告在完成每月標準趟次後在應休例假日之出勤，除例假日之工資業於每月給付之基本工資部分已給付外，每單趟出勤，按照輕重櫃計算，被告另給予之出勤工資依據輕重櫃計算為1,040 元（350+680/2+700/2 ＝1040）、1,140 元（350+880/2+700/2 ＝1140）、1,340 （350+1280/2+350＝1340）。從而，原告主張被告僅給予
350 元之加班津貼云云，顯非事實。依據附表三之原告歷年之基本工資出勤日之工資，原告所領得之最高單日工資，原告林泰華為850 元、蕭雲助為770 元比對原告等人於應休例假日出勤另可領得之工資為1,040 元至1,340 元，可見被告在原告每月應休例假日出勤所加給之工資，均已超過原告以其月領之基本工資所核算出之每日工資，故被告並未短少給付原告在每月應休假日出勤。因此，原告主張被告僅給付加班津貼350 元與事實不符，原告據此主張被告短少給付應休假日之工資，即難謂有理。原告請求被告給付短少給付應休假日之工資，於法無據，不能准許。
㈢被告應有短少給付原告特別休假未休之加倍工資如附表四所示。
⒈勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每
年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止，勞基法第38條定有明文。又按（勞基法）第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38 條 所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞動基準法第39條前段定有明文。因此，如原告等已累積年資至有特別休假之權利，但因被告之要求而未行使該權利照常工作者，被告除原應給予之工資外，應加一倍給予工資。
⒉被告辯稱原告應證明係因可歸責於被告之緣故而無法休特
休假，始能請求未休特休假出勤之加倍工資云云。然查，兩造不爭執之薪資明細表（本院99年度重勞訴字第11號卷七第175-182 頁），原告除被告命休無薪假外，幾乎每月均有加班，此由原告之薪資明細表中每月均有加班津貼可明。原告均須加班始能應付被告所招攬之運輸業務，則難認被告留有餘裕使原告等人得以休勞基法之特休假。且被告有核發不休假獎金，亦有原告等人之薪資明細表在卷可參。如係因原告等個人因素未能在年終前將特別休假之日數全數休完，則此係因可歸責於原告個人因素而非被告不給予休假，被告至愚亦不可能平白給予原告等人不休假獎金。因此，被告主張原告係因可歸責於己因素而未休特休假云云，顯非可採。
⒊兩造不爭執，原告歷年領取之特休假獎金本院99年度重勞
訴字第11號卷七第175- 182頁之薪資明細表中之「特休假獎金欄」所示。被告僅以基本工資除30日所得之金額，給付原告特休假獎金。但原告如未休特休假而出勤工作，則應領取該日原有之工資及出勤之工資，始符合上開勞動基準法第39條中段之規定。而特別休假係在原告每月應休假之外再給予休假，因此，原告如果未休特別休假而出勤，該特別休假將落入原告每月基本出勤趟數之中，未休特別休假而出勤時所領得之工資為原告每月基本出勤趟數所具領之每日工資，即如附表三每日工資所示。但依據首揭規定所示，休假日出勤，雇主應加倍給予工資，即被告應就特別休假未休之日出勤，除原領工資外應給予一日之工資。惟被告所給予之特休獎金僅以主管機關所定之基本工資除30日之數額即528 元或576 元給付原告，此數額短少於原告之每日工資，並不足每日工資之一倍。被告雖提出98年1 月5 日大陸總字第980102號簡便行文表（本院99年度重勞訴字第11號卷三第43頁）及原告等人簽署之同意書（本院99年度重勞訴字第11號卷三第44-51 頁）抗辯特別休假之代金係經過原告同意等情，惟被告所要求原告等人同意之內容，已違反勞動基準法第39條中段所定之最低勞動條件，應認為違反強制規定，縱然，原告等人曾經簽署同意書同意之，依據民法第71條規定，亦屬無效。被告於原告應休勞基法第38條之特別休假而未休假出勤，除原領工資外，另應依據勞基法第39條中段規定加給一倍之工資，但原告僅給予休假代金528 元或576 元，此數額與附表三所計算得出之原告每日工資相比，顯然不足。故原告請求被告給付不足額之部分（其計算結果如附表四所示），為有理由，應予准許。。
㈣原告無法證明於任職期間內有超時加班之事實。
1.另案與原告同為駕駛員之張桂森、蔡明諺二人曾於99年10月4 日向新北市（當時為台北縣）勞工局申請勞資爭議調解，其等曾經主張被告公司之駕駛員曾經經理口頭允諾可行駛於工作路線外回家盥洗及短暫停留等情，有調解會議紀錄在卷可參（本院99年度重勞訴字第11號卷一第26頁）。可見，原告等駕駛員運輸之途中，被告並無法確實查核其等之工作時間。原告亦於本件審理時自承領櫃後10個小時內到達目的地，就是從出港開始算，沒有出港都不算10個小時內，如果說有櫃要接，但是駕駛員很疲倦，可以休息1 、2 個小時再去領櫃，公司有時會說要幾點鐘到達，如果沒有講的話就是10小時內到達就可以等語，本院101年2 月6 日言詞辯論筆錄在卷可參（本院99年度重勞訴字第11號卷七第61頁背面-62 頁），且有基隆關稅局區內貨櫃轉運○○○區○○路線及時間限制表在卷可稽（本院99年度重勞訴字第11號卷三第29頁背面）。且原告蕭雲助曾經在97年5 月27日因睡過頭或身體不適而遲延到港三次，亦有其書立之交付關稅局之切結書（本院99年度重勞訴字第11號卷五第292 、313 背面、319 頁）在卷可參。亦可徵原告等亦可在運輸之途中，可視身體狀況選擇休息之時間，或休息充足後再前往領櫃運輸，或領取貨櫃後不馬上出港，而取得較為彈性之工作時間。因此，原告等駕駛員對於運輸之完成掌有主控權，其限制之條件僅為班表上與另一位共同駕駛一部貨櫃車之司機配合之時間及不超過離開港口後再進入其他港口不超過10小時之保稅時間（交付託運之關口領櫃起運至指定之關口接收）即可。甚至，同時駕駛一部貨櫃車之司機，尚可自行協調交接車之時間，以及相互代為行駛。可見，原告等人於班表上排定之運輸勤務，何時為工作時間而何時為休息時間甚至交班時機，原告等駕駛員得自行裁量，並非如其他長途運輸者，例如：客運等，有旅客班表限制，得以控制駕駛員之出發、休息及到達時間。故原告等駕駛員在排定之運輸勤務上，給付勞務時間與休息之時間上並無法明確切割，亦不可能設置打卡鐘等設備準確紀錄駕駛員之服勞務及休息之時間，此為原告等從事長途運輸工作之特性，並非被告恣意造成。就工作時間與休息時間，無法準確切割，造成工作時間事實不明。原告既有享有休息、出發及到達時間之裁量權利益，不全然受被告之監督，工作時間此一事實之證據所在之處，並非全然為被告掌握，原告就工作時間以外之休息、出發、到達時間等，原告亦因彈性裁量而取得掌控權，原告等應負有舉證之責任，亦屬公允，自難將舉證責任全然諉於被告。復以，民事訴訟法277 條本即規定當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，故原告主張其工作日之工時超過勞基法規定之八小時而每日有延長工時四小時之事實，仍應由原告舉證證明之。
⒉原告等駕駛員自接手車輛開始運送勞務之提供，至交接車
輛予下一位駕駛員之期間內，其中包括駕駛員休息之時間，已如上述。故並非自原告接手駕駛至交接貨櫃車予下一位駕駛員之期間全部可認定為工時。因此，被告須給付勞務對價之工時，應以原告等人實際駕駛運送貨櫃及進行交接櫃之時間，始得認定為工作時間。
⒊又原告等均居住南部之狀況觀之，原告等人係在南部交流
道與前一位駕駛員交接車輛，但是，被告公司所排之班表及計算工資之趟數是以基隆與高雄間來回之運輸，雖然原告等人為方便返家而在南部交流道交接車輛，此亦行之有年，然此應為原告等駕駛員自行協議相互幫忙，而被告默許之。即共同駕駛一部車輛之二位駕駛員相互協調，由他人代替自己行駛交車後至基隆港之路程，自己在下次交接車輛亦代替他人行駛該段路程。因此，原告主張從接車之時即為自己之工時開始，其實並不正確。工時開始的時間應自其代他人駕駛至基隆港卸櫃後，領櫃之時開始，而下次他人代自己駕駛至基隆港卸櫃之時間則為自己之工時。因此，原告等之工時應為至基隆港後領取貨櫃期（前一手係空櫃之情形，櫃駛往高雄港）或接到指令空櫃前往高雄港之駕駛期間，為工作時間，以及到高雄港後，卸櫃、領櫃及駕駛前往基隆港（除中途休息以外）為原告之工時。⒋承上所述，駕駛員在接車駕駛的期間內，可以自由選擇休
息之時間，此段休息之時間並非服勞務，應至為明顯，不得算入工時內要求被告給付勞務對價。另原告等駕駛員服勞務之型態係以來回基隆港（偶有至桃園機場）及高雄港間之運輸，如果規定與一般上班族定時上下班之方式服勞務，對於運輸業之特性有所窒礙難行，對於散居於宜蘭、台南、嘉義、雲林之駕駛員亦有所不便（從高雄港下班後返回雲林、嘉義、台南、宜蘭家中休息，應非原告等人所願）。因此，原告等駕駛員至於第一單趟基隆（含領櫃）至高雄（含卸櫃）之駕駛，原本即應下班休息，等待翌日始能領取貨櫃繼續運輸。苟此時已有貨櫃可運送，原告即可立刻領櫃再度出發至基隆港，而至南部約定之交流道時由下一位駕駛員代駛至基隆港，即可返家休息，完成一來回趟，相當於二日之工時。此時並無強求原告等人必須等待翌日才能領櫃運輸，而不能提早完成既定運送行程返家休息之理。但是如果無法立刻領櫃，依據原告自承現場人員晚上都回去，快要到達高雄港時，駕駛員會打電話給現場人員，如果現場人員說今天沒有櫃，會請駕駛員等明天早上，如果說有櫃，就馬上領櫃出發。到達碼頭時如在晚上11點後，碼頭就收工不能領櫃，則必須等到隔天早上等語，有本院99年度重勞訴字第11號101 年2 月6 日言詞辯論筆錄（本院99年度重勞訴字第11號卷七第62頁）在卷可參。因此，原告一旦到達高雄港後，要不立即領取貨櫃上路（除非原告需要休息而稍晚前往領櫃或領櫃後休息足夠再出港），要不即等待至翌日上午始能領櫃。如為前者，則原告即提早完成2 日內之基隆、高雄來回一趟之工作，即可將車輛交接給下一位駕駛員，此時，原告將二日之工作時間銜接一起，則休息時間亦銜接一起。而如果原告並未將車輛交接下一位駕駛員，而又繼續行駛，則係提早開始下一來回趟之行駛，提早完成基本趟數後提早休息，或（已完成基本趟數）繼續駕駛賺取加班趟數之工資，並無原告所指之來回二趟需要48小時之問題。原告主張，其到達高雄港後無法領櫃而需等待翌日領櫃之狀態，僅四小時睡眠時間外，其餘時間均為工作時間云云，難謂可採。
⒌苟原告等駕駛員到達高雄港口後，因已超過十一時，碼頭
已經收工而無法領櫃駕駛。事實上，原告即已卸下駕駛之工作，並非在原告領櫃、卸櫃或駕駛之工作狀態。原告如因工作之緣故而須在外過夜，被告所應給予之差旅費應以支付一床位及有處所得以沐浴設備之投宿條件即足，被告給予之400 元差旅費是否不足以覓得一簡單床位及得以沐浴處所之投宿地點，並非無疑。而港口碼頭係屬於管制區，非經申請之車輛及人員根本無法進入，是安全停放貨櫃車之地點，且深夜之碼頭並無任何碼頭作業進行（原告自承11時以後碼頭即無法領櫃），甚為空曠，只須檢選不妨礙交通或其他貨運公司作業之地點，即可停車，此由交通部高雄港務局回函稱，被告公司雖與港務局為簽訂租賃契約無提供專屬停車空間，但是68-69 號碼頭由美商美國總統輪船股份有限公司台灣分公司運用，則由該公司自行歸戶管理使用，是否提供專屬停車空間或駕駛員休憩場所，應洽詢該公司，而港區內停車場其個人經查驗後可自由離開商港區，車輛停放應遵守交通管理處罰條例等相關規定等，有交通部高雄港務局100 年2 月8 日高港港灣字第0000000000號函在卷可參（本院99年度重勞訴字第11號卷三第119 頁）。故高雄港區內亦非完全禁止停車，故原告等人可將駕駛之貨櫃車自行選擇碼頭准許停車之範圍內，且69號碼頭既係私人輪船公司租用之區域，雖上開函文稱並未廢棄而係置放吊運機等設備，但縱然停放吊運機等設備，並非即完全無空間可停放車輛，且有被告公司貨櫃車多輛停放之照片（本院99年度重勞訴字第11號卷三第113-11
4 頁）。顯見，原告等人在高雄港非必一定停在違規停放之區域，然後在車上看管車輛。原告雖提出照片港區內禁止停車標線、標誌之照片（本院99年度重勞訴字第11號卷三第25、26頁）以及貨櫃車併排（本院99年度重勞訴字第11號卷三第27、28頁）之照片，但此照片僅能證明港區內某些區域禁止停車，並不太表港區內完全不能停車。又貨櫃車併排停於黃線之照片，依據交通部高雄港務局100 年
2 月8 日高港港灣字第0000000000號函（本院99年度重勞訴字第11號卷三第119 頁）所示，黃線（禁止停車）禁止時間為每日上午七時至晚間八時，故照片上所示之停車地點為黃線應可停車，至於該照片停車之時間為何，並無法從照片所呈現之畫面得知。原告主張該照片為白日之照片即推論該照片為違規停車，惟自日出後即呈現白日之狀態，而自日出後至上午七時仍有部分時間非禁止停車之時間，並非照片畫面非夜晚而為白日即可推論該照片上之車輛係在上午七時後停放而違反交通規定，故原告上開推論，難謂可採。至於照片上之車輛為何併排停車？是否確實因無適當停車位置或圖方便而併排停車，則無法得知。又原告主張被告公司在港區內長期違規停車一再遭其他貨櫃公司抗議並經港警局警告，提出被告公司之公告（本院99年度重勞訴字第11號卷二第152 頁）為證，惟該公告僅能證明原告等駕駛員在港區內經常有違規停車之狀況，但港區內既有合法停車之位置且69號碼頭為輪船公司租用之區域，亦可經過輪船公司同意而停放該處，則原告等駕駛員違規停車係其等為圖方便之行為？或港區內確已無合法停車之地點而違規，恐無法自該公告得知。故亦不能以此公告推論港區內無法合法停車，原告所舉證據難以得出原告所為之推論。綜上，原告等人在港區內停車並非一定為違規停車而必須在車上待命，以免因違規遭罰。而且原告等人將車輛依據規定停放在碼頭後，依據上開函文所述，即可自由離開商港，亦無需看管車輛。因此，原告主張其等在車上代被告看管車輛，係提供勞務云云，顯非可採。
⒍另原告等人不選擇離開港區投宿，而於貨櫃車上之床位休
息時，依據貨櫃車駕駛室內之設備（本院99年度重勞訴字第11號卷四第8 頁），該駕駛室甚為寬敞，內有一相當於單人床位可平躺之空間，其上置放棉被、床墊等物應足以過夜休息。而且原告不需再至碼頭外尋覓投宿地點，對於原告而言應係較為便利之選擇。則難認原告選擇較為便利之休息場所，而該休息場所恰好為原告駕駛之車輛，即認為原告之係在提供勞務。而貨櫃車雖無沐浴設備，在沐浴方面可能必須就近前往碼頭的公廁等進行簡單清洗，但被告已有提供400 元之差旅費補償之，對於原告亦無不利。
準此，原告在貨櫃車上休息之情形，顯非提供勞務，故難謂原告在到達高雄港後，超過晚間十一時後，而夜宿在貨櫃車上之時間亦為原告之工時，而得請求延長工作之工資。
⒎原告主張南北運輸之交通，一旦交通尖峰時刻，常有阻塞
之情形，不可能一路順暢到達目的地，且上櫃及海關放行作業之時間常須花費0.5 小時至4 小時以上，故原告每趟自高雄基隆或基隆高雄來回之運輸時間、上櫃、等待放行等之時間均須12小時云云。然經被告提出100 年1 月10日、11日、12日、13日、14日、15日等現任員工實際駕駛基隆、高雄來回之運輸勞務之行車紀錄、行車憑單、貨櫃交接單等證物為證，高雄基隆之來回運輸含上櫃及等待放行之時間，每單趟均不超過八小時，有上開證物附於本院卷四可證。再以兩造不爭執之本院99年度重勞訴字第11號之原告林全益99年6 月14日在晚間21時32分許在基隆港領得貨櫃，而出發至高雄港交完貨櫃之時間為99年6 月15日上午4 時44分之出勤狀況（本院99年度重勞訴字第11號卷二第8 頁），自基隆領櫃出發運輸至高雄交櫃亦不須七小時即完成該趟之運輸，尚有時間在港區內尋找適當停車位停車休息，如未停車休息，亦係提早開始下趟運輸提早完成基本趟數或賺取超過基本趟數之工資。是此適可佐證被告上開行車紀錄應與原告等以往出勤之狀況相同，應可採為認定原告等出勤之工時認定。雖原告抗辯上開運輸均為夜間自基隆出發，路況較好云云。然上開司機運輸至高雄後，於翌日領櫃出發之時間則通常為早上之上班時間，即為原告所稱之交通尖峰時刻而交通常為阻塞之時間，但該司機仍然可在八小時內準時完成勤務，因此，原告指稱被告選擇較好時段而非原告駕駛之服勞務之時間，上開之實際運輸紀錄，不足採信云云，顯與事實不合，難以認定上開之運輸紀錄無證明力。
⒏另經本院向財政部基隆、高雄關稅局查詢有關被告公司等
人在自94年1 月1 日起至99年6 月30日止因運輸高雄及基隆間自出港後超過10小時之保稅期間而簽具之切結書，基隆關稅局部分僅有17份（本院99年度重勞訴字第11號卷五第214 頁至277 頁）、高雄關稅局則有51份。且與原告等人有關部分，亦僅數份（本院99年度重勞訴字第11號卷五第261-312 背面頁）在卷可參。此切結書之數量與原告多年之運輸量比對，運輸途中超過10小時之情形微乎其微，且多數之原因均非原告所主張之塞車。是被告抗辯原告等人自來回於南北運輸，其運輸時間超過10小時之機率甚低，以該運輸之10小時減去原告等人在運輸途中休息之時間，應不到十小時等語，尚為可採。故原告等所主張因運輸期間之路況而造成運輸時間拉長而必須延長工時之情形，原告提供勞務之每趟長途運輸之時間均須12小時始能完成等語，尚非可採。而原告等人如提早完成運輸而工時不到
8 小時之情形，被告抗辯並不強求原告等人應服勞務至8小時，而在原告任職期間內，因偶有延長工時之情況，由於被告不因原告提早完成運輸工作而請求應服勞務至8 小時，故此種少數延長工時之情況，被告亦不以實際工時給付加班費之辯解，對於兩造而言，被告免除計算複雜工時及原告獲得提早休息之經濟效益，故尚屬公平。故本件縱有偶然之情況原告延長工時，基於原告亦享有因運輸提早完成而不須服勞務至8 小時滿之利益。故認為被告不因此而須給付延長工時之工資，應符合公平及誠信原則。原告雖舉證人林嘉慶於本院另案（99年度勞訴字第66號）之證詞（100 年4 月25日言詞辯論）主張原告出勤之狀況，惟證人林嘉慶乃該案之原告蔡明諺之外甥，其所為之證述並未經具結以擔保其證詞之真實性，且原告等人均領有差旅費，但林嘉慶於該案法官詢問被告公司有無補貼休息的錢，林嘉慶答無，此顯然與事實不符。故另案證人林嘉慶所為之證述，難認逕採為有利於原告之認定。
⒐綜上所述，根據被告提出之實際運送之行車紀錄器等錄影
光碟等證物可知，原告所從事之南北運輸工作，含上下櫃等手續，係可在8 小時內完成，甚至可提早於8 小時完成，並非原告主張每趟均須12小時。而本件原告主張其每趟南北運輸之工時長達12小時，考其原因係原告主張在運輸到達港口後如需過夜或短暫休息，原告均認為該段時間均在服勞務之時間而主張為待命時間。惟上開之過夜或短暫休息時間與待命時間性質不同，待命時間係之勞工短暫停止勞務之提供，但仍不得自由離開工作場所，仍在雇主之監督之下，隨時準備提供勞務之狀態。而原告在港口過夜時間及短暫休息時間，只需將車輛停妥，可離開駕駛之貨櫃車，行動自由，而不在被告之監督之下，且原告休息時間長短，亦取決於原告願意何時開始領櫃，甚至領取貨櫃後亦可不馬上開始運輸，至其自認休息足夠精神良好後再開始運輸，此均可證明原告到港後過夜時間及短暫休息時間均非原告提供勞務之時間。再者，原告等自基隆駕駛至高雄港後完成一單趟之運輸，是否隨即領櫃，原告自承可依據其身體狀況決定是否馬上領櫃或領櫃後休息再出發。如果嚴格依據勞動基準法每日八小時工時，例如：以林全益99年6 月14日21時30分許自高雄運輸至基隆為翌日4 時40分許之出勤狀況，林全益本應休息至當日晚間21時30分許始能再度出勤運輸，如此以來即無延長工時之問題。惟究竟是在港口由早上4 時休息至晚上21時30分再度出發，或提早出發完成運輸，將二日甚至更為多日之休息時間相連返家休息或利用休息之時間再度出勤較符合駕駛員之意願？駕駛員的意願應該很明顯為後者而非前者。因此，雖原告等駕駛員單趟運輸並未超過8 小時工時，但因為原告等駕駛員將數趟運輸相連結，並工作滿8 小時後，未經16小時再出勤，形成工時連續之現象，充其量僅係違反勞動基準法第30條第2 項之規定（即將正常工時集中過度集中），況且形成工時過度集中之現象並非被告單方所造成，原告就何時開始下一趟運輸是否使工時集中亦有裁量權，業如上述。因此，完成一單趟運輸後，何時領櫃運輸，原告有裁量權，被告僅係利用原告等希望早日將應出勤之標準趟數運輸完畢，以將休息日連接（原告等人分別住於雲林、嘉義、台南等地，不可能每日出勤八小時後返家休息再至就勞場所出勤八小時）或以休息時間加班賺取更多收入，不強制原告等人在完成單趟運輸後，休息16小時後再出發下一單趟之運輸，使勞工願意犧牲休息時間，賺取工資，而公司亦有充足勞力可資使用，但違反勞基法第30條第2 項而使工時過度集中，而有戕害勞工健康之虞。對於違反勞基法第30條第2 項規定，原告及被告均有加力行為，而非單僅被告，而純然歸責於被告。但此過度集中工時之狀態亦與延長工時不同，勞工延長工時後，翌日所服之勞務時數仍然相同，提供勞務之總工時增加。但是原告在標準趟數下是提早開始之下一日工時，提供勞務之總工時並不因此增加，如果利用相連接之休息時間增加一趟運輸，則為應休假日之加班，被告亦給予加倍之工資。是原告係將休息時間視為工時及將工時集中之狀況解為延長工時，此與勞基法第24條應給予加班費之延長工時情況不同，原告請求依據勞基法第24條給予加班費，應非可採。⒑原告雖主張勞工局業經指出被告命原告工作超過12小時而
違反勞動基準法第24條及第32條第2 項規定，予以裁罰云云惟行政機關對於事實之認定，並未如司法機關進行證據調查並且就證據予以受裁罰之一方辯論之機會，而是以高權行政之方式予以裁罰。故行政機關就裁罰事實之認定本不拘束司法機關之認定。而原告所舉之台北縣政府勞工局
99 年7月16日北勞安字第0000000000號函（本院99年度重勞訴字第11號卷一第24頁），係回覆原告林全益以被告違反勞動基準法第30條第5 項（未備勞工簽到簿或出勤卡）及第39條未給予休假日之工資而予以裁罰，並非針對延長工時而予以裁罰。另台北縣政府勞工局99年10月12日北勞安字第0000000000號函（本院99年度重勞訴字第11號卷一第25頁）則是回覆原告林全益，勞工局檢查之結果，被告「涉嫌」違反勞基法第24條等情，亦非「確定」被告勞基法第24條規定。故上開行政機關之函文並未能作為證明原告等有延長工時之證據。
⒒原告要求被告提出行車紀錄（圓盤）、行車班表及交接貨
櫃單等資料欲以此證明原告每單趟南北運輸之工時均逾12小時云云。然原告所主張之勞動時間為同一部貨櫃車司機自接車起至運輸完畢將車輛交給下一位司機之時間為止，而原告此部分之主張並未可採，已如上述，縱然被告提出行車班表，以證明原告等人何時與配合之另一位司機交接車，亦不足以證明原告真正之工時。而行車紀錄器（圓盤）及貨櫃交接單，則記載貨櫃車實際行駛之時間及原告等接櫃、卸櫃之時間，然實際運輸時間及交接貨櫃之時間通常而言並未逾八小時，業經被告提出實際測試之行車紀錄器之錄影光碟及紀錄為證（本院99年度重勞訴字第11號卷四），而原告主要之爭執非原告等人實際行駛時間超過勞基法規定之八小時工時，而係原告自接車起至交接車輛予下一位司機為止，此段時間不管是中途休息或過夜休息均為工時，但上開行車紀錄（圓盤）、行車班表及接獲櫃資料與原告所欲證明之中途休息時間及過夜休息時間均為工時之證明無涉，故原告所指之被告未完全提出原告所須之行車紀錄（圓盤）、行車班表、交接貨櫃單等資料，被告應負舉證上之不利益之主張，即未可採。
⒓綜上所陳，原告並能未舉出充足之證據以證明被告每日之
工時為12小時，超過勞基法所規定之8 小時。故原告主張被告應給付延長工時之工資，即無足採。
㈤另原告主張本院96年度勞訴字第55號確定判決對本案已生既
判力及爭點效云云。惟上開案件之當事人為訴外人黃妙見及許木欽與被告，該案之當事人與本件之當事人並非同一，亦無任何繼受之關係，對於本案而言，實無既判力、亦無爭點效之問題。況如上開判決對於本案而言具有既判力，則原告豈非重複起訴而應予以駁回。是原告此部分之主張，顯有違誤。
㈥本件並不因被告未設置出勤卡或簽到簿而延長工時事實之舉證責任由原告負擔舉證責任倒置由被告負擔舉證責任。
⒈原告主張被告違反勞動基準法第30條規定，未設置出勤卡
或簽到簿，故應由被告負擔原告等出勤狀況（有無延長工時之事實）之舉證責任。惟查，兩造不爭執，原告並未在嘉義等南部地區設置分所。而被告之公司設立在汐止，原告等駕駛員雖然為外勤之工作，但如設置打卡鐘或簽到設備等，原則上亦應由原告等人至汐止之公司地點打卡或簽到後開始上班，下班後亦應回到該處打卡或簽退下班，此為一般外勤勞工之常態。但長年以來，因原告等駕駛員均居住之地點均在南部，被告公司並未貫徹原告等人必須至公司打卡或簽到退，以監督其等之上下班狀況，均默許原告等人在南部之交流道交接班，由他人代替行駛一段南部交流道至基隆之路段。因此，原告不可能到被告公司打卡或簽到上班，亦不可能到被告公司打卡或簽退下班。如被告強制原告等人必須至被告公司打卡上下班或簽到退，原告亦一不可能捨棄可以在南部交流道方便交班的方式而至被告公司打卡、簽到（退）等。此由被告為監督原告等人工作情形而要求原告等人回到設於汐止之公司交班，原告等人員工即群起反對可明。
⒉雖原則上出勤卡、簽到簿可證明勞工之工時，但在本件因
原告等人係在外長途運輸，根本不可能如勞動基準法所預設之一般到雇主之營業所就勞，或至營業所打卡或簽到後再出發至鄰近之雇主指定之地點就勞，且設置出勤卡或簽到簿，原告等人就勞之方式為便利原告等人返家而由他人代理駕駛一部分路段，因此，原告等人亦不可能執行打卡或簽退下班，除非被告同意由他人代打卡，惟如打卡或簽到可由他人代理，即失打卡單或簽到簿可證明出勤狀況之真實性，而且，原告等人代他人駕駛至基隆港卸櫃後，不是在基隆港休息或領櫃，而必須再駕駛貨櫃車至原告公司打卡上班或簽到上班，豈不更增加原告之勞費，對於原告或被告而言均非常不合理。
⒊以出勤卡或簽到簿之備置證明勞工之出勤狀況，如雇主未
依法備置，由雇主就勞工之出勤狀況負擔舉證責任，而為舉證責任倒置之適用，應指事實上，勞工及雇主在客觀上都能執行打卡或簽到（退），且該打卡或簽到（退）得證明事實上之出勤狀況，因該出勤卡或簽到簿得以證明事實上出勤狀況，且係有利於勞工之證物，但雇主卻違反應備置之義務，始課予雇主應負擔證明雇主命勞工出勤之工時並無勞工所指之延長工時之事實。但本件雖被告並未設置出勤卡或簽到簿，依據上開所述，因設置出勤卡或簽到簿命原告等駕駛員執行打卡上下班或簽到、退，事實上依據長途運輸之性質或原告等人之住居所地不可能實行此制度，或縱然實行亦只能由他人代打卡下班或簽退下班，不可能真實反應出勤之狀況，而且原告等駕駛員在中途之休息亦不可能打卡或簽到（退），更不可能反映原告等人之真實工時。故不能認為被告未設置出勤卡或簽到簿，即適用舉證責任倒置之原則，由被告負擔原告是否有延長工時之事實舉證責任。
㈦被告命原告休無薪假部分應補給薪水
因修車之緣故，被告亦命原告休無薪假，而致原告所領之薪資不足最低工資，被告就此部分並未爭執，故原告主張無薪假係被告受領勞務遲延，被告仍應給付工資。從而，原告薛元仁、江弦陵、張桂森請求其因休息無薪假而未領足最低工資之部分，為有理由，應予准許。
㈧被告應給付原告林泰華短少之退休金及遲延給付退休金之法定遲延利息。
兩造不爭執原告林泰華於99年11月30日向被告聲請退休，適用舊制退休金，年資為40.5基數。按計算退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資，勞動基準法第55條定有明文。平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第2 條第4 款定有明文。是依據兩造所不爭執之薪資明細表，其中99年8 、9 、10、11月之趟次獎金被併入加班費中，雖原告林泰華之加班費總額提高，但與尚未併入前之趟次獎金及加班費總額相比，原告林泰華增加之加班費總額不足薪資結構尚未改變前之趟次獎金及加班費總額。因此，被告將趟次獎金併入加班費中，實質上減少原告之工資，被告減少工資並未經原告同意，故仍應以原告薪資結構變更前之薪資計算原告林泰華退休金之基數標準。依據原告林泰華在退休前六個月之工資總為30萬4,003 元，除以該期間183 天，乘以30，所得出之月平均工資為4 萬8,836 元。以此標準乘以40.5基數，原告林泰華應得197 萬7,858 元之退休金，惟被告僅給付152 萬7,255 元，故被告短少給付原告林泰華45萬0603元。故原告林泰華請求被告給付短少給付之退休金，及依據勞基法施行細則第29條規定之退休金應給付期間屆滿之99年12月30日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予以准許。另原告林泰華主張，其在99年11月30日向被告申請退休，被告卻遲至100 年2 月13日始給付退休金1,52萬7,255 元乙節，業據原告林泰華提出存摺之內頁明細為證，被告並未就此提出爭執。是原告林泰華請求遲延給付退休金之遲延利息部分，亦有理由，應准許之。
㈨原告蕭雲助主張被告要求原告應至汐止交接車乙節，以變更
勞動條件等情，業據原告蕭雲助提出存證信函二紙為證（湖調卷第178-179 頁）。是被告既長期默許原告等人在住處附近之交流道交接車，並由駕駛員自行協調代理駕駛部分路段，被告自不能再以上下班之起迄點為新北市汐止區之公司地址為由，以有調派必要或駕駛員無法協調為由，強制原告至新北市汐止區之公司地址交接班，否則以曠職論。況被告並未提出證據證明被告有何調派需要或駕駛員間確實有無法協調之事實，有要求原告必須至新北市汐止區交接班之正當理由。是原告主張被告片面變動勞動契約乙節，應堪採信。原告自得依據勞動基準法第14條第1 項第6 款規定終止勞動契約，並依據同條第4 項規定，準用同法第17條規定請求資遣費。原告蕭雲助自96年9 月20日起至99年11月7 日受雇於被告，其年資為3 年2 個月。原告前六個月之總工資為22萬4,425 元，除以六個月期間之日數183 天，乘以30日，平均工資為3 萬6791元。原告適用新制年資，每一年為0.5 基數，不足一年按比例計算，則原告蕭雲助得請求之資遣費為5萬8,253 元。
㈩綜上所陳，本件原告起訴請求被告給付休例假日上班工資給
付不足、特別休假日上班工資給付不足、特別休假上班工資給付不足、延長工時之加班費、休無薪假短發之工資、資遣費、退休金差額、遲發退休金之遲延利息等，其中特別休假日上班工資給付不足（林泰華部分：3 萬4,098 元、蕭雲助部分：1,014 元）及休無薪假短發工資（林泰華部分：1 萬4,326 元、蕭雲助部分：2,813 元）、蕭雲助資遣費5 萬8,253 元、林泰華退休金差額5 萬0,603 元、遲發退休金之遲延利息9,833 元部分，即原告林泰華請求之金額49萬4,534 元及蕭雲助請求之金額6 萬2,080 元為有理由，暨如
主文所示之利息部分應予准許，其餘部分為無理由，不能准許。
本件原告勝訴部分，並未超過五十萬元，依據民事訴訟法第38
9 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行，被告陳明願供擔保請求宣告免為假執行，經核與規定相符，爰酌定相當之擔保金額予以宣告。原告其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應予駁回。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。
中 華 民 國 101 年 6 月 18 日
勞工法庭 法 官 黃珮禎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 18 日
書記官 陳韻如