臺灣士林地方法院民事判決 100年度小上字第66號上 訴 人 華友旅行社有限公司法定代理人 詹棣傢訴訟代理人 張瑞娟律師被上訴 人 陳家宏
張雅榆林佳鋒王心怡梁永明郭景琳王怡芳兼上七 人訴訟代理人 吳明蒼上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國100 年8 月22日本院士林簡易庭第一審判決（100 年度士小字第978 號），提起上訴，本院於民國101 年9 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在新台幣（下同）10萬元以下者，適用小額程序；又對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436 條之8 第1 項、第436 條之24第2 項分別定有明文。查本件訴訟標的金額為
10 萬 元以下，原審依小額訴訟程序審理，又上訴人係以原判決於被上訴人就所主張之事實並未提出具體實證為憑下，未依任何證據逕認被上訴人之主張為實，未適用民事訴訟法第277 條及最高法院17年上字第917 號判例揭示之舉證責任原則，而有判決違背法令之情事等為由，提起本件上訴，堪認對於原審判決已具體指摘所謂違背法令之內容及事實，依前揭規定，其上訴已備合法要件，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：其等參加上訴人所舉辦之旅行團，即為期自民國98年12月20日至98年12月30日，名為「新經典醞釀冬季時光義大利之旅11日之旅」之旅遊行程，每人均給付團費新台幣（下同）12萬3,000 元之旅費與上訴人，而上訴人所提供之旅遊服務，顯然違反上訴人所應履行之旅遊契約，其第7 日（亦即98年12月26日）之旅遊行程，原預定於前1日搭乘夜臥火車或於當日搭乘義大利國內航空班機由義大利北部米蘭再前往南部拿坡里，然當日包括被上訴人在內之全體旅行團員均按時於飯店大廳集合，原擬於上午5 時34分搭乘遊覽車前往機場，亦均按上訴人規定準備辦理登機，詎因上訴人之疏失致全團延誤而無法搭乘原訂班機，竟改以遊覽車之客運方式前往拿坡里，該段旅遊行程之交通時間從當日上午9 點由米蘭出發，直至晚間8 點左右始抵達拿坡里，乘車時間長達13小時之久，與原定飛行交通時間僅90分鐘相差甚遠，嚴重浪費旅行時間，且造成被上訴人因舟車勞頓之負擔，隨之原訂於當日之龐貝行程、阿瑪菲海岸行程更因此取消，次日原本僅安排團員前往卡布里島及羅馬夜景大博覽行程，卻因被迫加入前日所取消之龐貝及阿瑪菲海岸行程，致使卡布里島及龐貝行程皆在匆促倉忙中草草了事，復因此壓縮阿瑪菲海岸行程，上訴人於夜間帶領團員至海岸線時，亦因已入夜而完全無法看見行程表上所謂「美麗蜿蜒的海岸線、陡峭的山崖」等觀光風景，更甚者，客運巴士於夜間行駛於彎曲狹窄的海岸公路上，更造成被上訴人之恐慌及害怕，顯然上訴人並未按兩造旅遊服務契約履約給付，被上訴人自得請求損害賠償。而被上訴人每人給付上訴人之團費為12萬3,000 元，按全部旅費除以全部旅遊日數（共計11日）再乘以延誤行程日數計算，本件上訴人延誤之旅遊日數已達2 日，則依民法第514 條之7 及第514 條之8 規定，旅遊契約瑕疵擔保及旅遊時間浪費之損害賠償法律關係，上訴人應賠償每人團費之11分之2 ，被上訴人僅各請求其中之1 萬2,000元及遲延利息，故聲明請求：上訴人應給付被上訴人每人1萬2,000 元，及均自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。上訴人則未於原審言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應給付被上訴人每人各1 萬2,000 元，及均自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即10
0 年7 月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人對原審判決全部聲明不服，提起本件上訴。
四、上訴人上訴意旨略以：㈠原審認定上訴人原應提供以飛航之運輸方式使被上訴人等旅客進行觀光旅遊，而上訴人竟無任何理由違誤班機時間以致被上訴人改以客運巴士方式前往，導致延誤旅遊時間且所生舟車勞頓，違反兩造原旅遊約定，而因該客運時間長達十餘小時以致必然拖累、延遲或損及翌日之旅遊行程與品質云云，惟查，被上訴人對於其等受有延誤時間之損害、行程不具通常價值及約定之品質等事實，均未提出任何具體實證為憑，原審未憑任何證據，即逕認被上訴人主張為真，顯然判決未予適用民事訴訟法第277 條，且違背最高法院17年上字第917 號判例揭示之舉證責任原則，而有判決違背法令之情事。㈡上訴人業於第二審否認被上訴人主張之事實，而為追復爭執之陳述，依最高法院71年台上字第3516號判例之旨，應使上訴人於原審之擬制自認失其效力，被上訴人主張上訴人就其主張之事實，應發生視同自認之法律效果云云，實屬無稽。㈢有關本件旅遊於98年12月26日之行程，義大利機場是否辦理登機，非上訴人所得掌控，非屬可歸責於上訴人事由，業經證人即領隊林麗卿到庭證述明確，且被上訴人亦未能證明蘇連多民謠之夜行程有欠缺約定旅遊品質情事，被上訴人依民法第514 條之7 、第514 條之8 規定請求上訴人賠償損害，洵屬無據。㈣本件旅遊於98年12月27日之行程，應已達通常價值及約定品質，被上訴人未能證明有欠缺約定旅遊品質等情事，其請求上訴人損害賠償，難認有據。㈤被上訴人依據民法第514 條之7 、第514條之8 提起本件訴訟，請求上訴人負損害賠償責任，已罹於
1 年之短期消滅時效，應認被上訴人之請求無理由，應予駁回。㈥綜上，原判決率以一造辯論判決認被上訴人之主張有理由，而有違背法令之情事。又本件98年12月26日之行程未能搭乘原訂班機，乃因不可歸責於上訴人且屬不可抗力之事由所致，業經證人到庭證述明確，上訴人始不得已採取應變措施，俾使被上訴人等仍能夠達成本次旅遊之效益。再有關98年12月26日蘇連多民謠之夜、及次日98年12月27日之行程，被上訴人均未能證明有何欠缺通常價值及約定品質之情事，其主張上訴人應依民法第514 條之7 、第514 條之8 規定賠償損害，洵屬無據。此外，倘認被上訴人之主張有理由，然被上訴人之請求權已罹於時效，應駁回被上訴人之訴等語。上訴聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。
五、被上訴人於上訴審答辯要旨略以：㈠上訴人針對兩造間存有98年12月20日起至同年12月30日止之「新經典醞釀冬季時光義大利之旅11日」之旅遊契約不否認，且上訴人自陳未依旅行契約提供「自米蘭搭乘飛機前往拿坡里」之事實，復被上訴人於原審主張當次旅遊團費為12萬3,000 元，既於民事起訴狀中表明，上訴人於言詞辯論期間無正當理由未到庭，亦未提出書狀予以爭執，依民事訴訟法第280 條規定，即應視同自認，則原審依民法第514 條之7 及第514 條之8 准被上訴人請求上訴人賠償，並以上訴人自認之旅遊團費為損害賠償計算基礎，自無違誤，本件上訴人未指出原審判決有何違背法令之情，依其上訴意旨，已足認其上訴為無理由。㈡被上訴人於99年12月29日聲請調解，依民事訴訟法第439 條規定於調解不成立證明書送達後10日之不變期間內起訴者，視為自聲請調解時已經起訴，是以民法第51 4條之7 、第514條之8 之請求權，自未時效消滅。㈢上訴人針對原審100 年
8 月15日調解期日已為合法通知而未到場乙事，未於民事聲明上訴暨上訴理由狀有所爭執，可認定上訴人針對上述並不爭執，且於原審言詞辯論終結前未曾提出訴訟資料，則揆諸民事訴訟法第436 條之28規定，上訴人上揭「時效抗辯」云云，及「本件係因不可抗力且屬不可歸責於上訴人之事由」等新攻擊防禦方法，均不得於第二審程序再行提出。㈣證人林麗卿針對行程不因未搭乘原訂航班有影響乙事，顯悖離常情與事實，要不足採。㈤綜上，被上訴人於98年間均係新婚夫婦，均給付高於市場行情之費用，將蜜月旅行交由上訴人承辦希冀換取有品質之旅遊，惟上訴人未依兩造旅遊契約給付，返國後被上訴人向上訴人反應，上訴人不僅不積極處理，復拒絕承認錯誤，被上訴人不得已僅得請求法院調解、判決以止紛爭，於原審法院合法通知其到庭，不僅無正當理由未到庭亦未提出任何書狀說明，是以，原審判決為上訴人敗訴判決，於法並無不合，其上訴為無理由等語。上訴答辯聲明：上訴駁回。
六、本院得心證之理由：
㈠、上訴人主張被上訴人對於本件行程其等受有延誤時間之損害、行程不具通常價值及約定之品質等事實，均未提出任何具體實證為憑，原審未憑任何證據，即逕認被上訴人主張為真，違反舉證責任原則而有判決違背法令之情事云云。按民事訴訟法第436 條之8 所定事件，依法應行調解程序者，如當事人一造於調解期日5 日前，經合法通知無正當理由而不於調解期日到場，法院得依到場當事人之聲請，命即為訴訟之辯論，並得依職權由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第43
6 條之12第1 項定有明文，查被上訴人提起本件訴訟，乃屬因財產權發生爭執，而其標的金額在50萬元以下之事件，依民事訴訟法第403 條第1 項第11款、第424 條第1 項規定，視為調解之聲請，經原審通知兩造於100 年8 月15日上午10時30分到院行調解程序，上訴人於100 年7 月20日收受調解期日通知書及起訴狀繕本之送達，本應於該期日到庭行調解程序，惟無任何正當理由未到場，且無民事訴訟法第386 條各款所定不得一造辯論判決之情形，則原審依前揭規定，依到場之被上訴人之聲請，按本事件應適用之小額訴訟程序，命即為訴訟之辯論，並依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，自屬有據。次按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；又當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認，但因他項陳述可認為爭執者，不在此限；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1 項之規定，但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限，民事訴訟法第279 條第1 項、第280 條第1 項、第
3 項亦分別定有明文，本件被上訴人如前述於原審所定期日近1 個月前之相當時期即已收受期日通知書及起訴狀繕本，既無正當理由未於期日到場，且未提出任何書狀就被上訴人主張之事實為爭執，則依上開規定，上訴人對於被上訴人主張之事實，包括兩造間存有旅遊契約之債之關係、被上訴人受有延誤時間之損害、行程不具通常價值及約定之品質等事實，已視同自認，是原審因認被上訴人之主張為可採，而為被上訴人有利之判決，於法自無不合。準此，上訴人主張原審未憑任何證據即認被上訴人之主張為真，而有判決違背法令之情事，洵無可採。
㈡、至上訴人另主張其得於第二審否認被上訴人主張之事實而為追復爭執之陳述，及辯稱上訴人具不可歸責或不可抗力事由、被上訴人之請求已罹於消滅時效云云。按小額訴訟程序之當事人除有因原法院違背法令致未能提出者外，於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第436 條之28定有明文，立法意旨乃在貫徹小額程序之簡速性，避免因當事人於上訴程序提出新事實及證據而延滯訴訟，查上訴人所為前揭各節主張，均屬於第二審所提出之新攻擊或防禦方法，而原審判決如前述並無違法之處，則依上開規定，上訴人前揭新攻擊或防禦方法不得於第二審程序提出，本院亦無從予以審酌，併為敘明。
七、綜上，原審判決並無上訴人所指訴之違背法令情事，本件上訴為無理由，應予駁回。
八、本院依民事訴訟法第436 條之32第1 項準用第436 條之19第
1 項規定，茲確定第二審訴訟費用額1,500 元由上訴人負擔。
九、據上論結，依民事訴訟法第436 條之32第1 、2 項、第436條之19第1 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 陳麗芬
法 官 古振暉法 官 孫曉青以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
書記官 詹佳佩