臺灣士林地方法院民事判決 100年度建簡上字第1號上 訴 人 盧振裕訴訟代理人 張獻村律師被 上訴人 陳文德訴訟代理人 方興中律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年11月2 日本院士林簡易庭99年度士簡字第110 號第一審判決提起上訴，本院於101年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳拾捌萬伍仟捌佰玖拾元及自民國九十九年二月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國97年5 月20日與上訴人簽訂工程承攬契約（下稱系爭契約），承攬上訴人所有坐落臺北市○○區○○街○○巷○○弄○ 號5 樓房屋（下稱系爭房屋）之修繕工程。原約定工程款為新臺幣（下同）71萬4,000元，後再追加2 萬1,890 元，並追補因估價單誤寫之差價2萬7,000元，總計工程款為76萬2,890 元。上訴人先給付45萬元，剩餘31萬2,890 元，雙方約定於驗收完成後一次付清。被上訴人依約派員至現場施工，然而在97年7 月下旬，即無法與上訴人聯繫開啟系爭房屋大門，致使工人無法入內施工。而上訴人卻以此為由指摘被上訴人片面停工，並表明解除系爭契約，復向本院起訴請求返還已給付之工程款，經本院以97年度士簡字第1635號判決駁回。上訴人於該訴訟敗訴確定後，再讓被上訴人到場施工，98年3 月9 日工程已全部完成，被上訴人遂通知上訴人前來驗收，惟上訴人到場後，竟拒不驗收，並以該工程未經驗收為由，拒絕給付工程尾款。被上訴人本已提起訴訟請求上訴人給付工程尾款，並經本院98年度士簡調字第405 號受理，上訴人於該事件調解過程中，亦不否認被上訴人曾通知該工程已完工並要求其驗收，僅抗辯被上訴人施工品質不佳有諸多瑕疵，故認被上訴人並未完成工作，該承辦法官認為被上訴人有無確實通知驗收並不明確，乃勸諭被上訴人撤回起訴，另行通知上訴人驗收後再作打算。被上訴人同意撤回該訴訟，並另以存證信函通知上訴人於99年1 月11日下午3 時辦理驗收，惟當天上訴人仍拒絕出面辦理驗收，僅以存證信函表明系爭契約已解除，且工程尚未竣工。被上訴人既已完成承攬工程，依契約約定，上訴人即有驗收後給付報酬之義務，是以驗收為其給付報酬之停止條件。然上訴人經被上訴人通知到場驗收，卻一再推諉不為驗收，顯屬以不正當消極行為阻其條件之成就，應視為條件已成就。至上訴人雖指稱本件有未完工及施作瑕疵之情事，然系爭房屋5 樓後陽台地磚更新、5 樓後陽台更新水管之水龍頭、5 樓至7 樓公共樓梯間牆壁之油漆均非被上訴人依約應施作之範圍，5 樓北房間因未裝設冷氣，亦無電壓220V之插座，故無庸施作冷氣滴水管，5 、6 樓浴間洗衣機之排水孔僅需於裝設洗衣機時切除一段塑膠管後即可啟封，而5 、6 樓浴室之排水溝槽規格、5 、6 樓浴室之地磚、壁磚、5 樓前陽台之地磚尺寸均係經上訴人同意後更改施作，被上訴人就防水工程及5 樓通往6 樓之樓梯扶手磨光油漆均已施作，與上訴人主張全未施作有間，況縱認被上訴人施作之工程確有上訴人所指之缺失待改善，惟依其所述之瑕疵均非重大，上訴人自不得主張解除契約，且上訴人早於98年3月9 日已發現瑕疵，卻遲至一年後之99年4 月10日始寄發存證信函要求被上訴人安排工作收尾，其既未於瑕疵發見後一年內請求修補，依法已喪失請求瑕疵修補之權利，被上訴人自得拒絕修補，上訴人之契約解除權亦已逾一年之除斥期間而不得再為行使。爰依承攬契約之法律關係請求上訴人給付承攬報酬31萬2,890 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息等語。
二、上訴人則以：被上訴人於98年3 月2 日將油漆小包商撤離工地，至今油漆工程項目尚未完工，同年3 月9 日下午3 時許，再主動撤出所有工作機具、材料等，將工人皆撤離工地，使工程停擺未完工，依約系爭房屋5 樓後陽台地磚更新、5樓後陽台更新水管之水龍頭、5 樓至7 樓公共樓梯間牆壁之油漆、5 樓北房間之冷氣滴水管均為被上訴人應施作之範圍，被上訴人卻未施作，且未將系爭房屋5 、6 樓浴間洗衣機之排水孔予以啟封，亦未完成室內梯及公共樓梯間木質扶手磨光並上二道漆之工作，則被上訴人既未依約完成整體工程之工作，於工作完成前，自不得請求上訴人驗收及給付系爭工程尾款及追加工程承攬報酬，上訴人未依被上訴人之請求驗收、點收，即非以不正當行為阻止付款條件成就。另系爭房屋5 、6 樓浴室，依約應設置長條型之排水溝槽，被上訴人卻擅自改裝為10公分乘10公分之排水槽，且未按約定之尺寸規格施作系爭房屋5 、6 樓浴室之壁磚、地磚及5 樓前陽台地磚，而其所施作之防水及油漆工程亦有瑕疵，致6 樓北面牆有壁癌、6 樓靠北面後陽台之牆壁有白化、油漆剝落情形、6 樓套房天花板靠燈座附近有水漬痕及油漆剝落情形、
6 樓前陽台位置靠燈座旁之天花板、女兒牆下方靠近地板處有滲水痕跡、頂樓屋突靠樓梯部分之牆面有白化情形、6 樓靠北面後陽台天花板燈座旁白化、油漆剝落之情形、5 樓廚房排煙管旁，油漆剝落之情形，自應負瑕疵擔保責任。上訴人業已於98年8 月18日以口頭方式請求被上訴人修補，嗣後再於99年4 月10日以存證信函催告被上訴人於99年4 月27日前函覆安排工地收尾施作日期、天數、進度工程項目等，以便上訴人配合其進場施作，上訴人再於99年5 月1 日催告被上訴人於99年5 月10日前進場施作及改善瑕疵，然被上訴人迄今仍未修補，是上訴人得行使同時履行抗辯，於被上訴人修補上述瑕疵前，拒絕給付系爭工程款。又系爭契約第10條約定：「乙方若片面停工，經甲方催告完成，雙方同意視為解約。」，而被上訴人既於98年3 月2 日及98年3 月9 日片面停工，上訴人已於98年12月26日以存證信函催告解約，並於99年1 月7 日以存證信函為解約之通知，上訴人業已合法行使契約約定之解除權。又被上訴人經上訴人二次定相當期限催請修補仍拒不為之，且瑕疵亦屬重要，上訴人自得依民法第49 4條規定解除系爭契約，爰以100 年12月2 日準備書狀之送達為解約之表示。系爭契約既經合法解除，則上訴人已無給付工程款之義務。另系爭裝修合約書第7 條已載明總工程款為71萬4,000 元，乃被上訴人自行降價承包，並無被上訴人所稱之差價2 萬7,000 元云云資為抗辯。
三、原審就被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，上訴人聲明不服，提起上訴，求為判決㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回；被上訴人則求為上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於97年5 月20日簽訂位於系爭房屋之裝修工程承攬合約
，約定總工程款71萬4,000 元，97年5 月30日開工，同年6月30日完工，上訴人已支付45萬元。
㈡系爭房屋之裝修工程，嗣後有追加部分工程（下與上述系爭
房屋裝修工程合稱為系爭工程），此部分工程款為2 萬1,89
0 元。㈢被上訴人於99年1 月5 日以臺北古亭郵局第18號存證信函通
知上訴人，於同月11日會同驗收。上訴人則於同月7 日以臺北天母郵局第5 號存證信函通知被上訴人系爭工程未完工，工程品質有瑕疵，已於98年12月26日以士林天母郵局493 號存證信函解除契約，而拒絕驗收。
㈣上訴人另於99年4 月10日以士林天母（臺北52支）郵局第15
5 號存證信函催請被上訴人於99年4 月27日前函覆安排工地收尾施作日期、施作天數、收尾進度工程項目等，並於99年
5 月1 日以士林天母郵局第189 號存證信函催告被上訴人於99年5 月10日前進場施作未施作及需改善之部分，被上訴人則於99年5 月1 日函覆請上訴人先為對待給付，而未進場施作。
㈤被上訴人施作系爭房屋5 、6 樓西面外牆防水處理，係使用欽固防水公司生產之耐濕防水材料。
㈥系爭房屋5樓北房間冷氣機之滴水管未施作。
㈦系爭房屋5、6樓浴間洗衣機之排水孔有施作，但未啟封。
五、得心證之理由：本院由受命法官依民事訴訟法第270 條之1規定協議並簡化兩造之爭點如下：
㈠系爭房屋5 樓後陽台地磚更新是否在兩造約定之承攬施工範
圍內？㈡5 樓後陽台新接水管之出水口安裝水龍頭，是否在兩造約定
之承攬施工範圍內？㈢系爭房屋5 樓至7 樓公共樓梯間外牆之粉刷，是否在兩造約
定之承攬施工範圍內？㈣系爭房屋5 、6 樓浴室，兩造所約定施作之排水溝槽為何種
型式？被上訴人有無依約施作？系爭房屋5 、6 樓浴室之壁磚及地磚被上訴人有無依約定尺寸施作？系爭房屋5 樓前陽台地磚被上訴人有無依約定尺寸施作？㈤系爭房屋室內樓梯及公共樓梯間之木質扶手部分，被上訴人
有無磨光並上二道漆？㈥系爭房屋5-6樓西面外牆有無施作防水處理？㈦系爭房屋6樓北面牆之壁癌，有無打除？㈧被上訴人所施作之防水工程有無瑕疵？㈨上訴人是否已合法解除系爭契約？⒈上訴人有無定期催告被上訴人修補瑕疵？⒉上訴人主張之瑕疵是否重要？⒊上訴人主張解除系爭契約是否已逾瑕疵發現後一年期間？㈩上訴人以工作存有瑕疵為抗辯事由，拒絕給付系爭工程餘款
，有無理由？上訴人未依被上訴人之請求驗收，是否係以不正當之行為阻
止條件之成就？被上訴人得否向上訴人請求因估價單上誤寫之差價2 萬7,00
0 元？茲論述如下：
㈠系爭房屋5 樓後陽台地磚更新是否在兩造約定之承攬施工範
圍內？⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277 條前段定有明文。本件上訴人主張系爭房屋
5 樓後陽台地磚更新在兩造約定之承攬施工範圍內之事實，既為被上訴人所否認，即應由上訴人就此有利於己之事實負擔舉證責任。
⒉上訴人主張依系爭裝修合約書第9 條約定，本工程所有附件
及估價單所載項目，被上訴人均須依約施作，而系爭裝修合約書附件一有記載「5 樓前後陽台地磚更新」，且估價單第
1 頁第15項「5 樓陽台地磚」之記載並非限於前陽台，是被上訴人自應依約施作5 樓後陽台地磚更新工程云云，被上訴人則抗辯系爭裝修合約書附件一雖有記載5 樓後陽台地磚更新，但不在估價單記載項目內，估價單第1 頁第15項「5 樓陽台地磚」係指前陽台，故估價單及附件均有記載之項目始為被上訴人承攬範圍等語。查系爭裝修合約書之附件一固記載：「5 樓…前後陽台鋪地磚…」之內容（本院卷第13頁），惟後附之估價單第1 張第15項則記載：「品名：5 樓陽台地磚、規格20×20、數量2.74坪」（原審卷第11頁），未載明究係屬5 樓前陽台或係後陽台，則估價單第1 張第15項所載「5 樓陽台地磚」究係指5 樓前陽台或係5 樓後陽台地磚工程，自應先予審究釐清。經查，依上訴人於本院99年度建字第51號事件（下稱另案）中所陳報之系爭工程平面圖（本院卷第229 頁）所示，系爭房屋5 樓前陽台之面積為2.4 坪、後陽台面積為1.1 坪，是系爭房屋5 樓前陽台面積核與估價單第1 章第15項記載之數量2.74坪相近，而5 樓前後陽台面積合計數量3.5 坪則與前開估價單所載數量2.74坪相差較鉅，堪認估價單第1 張第15項記載之「5 樓陽台地磚」，應僅指「5 樓前陽台地磚」工程，而不含5 樓後陽台地磚工程。又估價單第1 章第15項所載數量2.74坪雖與上訴人於另案所陳報系爭房屋5 樓前陽台面積2.4 坪未完全一致，然衡諸本件工程為一般住家裝修工程，多係承攬人至房屋現場，按定作人指示之裝修範圍為大致測量，非持精密儀器為精確測量，其按測量結果製作之估價單數量有些微誤差，並無悖於常情，亦無礙其承攬範圍之認定，是估價單所載數量2.74坪與5 樓前陽台面積2.4 坪之面積誤差，純屬測量及計算結果上之合理誤差，無礙估價單第1 張第15項記載之「5 樓陽台地磚」係指5 樓前陽台地磚工程之認定。是上訴人主張估價單第1 頁第15項「5 樓陽台地磚」係指前後陽台云云，即非可採。
⒊又估價單第1 張第15項記載之「5 樓陽台地磚」既僅指「5
樓前陽台地磚」工程，即與系爭裝修合約書附件一所載「5樓…前後陽台鋪地磚…」之內容不盡相符，則被上訴人承攬系爭工程之範圍是否包含「5 樓後陽台地磚更新」工程，即有疑義。經查，系爭裝修合約書所附3 張估價單記載日期為97年5 月1 日、97年5 月1 日及97年5 月17日，時間均在兩造簽訂系爭裝修合約書（即97年5 月20日）以前，且估價單所載工程總價為76萬3,428 元，系爭裝修合約書第7 條則記載「總工程款項經由雙方議定為新臺幣柒拾壹萬肆仟元正。」，有前開合約書及估價單可稽（見原審卷第8-12、92頁），衡諸一般住家裝潢工程承攬契約，多為承攬人先至施工現場與定作人確認欲施作之工程項目及範圍，待承攬人就該等項目、零件、工資等完成估價後，再由定作人決定是否同意按承攬人之報價交付承攬，或係雙方再另行議定價格，是堪認本件係被上訴人在確認上訴人欲施作之項目後，先陸續於97年5 月1 日、同年月17日向上訴人提出前開3 紙估價單，報價總金額76萬3,428 元，俟兩造另行議定價金為71萬4,00
0 元，再由上訴人於97年5 月20日書立系爭裝修合約書及附件一、二、三之內容，併同前開估價單，交予被上訴人簽署，足見被上訴人承攬系爭工程之施作項目，即為初始於97年
5 月1 日及同年月17日向上訴人提出之3 紙估價單所記載之項目，而「5 樓後陽台地磚更新」既未經記載於估價單中，該項目即非屬系爭工程承攬之範疇，被上訴人自無施作之義務。
⒋至於系爭裝修合約書第3 條雖約定「工程範圍：乙方（即被
上訴人）依照估價單與附件所列項目或說明，經甲方（即上訴人）簽證同意後施工。」（見原審卷第8 頁），是前開附件形式上雖為系爭裝修合約書之一部，惟探求被上訴人成立系爭工程承攬契約之真意，其承攬範圍應限於估價單所載項目及數量之工程，已如前述，再者，其係藉承作裝修工程以賺取報酬，當無不求報酬、免費為上訴人施作工程之可能，準此，被上訴人於97年5 月1 日及同年月17日向上訴人報價
76 萬3,428元時，其施作項目即未包含系爭房屋5 樓後陽台地磚更新，則至97年5 月20日兩造議價結果，被上訴人就估價單所載系爭工程項目以較低金額之71萬4,000 元為承包，而簽訂系爭裝修合約書時，其承攬範圍及施作項目自亦不包含系爭房屋5 樓後陽台地磚更新，始符常理。是上訴人主張系爭裝修合約書附件一有記載5 樓後陽台地磚更新工程，該項目當屬於系爭工程之承攬範圍云云，自非可採。
⒌再上訴人雖主張其係將5 至7 樓交由被上訴人修繕，而6 至
7 樓及5 樓其他地面之地磚既全面更新，何有獨留5 樓後陽台地磚不為更新之理？然系爭房屋係屬中古屋，5 樓後陽台原已鋪設地磚，如非破損而不堪用，尚無一定需更新之理，是以，自難以上訴人前開所述即認5 樓後陽台地磚更新為系爭工程之承攬範圍。
㈡5 樓後陽台新接水管之出水口安裝水龍頭，是否在兩造約定
之承攬施工範圍內？上訴人主張依系爭裝修合約書之附件二第7 行約定「更新5至6 樓冷熱水管」，足見新接水管水龍頭安裝亦為系爭工程承攬範圍云云，被上訴人則抗辯新接水管水龍頭之安裝並非系爭工程承攬範圍等語。查系爭裝修合約書之附件二記載：「更新5-6 樓冷熱水管…」（原審卷第10頁），而後附第1張估價單第20項則記載：「品名：改冷熱水管及按裝」（原審卷第11頁），綜觀上開附件二與估價單記載之文義，系爭工程中5 至6 樓冷熱水管之更新工程，均未包含新添及安裝水龍頭，足認新接水管水龍頭之安裝非屬系爭工程承攬之範疇，被上訴人自無施作之義務。至上訴人雖稱更改水管依一般通念當然包括水龍頭裝置在內，否則何需將水管交由被上訴人更新云云，惟舊管於更新過程中所拆卸之水龍頭，於拆卸後非即不能使用，是縱使水龍頭乃用水必要之設備，在兩造就是否安裝新水龍頭另有約定前，被上訴人自無安裝新水龍頭之義務。況市面上一般之水龍頭，均獨立於水管以外單獨販售，價格亦有高低不同，亦為眾所週知之事實，是以，上訴人主張5 樓後陽台新接水管安裝水龍頭，亦屬承攬施作範圍，尚非可採。
㈢系爭房屋5 樓至7 樓公共樓梯間外牆之粉刷，是否在兩造約
定之承攬施工範圍內？⒈上訴人主張系爭裝修合約書附件二倒數第4 行記載「油漆：
5-6-7 樓室內及樓梯間，從4F半以上，扶手磨光二道漆，鐵杆黑漆…」，係指油漆範圍，包含⑴5 、6 、7 樓室內之油漆。⑵樓梯間從4 樓半以上之油漆。⑶扶手磨光二道漆。⑷鐵杆黑漆，足見4 樓半至7樓公共樓梯間油漆屬系爭工程範圍云云，然為被上訴人所否認。經查，系爭裝修合約書之附件二記載：「油漆：5-6-7 樓室內及樓梯間，從4F半以上，扶手磨光二道漆、鐵杆黑漆…」（見原審卷第10頁），其文字描述不甚明確，則系爭工程中油漆項目之範圍，究係僅指爭房屋5 至7 樓屋內牆面、天花板，抑或尚包含屋外4 樓半至7 樓之公共樓梯間牆面、天花板，實屬不明。然查，上訴人自陳系爭房屋5 樓與6 樓之間設有屋內樓梯得以相通，6樓與7 樓間未設屋內樓梯，須經由屋外之公共樓梯始能上達
7 樓等語，由此可知，系爭房屋屋內5 至6 樓間確設有內部樓梯相通，則以常理衡之，於系爭房屋5 至7 樓屋內施作油漆工程，除應施作環繞5 、6 、7 樓屋內空間之牆面、天花板，當亦應施作5 樓通往6 樓之內部樓梯所行經之牆面，參以系爭裝修合約書除後附第2 張估價單第5 項記載「品名：
5-6-7 樓水性水泥漆」，此外並無公共樓梯間油漆之記載（原審卷第11頁背面），足認系爭裝修合約書附件二關於前開油漆項目記載之文義，係僅指系爭房屋5 至7 樓「屋內」之牆面、天花板及樓梯間之油漆。上訴人主張系爭工程包含4樓半以上公共樓梯間之油漆云云，尚非可採。
⒉上訴人另主張第2 張估價單編號5 所載「5 －6 －7 樓水型
水泥漆180 坪」，本即包括4 樓半以上之公共樓梯間之油漆在內（室內粉刷面積為130 坪）云云，惟查，上訴人就5 、
6 、7 樓屋內空間之牆面、天花板及5 樓通往6 樓之內部樓梯所行經之牆面坪數，並未舉證證明僅有130 坪，而由系爭裝修工程合約書第3 張估價單第5 項記載：「品名：樓梯扶手油漆、數量：3.5 樓」，互核系爭房屋4 樓半至7 樓共有
3.5 個樓層之實況，足可推知第3 張估價單第5 項記載項目乃係指系爭房屋4 樓半至7 樓樓梯扶手之油漆工程；參互勾稽前開估價單及系爭裝修合約書附件二記載：「油漆：5-6-
7 樓室內及樓梯間，從4F半以上，扶手磨光二道漆、鐵杆黑漆…」，即可得知系爭裝修合約書附件二記載內容所指之「4F半以上」，係謂樓梯扶手油漆之施作範圍，並非指公共樓梯間牆面油漆之施作範圍。是系爭裝修合約書附件二油漆項目記載內容之真意應為：「油漆：『5-6-7 樓室內及樓梯間』，『從4F半以上，扶手磨光二道漆、鐵杆黑漆』…」，亦即系爭工程之油漆項目包含「5 至7 樓屋內牆面及樓梯間油漆」、「4 樓半以上之扶手磨光二道漆、鐵杆黑漆」等部分，並不及於「4 樓半至7 樓屋外公共樓梯間牆面油漆」部分。是以，應認系爭房屋5 樓至7 樓公共樓梯間牆面之粉刷，不在兩造約定之承攬施工範圍內。
㈣系爭房屋室內樓梯及公共樓梯間之木質扶手部分，被上訴人
有無磨光並上二道漆？經本院就「系爭房屋室內樓梯及公共樓梯間之木質扶手部分，承攬人有無磨光並上二道漆？」，委請中華民國室內設計裝修商業同業公會全國聯合會鑑定，其鑑定意見稱：「依業主提出樓梯木質扶手上之舊油漆與污垢應去除，就現場實際會勘，樓梯木質扶手其面可看出有漆上透明漆，而底部原有舊漆及污垢仍明顯可見，研判其施工品質未能達業主所提之要求。」，有中華民國室內設計裝修商業同業公會全國聯合會100 年8 月19日全設聯昌（100 ）字第100041538 號函送之鑑定報告書1 件在卷可稽（本院卷第93頁），足見被上訴人就系爭房屋室內樓梯及公共樓梯間之木質扶手部分確有上漆，惟未符合約定之品質，是其施作應有瑕疵。
㈤系爭房屋5-6樓西面外牆有無施作防水處理？
上訴人雖主張系爭房屋5-6 樓西面外牆未施作防水處理云云，然經本院委請臺灣營建防水技術協進會鑑定，其鑑定意見認：「西面外牆目前無明顯滲漏水現象，依被上訴人陳文德先生說明外牆係施作欽固防水公司生產之耐濕防水材料，經詢問欽固防水公司周總經理說明該公司產品耐濕防水材就是俗稱的潑水劑，是一種高滲透性無膜防水、不發亮、不變色、不脫落，施作完成後潑水可形成水珠效果，經100 年8 月24日第三次勘查潑水後牆面約有殘留5 ％之水珠，於100 年
9 月14日第四次勘查潑水後牆面約有殘留2-5 ％之水珠。因此研判5-6 樓西面外牆應該有施作過防水處理，但其施作之方法及用量可能有稍許未符合材料廠商之規範與建議。」，有臺灣營建防水技術協進會100 年10月4 日台（100 ）防協會字第086 號函送之鑑定報告書1 件在卷可憑（本院卷第11
7 頁），是可認被上訴人確有施作系爭房屋5-6 樓西面外牆之防水處理，惟其施作方法及用量未符合材料廠商之規範與建議，故其施作尚有瑕疵。
㈥系爭房屋6樓北面牆之壁癌，有無打除？
上訴人雖主張被上訴人未將系爭房屋6 樓北面牆之壁癌打除，然經本院委請臺灣營建防水技術協進會鑑定，其鑑定意見認：「北面牆目前局部有明顯油漆鼓起剝落、壁癌等現象，研判係因原有油漆刮除後，僅以水泥砂漿加防水劑處理（目前壁癌防水處理應採用矽酸質系防水材較為有效）致使原有壁癌未完全清除再度產生。」，亦有前開臺灣營建防水技術協進會鑑定報告書在卷可參（本院卷第117 頁），是以，應認被上訴人有打除系爭房屋北面牆之壁癌，惟其未完全清除，故其施作仍有瑕疵。
㈦上訴人是否已合法解除系爭契約？⒈上訴人有無定期催告被上訴人修補瑕疵？⑴按因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，定作人固得解
除契約。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。此觀民法第494 條但書規定自明，尋繹其源於誠信原則而設，並為兼顧定作人權益及維護社會公益之立法本旨，該規範乃係限制定作人解除權行使之禁止規定，初不得任由當事人以約定解除權拒斥適用之餘地。次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人未依限修補，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人固得解除契約。但瑕疵非重要者，定作人不得解除契約。且定作人之契約解除權，因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。民法第494 條、第514 條第1 項分別規定甚明。此乃基於承攬之性質及法律安定性所為之特別規定，是承攬人之工作有瑕疵時，倘定作人已不得依上開債編各論法律規定行使契約解除權利時，自不得另依民法不完全給付相關規定，行使其契約解除權，始符法意（最高法院99年度台上字第426 號判決要旨參照）。是系爭契約第10條雖約定：「乙方若片面停工，經甲方催告完成，雙方同意視為解約。」，然仍應依民法第493 條規定定期催告承攬人修補，於承攬人逾期未為修補，且瑕疵非屬重大時，始得依民法第
494 條規定解除承攬契約。⑵上訴人雖主張被上訴人於98年3 月2 日及98年3 月9 日片面
停工，上訴人已於98年12月26日以存證信函催告解約，並於99年1 月7 日以存證信函為解約之通知，上訴人業已合法行使約定之解除權云云。然查，系爭房屋5 樓後陽台地磚更新、5 樓後陽台新接水管之出水口安裝水龍頭、系爭房屋5 樓至七樓公共樓梯間外牆之粉刷，均非在兩造約定之承攬施工範圍內，業如前述，而上訴人所指5 樓北房間冷氣管未施作部分，經本院至現場勘驗結果，系爭房屋5 樓北房間並未裝設冷氣，亦無電壓220V之插座，有本院100 年7 月25日勘驗筆錄1 件在卷可稽（本院卷第83頁），自無從施作冷氣機滴水管，亦無施作之必要，是系爭裝修合約書附件二所載「5F
2 房間冷氣機滴水管」當指有裝設冷氣或設有冷氣機插座之房間始需施作冷氣機滴水管甚明，即系爭房屋5 樓北房間冷氣機滴水管非在兩造約定之承攬施工範圍。至上訴人其餘所指系爭房屋5 、6 樓浴間洗衣機排水孔未予啟封、室內梯及公共樓梯間木質扶手未予磨光並上二道漆、系爭房屋5 、6樓浴室，未依約設置長條型排水溝槽、未按約定之尺寸規格施作系爭房屋5 、6 樓浴室之壁磚、地磚及5 樓前陽台地磚、其所施作之防水及油漆工程有瑕疵等情，縱認非虛，亦僅係被上訴人承攬之工作有無瑕疵之問題，其情形究與工程未經施作完成之情形有別。經查，被上訴人主張98年3 月9 日系爭工程已經完工，被上訴人遂通知上訴人前來驗收，而上訴人自承其當日確有到場，徵諸上訴人並未依系爭契約第10條約定，沒收被上訴人留置系爭房屋內之工作機具及材料，反同意被上訴人將該等機具及材料取回，可知系爭工程應已於98年3 月9 日完成，自難認被上訴人有片面停工之情事，而與系爭裝修合約書第10條約定之要件不符。況依系爭契約第10條約定：「乙方若片面停工，經甲方催告完成，雙方同意視為解約。」，則上訴人亦應定期催告，始符合解約之要件。然查，上訴人雖主張其於98年8 月18日至現場會勘時，已催告被上訴人定期修補云云，然此已被上訴人所否認，而上訴人復未能舉證以實其說，自難遽信為真正。再者，觀之上訴人所提出98年12月26日士林天母郵局第493 號存證信函，其係表示「逾期未竣工，且停工不施作，為特解約催告」（本院卷17頁），其催告顯未定相當期限，自難認其催告為合法。嗣上訴人於99年1 月7 日士林天母（臺北52支）郵局第5 號存證信函雖表示系爭契約業已於98年12月26日解除，然上訴人既未為合法之催告，要難認系爭契約已於99年1 月
7 日合法解除。⑶經查，原審曾於99年3 月16日勘驗現場，上訴人主張系爭工
程有下列瑕疵：①6 樓靠北面牆之壁癌未打除。②6 樓套房天花板靠燈座附近有漏水。③6 樓前陽台位置靠燈座旁之天花板、女兒牆下方靠近地板處有滲水痕跡。④頂樓屋突靠樓梯部分之牆面有白化情形。⑤系爭房屋室內樓梯及公共樓梯間之木質扶手，未磨光並上二道漆。⑥系爭房屋五、六樓浴室之排水溝槽未依約施作，有本院勘驗筆錄1 件在卷可稽（原審卷第36-37 頁），嗣上訴人即於99年4 月10日以士林天母郵局第155 號存證信函催請被上訴人於99年4 月27日前函覆安排工地收尾施作日期、收尾施作天數、收尾進度工程項目，再於99年5 月1 日士林天母郵局189 號存證信函催告被上訴人於99年5 月10日前進場施作其所主張之未施作及應改善部分，有前開存證信函2 件在卷可稽（原審卷第52-57 頁），是應認上訴人迄於99年4 月10日始定相當期限催告被上訴人修補瑕疵。
⒉上訴人主張解除系爭契約是否已逾瑕疵發現後一年期間？⑴按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報
酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第514 條第1 項定有明文。本件上訴人於99年3 月16日原審會勘時，自承其於98年3 月9 日至施工現場會勘時，已告知被上訴人有99年3 月16日原審會勘時所主張之瑕疵（原審卷第37頁），即上訴人於98年3 月
9 日時已發見系爭工程有①6 樓靠北面牆之壁癌未打除。②
6 樓套房天花板靠燈座附近有漏水。③6 樓前陽台位置靠燈座旁之天花板、女兒牆下方靠近地板處有滲水痕跡。④頂樓屋突靠樓梯部分之牆面有白化情形。⑤系爭房屋室內樓梯及公共樓梯間之木質扶手，未磨光並上二道漆。⑥系爭房屋五、六樓浴室之排水溝槽未依約施作等瑕疵，惟其迄於99年4月10日始定相當期限催告被上訴人修補瑕疵，顯已逾民法第
514 條第1 項所定得行使瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權之一年時效期間甚明。
⑵嗣上訴人於100 年4 月12日陳報狀中復追加主張下列瑕疵：
①5-6 樓西面外牆，未施作防水處理。②5 樓北房間未施作冷氣機滴水管。③5 、6 樓浴室洗衣機排水孔未啟封。④6樓靠北面後陽台天花板有白化、油漆剝落。⑤6 樓後陽台天花板燈座旁白化、油漆脫落。⑥5 樓廚房排煙管旁油漆剝落。⑦5 樓後陽台靠排煙管之天花板油漆剝落。⑧5 、6 樓浴室地面、牆面磁磚尺寸不符。⑨5 樓前陽台地磚規格不符。
惟按民法第493 條至第495 條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算，民法第498 條定有明文。被上訴人所承攬之工作為系爭房屋之油漆、水電更新及防水等，承攬報酬額僅有70餘萬元，尚難認已達「重大修繕」之程度，而被上訴人於98年3 月9 日已完成工作，業如前述，則上訴人於100 年4 月12日始追加主張前開瑕疵，業已超過工作完成後一年之期間，依前開規定自不得再為主張。
⒊綜上，上訴人於100 年4 月12日追加主張之瑕疵，已超過工
作完成後一年之期間，已不得再為主張。又上訴人於原審99年3 月16日勘驗現場時所主張之瑕疵，其於98年3 月9 日早已發見，卻於99年4 月10日始定相當期限催告被上訴人修補瑕疵，已逾民法第514 條第1 項所定得行使瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權之一年時效期間，是上訴人依法已喪失請求瑕疵修補之權利，被上訴人自得拒絕修補。且上訴人之契約解除權亦已逾一年之除斥期間而不得行使，是上訴人解除系爭契約，為不合法，應堪認定。是以，就爭點㈣「系爭房屋5、6 樓浴室，兩造所約定施作之排水溝槽為何種型式？被上訴人有無依約施作？系爭房屋5 、6 樓浴室之壁磚及地磚被上訴人有無依約定尺寸施作？系爭房屋5 樓前陽台地磚被上訴人有無依約定尺寸施作？」及爭點㈧「被上訴人所施作之防水工程有無瑕疵？」等爭點，已無再予審究之必要，附此敘明。
㈧上訴人以工作存有瑕疵為抗辯事由，拒絕給付系爭工程餘款
，有無理由？系爭房屋5 樓後陽台地磚更新、5 樓後陽台新接水管之出水口安裝水龍頭、系爭房屋5 樓至7 樓公共樓梯間外牆之粉刷、系爭房屋5 樓北房間冷氣機滴水管，均非在兩造約定之承攬施工範圍內，業如前述，而上訴人其餘所指工程瑕疵部分，其既已喪失請求瑕疵修補之權利，自無從據以行使民法第
264 條之同時履行抗辯權。是以，上訴人以工作存有瑕疵為抗辯事由，拒絕給付系爭工程餘款，為無理由。
㈨上訴人未依被上訴人之請求驗收，是否係以不正當之行為阻
止條件之成就？按「承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」、「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」，民法第490 條、第505 條定有明文。復按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就，視為條件已成就，為民法第101 條第1 項所明訂，所謂以不正當行為阻其條件成就，包括不作為在內，倘依契約或通常情形，須當事人一方之協力行為，始能使其條件成就者，為圖免因條件成就而受不利益，自應視為條件業已成就。本件被上訴人於98年3 月9 日即已通知上訴人驗收，嗣於99年1 月5 日又以臺北古亭郵局第18號存證信函通知上訴人，於同月11日會同驗收，而依兩造契約第10條後段驗收完成開立防水保證書後上訴人應付清尾款，則上訴人係因該條件成就受不利益之當事人，卻以拒不出面驗收點交之不正當行為阻止該條件成就，依民法第101 條規定視為條件已成就，被上訴人自得向上訴人請求給付尾款及追加工程承攬報酬共28萬5,890 元（計算式：714,000+21,890-450,000 ＝285,890 ）。
㈩被上訴人得否向上訴人請求因估價單上誤寫之差價2 萬7,00
0 元？被上訴人雖主張系爭裝修合約書估價單第2 張編號2 ，衛浴和成牌香格里拉2 套之單價欄係記載1 萬5,000 元，惟總金額欄卻僅記載3,000 元，顯係3 萬元之誤算，被上訴人得請求該誤寫之差價2 萬7,000 元云云，然查，系爭工程依估價單第1 張至第3 張估算，其總工程款原為76萬3,428 元，但嗣經兩造議定降價承包後，總工程款降為71萬4,000 元，始於系爭裝修合約書第7 條約定：「經由雙方議定為新台幣柒拾壹萬肆仟元正，此總工程款固定，不得以任何理由要求增加金額，若經甲方追加或取消修繕品名除外，則不再做加減帳。」，並經兩造蓋章確認無誤（原審卷第8 頁背面）。是以，總工程款既經兩造重新議定，而除嗣後於97年6 月19日追加之工程2 萬1,890 元外，被上訴人承攬之項目並未變更，即應以新議定之總工程款為準，被上訴人自不得再請求給付其所主張之差價2 萬7,000元。
六、綜上所述，被上訴人依承攬契約之法律關係，請求上訴人給付承攬報酬28萬5,890 元及自起訴狀繕本送達翌日即99年2月5 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此數額之請求，則屬無據，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由；至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 林政佑
法 官 劉逸成法 官 藍雅清正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
書記官 張純華