臺灣士林地方法院民事判決 100年度建字第4號原 告 睿宜營造工程有限公司法定代理人 楊淨茵訴訟代理人 蘇弘志律師被 告 國防部軍備局工程營產中心法定代理人 邴建辰訴訟代理人 張仁興律師
王正豪律師上列當事人間給付承攬報酬事件，本院於民國100 年4 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國99年7 月22日就苗圃營區房建物拆除清運工程訂立工程採購承攬契約（下稱系爭承攬契約），約定契約總價為新臺幣（下同）94萬元。原告依約於拆除營區建物後，將產出之磚塊、混凝土用於回填地基挖掘及基地高低落差之填平。施工期間被告監工單位每日在監造日報表上簽章而無異議，以此同意原告採取前開工法及依施工規範第
4 章3.1.5 表示認可。嗣被告竟不當指示原告，須將回填物挖起運走，兩造乃就工程履約發生爭執，而於99年12月29日會面處理，會中被告主張依系爭承攬契約第20條第1 項第11款終止系爭承攬契約，經原告當場表示施工方法並未違約，雙方協調後，乃合意終止系爭承攬契約，訂立合意終止系爭承攬契約之契約，復於100 年1 月25日辦理結算，結算確定原告施作之數量為60萬5,476 元，為此，爰依民法第509 條規定、雙方合意終止系爭承攬契約之契約，請求被告給付如結算金額之報酬，並聲明：㈠被告應給付原告60萬5,476 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止依年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭承攬契約約定原告須經被告認可，始得將拆除營區建物產出之磚塊、混凝土用於回填，原告未經被告認可即回填，已經違約，被告依約要求原告挖起清運，並非不當指示，因原告表示不願進場挖起清運，被告已依系爭承攬契約第20條第1 項第11款單方終止系爭承攬契約，並非雙方合意終止，被告亦未與原告訂立合意終止系爭承攬契約之契約等語置辯，故聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、本院之判斷：㈠查兩造於99年7 月22日就苗圃營區房建物拆除清運工程訂立
系爭承覽契約，契約總價金為94萬元。原告履約時，曾將拆除所產出之磚塊、混凝土，用於回填地基挖掘及基地高低落差之填平。被告則曾於100 年1 月6 日寄發存證信函，以原告上開施工方法，係未依廢棄土棄運計畫執行相關工作，且原告表示不願再進場施作為由，依系爭承攬契約第20條第1項第11款終止契約。原告則同意兩造間系爭承攬契約以終止契約方式辦理。嗣兩造乃於100 年1 月25日就原告履行系爭承攬契約施作之項目及計價進行結算，確定原告施作之數量為60萬5,476 元，此為兩造所不執（見本院卷第159 頁至第
160 頁），應認定為真實。㈡原告不得依民法第509 條之規定，請求被告給付已服勞務之報酬：
１按於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示
不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償。民法第509 條定固有明文。惟承攬人依本條請求定作人給付其已服勞務之報酬，須具備定作人所供給之材料有瑕疵或指示不適當，致工作毀損、滅失、或不能完成，且兩者間有因果關係，及承攬人於事先已及時將材料之瑕疵或指示不當情形通知定作人為要件。
２原告主張其為履行系爭承攬契約，依工程慣例，並經被告
認可，將拆除建物產出之磚塊、混凝土用於回填地基挖掘及基地高低落差之填平，被告竟不當指示原告，須將回填物挖起運走云云，被告則加以否認，辯稱：並無上開工程慣例，被告亦未曾認可，且無指示不當等語，經查：
⒈按依照契約自由原則，契約當事人在不違反公序良俗或
強制規定之前提下，得就契約內容自由磋商議定，縱議定之內容與法律、習慣相異，亦非無效，而應受其拘束。據此工程慣例，原則上並不能排除契約約定之效力。
⒉本件系爭承攬契約施工規範第4 章3.1.5 既已規定「瓦
片、紅磚、混凝土、砌石、舊路面或其他類似無機物及無化學作用之材料，如經工程司之認可，得用於高填方之較下層區域內，並將其擊碎使其尺度不超過15公分，分散埋入或混入路堤或整地填築材料中使用」，可見兩造就拆除之產出物用於回填，已約定須經被告工程司認可，始得為之。此約定內容，因不違反強制規定或公序良俗，縱使工程實務界存在與其相異之工程慣例，乃非無效，兩造應受約定之拘束。是本件原告得否將拆除之產出物用於回填，應視雙方契約內容為斷，與工程慣例之存否無關。
⒊原告主張被告已依系爭承攬契約施工規範第4 章3.1.5
規定認可其將拆除之產出物用於回填，主要係以施工期間被告監工單位每日在監造日報表上簽章而無異議為據，然系爭承攬契約之施工規範第4 章3.1.5 約定「經被告工程司之認可」，故依此約定，上開認可實應由原告向被告「工程司」申請，經被告工程司認可後，始得回填。原告以被告監工人員未於為異議或未為制止，即主張經被告工程司已為認可，並非有據。
⒋原告雖另主張：系爭承攬契約之工程標單所列拆除工程
，含基礎打除及整地。另施作機具費用含破碎機之操作費用。故原告之工作為將營區建物拆除、基礎打除後，將無機物及無化學作用之材料以大鋼牙咬碎，回填整地，同時將有機物易壞之材料垃圾及不適用之物料運棄以為清理，其中基地之回填部分，工程標單並未編列預算以素土回填，原告倘非依工程慣例及施工規範第4 章第
3.1.5 、第3.1.8 之方式將拆除之產出物用於回填，實無法回填、整地云云，然查：
①系爭承攬契約施工規範第4 章第3.1.7 約定「拆除後
之地下室或坑洞應以符合規定之填築材料填築」，明定原告用於回填之材料，須符合規定，此所謂規定，當然包括施工規範第4 章第3.1.5 所列拆除物應經被告工程司認可之約定。
②而系爭承攬契約施工規範第3.1.8 約定「拆除工作完
成後，均鑑定為廢棄物者…均清理乾淨」，則當然包括上開未經被告工程司認可之拆除產出物，故施工規範第4 章第3.1.5 、第3.1.8 ，並無足作為原告得將產出物用於回填之依據。
③觀諸系爭承攬契約施工規範第3.2.2 有關「單價已包
括為完成本項工程工作所需之一切人工、材料、機具、設備、動力、運輸、搬運、掩埋或運棄、保留部分拆除面之處理，保護安全措施以及其他為完成本工作所必要」。參酌系爭承攬契約之工程標單，並未列工程所須之人工、動力來源所須之油料等項目（見本院卷第90頁至第91頁），可見原告施工所須之人工、材料、機具，並非應全部詳列在工程標單，原告自不得以工程標單內未載工程回填所需之材料「素土」，即主張原告得不經被告工程司認可，逕將拆除產出物用於整地、回填。
④又工程標單，雖列載破碎機1 台（見本院卷第91頁）
，惟該機器，本得用於棄運拆除物前先行將拆除物擊碎以方便運出之途，故亦不得以此，遽認原告得擅自將拆除產出物用於回填。
⒌原告將拆除產出物用於回填，既屬違反系爭承攬契約，
則被告要求原告將回填物挖起運走，即非不當指示。被告以此辯稱未為不當指示，核屬可採。
３據上，被告並無原告所指不當指示之情事，依照前開說明
，原告不得依民法第509 條規定，請求被告給付已服勞務之報酬。
㈡原告無從依兩造間終止系爭承攬契約之契約，請求被告給付已服勞務之報酬：
１按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立。民法第153 條第1 項定有明文。反面言之，當事人表示意思不一致者，即無從成立契約。
２本件原告主張其曾於99年12月29日與被告成立契約以終止
系爭承攬契約云云，已經被告贈認。而觀諸國防部軍備局工程營產中心於99年12月29日召開之「苗圃營區房物拆清運工程履約爭議處理會議」之會議紀錄，可知被告99年12月29日先表示原告如有違約，被告得依系爭承攬契約第20條第1 項第11款終止契約等語，但原告隨即表示其並無違約，終因雙方認知過大，無法達成共識，原告始以原告不願再進場施作，但同意以終止契約方式辦理為由，表示將寄發存證信函，明確告知承商違反事項，並以存證信函送達日為終止日（見本院卷第78頁至第79頁）。
３兩造既然於會議中因認知差距過大，無法達成共識，被告
復表示將另行寄發存證信函，告知原告違約事項，顯見原告係欲單方終止系爭承攬契約。職是，雙方就終止系爭承攬契約，並未表示意思一致，無從成立原告所指「終止系爭承攬契約之契約」，原告亦無從依此請求被告給付已服勞務之報酬。
四、綜上所述，原告依民法第509 條、兩造間終止系爭承攬契約之契約，請求被告給付已服勞務之報酬60萬5,476 元及遲延利息，為無理由，應予駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法，核與結論之判斷，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 5 日
民事第二庭 法 官 周群翔以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 100 年 5 月 5 日
書記官 游育慈