臺灣士林地方法院民事判決 100年度建字第43號原 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民技術勞
務中心法定代理人 洪龍華訴訟代理人 馬惠美律師
張克源律師複 代理人 薛秉鈞律師被 告 國防部軍備局工程營產中心法定代理人 邴建辰訴訟代理人 張仁興律師複 代理人 張倍齊律師
參 加 人 喻台生即喻台生建築師事務所訴訟代理人 邱忠治
陳約成劉蔡勝士上列當事人間請求工程履約爭議事件，本院於民國103 年1 月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟伍佰陸拾肆萬柒仟陸佰壹拾元，及其中新臺幣壹仟肆佰陸拾萬伍仟捌佰叁拾叁元部分自民國一０二年十二月七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，其中新臺幣壹佰零肆萬壹仟柒佰柒拾柒元部分自民國一００年七月五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十五；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣伍佰貳拾壹萬陸仟元或同面額無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹仟伍佰陸拾肆萬柒仟陸佰壹拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款定有明文。經查：本件原告原起訴聲明為：「⒈被告應給付原告新臺幣（下同）851 萬2,646 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起，按年利率百分之五計算之利息。⒉確認原告就『國立陸軍高級中學94年度校園後續整建案建築暨土木工程』一年保固期之保固責任不存在。」，其聲明第⒈項中關於工程款20萬7,114 元部分，係本於原告承攬「國立陸軍高級中學94年度校園後續整建案建築暨土木工程」（下稱系爭工程）之事實而為請求，關於管理費830 萬5,532 元部分，係本於系爭工程承攬契約成立後之情事變更而為請求（見本院卷㈠第5 、6 頁）；嗣於民國10
0 年10月4 日具狀就聲明第⒉項擴張為「確認原告就『國立陸軍高級中學94年度校園後續整建案建築暨土木工程』自99年5 月6 日起一年保固期保固責任之債務不存在，自100 年
5 月6 日起二年保固期保固責任之債務不存在。」（見本院卷㈠第222 頁）；再於101 年7 月16日具狀減縮聲明第⒈項為「被告應給付原告830 萬5,532 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起，按年利率百分之五計算之利息。」，不再請求工程款20萬7,114 元，並擴張聲明第⒉項為「確認原告就『國立陸軍高級中學94年度校園後續整建案建築暨土木工程』自99年5 月6 日起一年保固期保固責任之債務不存在，自100 年
5 月6 日起二年保固期保固責任之債務不存在，自101 年5月6 日起三年保固期保固責任之債務不存在。」（見本院卷㈢第99頁反面）；又於101 年10月22日具狀擴張訴之聲明第⒈項為「被告應給付原告957 萬8,428 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起，按年利率百分之五計算之利息。」，請求之管理費金額擴張為957 萬8,428 元（見本院卷㈢第291 頁）；另於102 年12月3 日具狀擴張及變更訴之聲明為「被告應給付原告2,418 萬4,261 元，及其中1,460 萬5,833 元部分自本書狀繕本送達翌日起，按年利率百分之五計算之利息；其餘957 萬8,428 元部分自起訴狀繕本送達翌日起，按年利率百分之五計算之利息。」（見本院卷㈤第124 頁），變更為另行請求保固保證金1,460 萬5,833 元，並不再主張前開聲明第⒉項之請求，核其保固保證金部分與管理費部分，均係本於承攬系爭工程之事實為請求，兩者基礎事實同一，且無妨礙被告防禦及訴訟終結之虞。揆諸前揭法條說明，原告所為前述訴之變更及聲明之擴張，洵屬合法，應予准許。
貳、原告起訴時之法定代理人原為曾竹生，嗣於102年7月16日變更為洪龍華，並由現任法定代理人洪龍華於102年8月12日具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈤第22至24頁），亦屬合法，併予敘明。
乙、實體方面：
壹、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：㈠原告於94年8 月8 日與被告簽訂採購承攬契約（下稱系爭承
攬契約），承攬被告辦理之「國立陸軍高級中學94年度校園後續整建案建築暨土木工程」（下稱系爭工程）。系爭工程於94年7 月21日開工，98年1 月8 日已全部竣工，且保固期期間已屆滿，原告之保固責任已不存在，故被告應給付原告保固保證金1,460 萬5,833 元：
⒈依系爭承攬契約第16條第1 項規定，驗收合格為起算保固期
之條件，而系爭工程於94年7 月21日開工，其間曾辦理第四次變更設計，因被告並未就第四次變更設計部分給予展期，原告仍應於契約預定完工日前完工，故原告早於98年1 月8日已將全案、包含第四次變更設計部分完工，並提供竣工報告文件送請被告辦理驗收，經監造單位完成竣工查證作業後建請被告辦理後續驗收事宜，惟被告卻以兩造間就第四次變更設計部分尚未完成議價為由，僅就第四次變更設計以外部分於98年5 月5 日辦理驗收，至於第四次變更設計部分，被告則片面、無理要求原告吸收成本，恣意延宕其驗收程序，遲至100 年10月6 日始完成驗收。然依政府採購法第71條、同法施行細則第92條規定，為避免定作人延滯或拒不驗收以拖欠承攬人之報酬，一旦承攬人完成工程並報請定作人驗收時，定作人即負有應予驗收之法定義務。則原告暨已完成全部工程，被告即應依政府採購法第71條規定及系爭工程契約第15條第2 項約定，於契約約定期限內辦理驗收；至於兩造間對於變更設計部分之工程計價款如有爭議，核屬另一問題，亦即承攬報酬之爭議應不影響被告驗收之義務，否則定作人即可以此作為拒絕驗收之藉口，延宕支付承攬人尾款、返還履約保證金及起算保固期等，而嚴重侵害承攬人權益。故被告以兩造完成第四次變更設計工程款之議價程序與否，作為是否辦理全案驗收之依據，並藉此拒絕起算保固期，其行為業已構成民法第101 條第1 項所規定，以不正當之行為，阻止驗收，應視為系爭工程整體、含第四次變更設計部分，於98年5 月5 日已完成驗收程序。
⒉再者，系爭工程除第四次變更設計部分外，均已經被告於98
年5 月5 日辦理工程驗收，全部工程並經被告受領開始使用在案，且被告實際上亦陸續要求原告提供保固服務，原告均按被告之要求，請原告之協力廠商配合辦理在案，被告延遲辦理議價及驗收，實與法相違；況且，系爭工程第四次變更設計部分占全案工程比例甚微，但被告卻以第四次變更設計部分未完成議價為由，拒絕驗收，並對其已完成驗收部分拒不起算保固期，實屬違法並有失誠信；另，第四次變更設計部分之工程項目均為主體工程之周邊工項，顯然無法與已驗收部分分割使用。故被告自應就第四次變更設計部分辦理驗收。此外，依政府採購法施行細則第99條規定及系爭承攬契約第15條第6 項約定，工程部分完工後，如有部分先行使用之必要，應就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期，故機關若已實際使用時，該保固期間即應開始起算。是以，系爭工程整體應視為於98年5 月5 日已完成驗收程序，則依系爭承攬契約第16條第1項規定，即應自次日即98年5 月6 日起算保固期。
⒊承上所述，系爭工程自98年5 月6 日起算保固期，則原告自
98年5 月6 日起至99年5 月5 日止之一年保固期保固責任、自98年5 月6 日起至100 年5 月5 日止之二年保固期保固責任與自98年5 月6 日起至101 年5 月5 日止之三年保固期保固責任，均因保固期間經過而已不存在。而系爭契約之一年保固期限之保固保證金為756 萬7,599 元、二年保固期限之保固保證金為17萬4,786 元、三年保固期限之保固保證金為
686 萬3,447 元，總計為1,460 萬5,833 元。是被告自應依系爭承攬契約第14條第1 項第3 款約定，返還上開保固保證金予原告。
㈡系爭工程因被告遲延交付用地，致工期展延，故被告應給付原告工期展延之管理費957 萬8,428 元：
⒈依系爭承攬契約第7 條第1 項規定，於開工之日起，游泳館
工程應於500 日曆天完工，景觀工程、運動設施工程、西側門工程、司令台工程、重機械實習場工程及彈藥庫工程應於
400 日曆天完工，林木遷移工程、拆除工程、整地工程、道路工程、排水工程、油庫及垃圾場工程應於240 日曆天內全部完工。惟，依據原證十六監造單位提供之工期檢討暨逾期違約金檢討表：「網球球場工程」因被告93年度工程之承包商未能如期完工，其承商與業主辦公室位於施工基地，被告未拆除整地而無法施工，「林木遷移工程」須將林木遷移至94年度湖邊景觀工程處，而94年度湖邊景觀工程緊鄰93年度滯洪池工程，二者雖分屬不同工區，但彼此間有介面關係，然因93年度滯洪池工程施工延宕影響94年度湖邊景觀工程，致林木無法順利遷移至湖邊，此兩部分工程均於94年7 月21日停工、於97年3 月29日復工，共停工982 日曆天；「湖邊景觀工程」因被告93年度工程之承包商未能如期完工，於94年9 月8 日停工、95年12月1 日復工，停工達311 日曆天；「高壓水泥磚集合場工程」因被告93年度工程之承包商未能如期完工，於94年9 月19日停工、95年12月26日復工，停工達380 日曆天；「重機械實習場建築工程」先因被告所編制之工程預算經費不足，於95年2 月9 日停工、95年6 月6 日復工，免計工期113 日曆天，後因被告其他工程之土方堆置於施工用地，於95年6 月6 日停工、96年1 月22日復工，停工207 日曆天，共計停工達320 日曆天；「拆除工程」係配合校方運動會，於94年8 月31日停工、94年9 月19日復工，共停工45日曆天。
⒉原告於投標時之投標價格係預計系爭工程應按原合約所定之
工期完成而定出，今系爭工程因前揭事由而延長工期，原告於該延長工期所生額外之費用殆非屬原合約約定報酬範圍，且施作工作及支付費用以收受合理報酬為前提，不可能免費為之，是原告因延長工期而額外支出之費用自屬民法第491條第1 項所定之「非受報酬，即不為完成其工作」之情形，應視為被告允與報酬，原告自得請求被告支付該管理費報酬。再者，原告就系爭工程之機具設備、人力規劃及工地管理均係依原契約所提供之工作項目、工作期間及施工圖說等，所採購配置及規劃管理，亦即原告於投標時所定各項工作單價悉依原契約之工作數量及工期計算而得，惟系爭工程於開工、簽約後，始辦理停工，延長工期，實非原告於投標時可合理預見，故應有情事變更原則之適用。而上開停工之原因，部分係因被告指示所致，當屬被告之責任無疑，部分係因被告所屬承商逾期完工所致，被告可向其違約承商取得高額之違約金，反而因此受有利益；則倘令原告承擔此展延工期所須支付之額外費用及所失利益之損害，被告卻勿庸增加給予任何費用，自顯失公平。是以，原告自得依民法第227 條之2 第1 項規定，請求被告增加給付即管理費報酬。
⒊系爭工程中原訂「400 日曆天工程」與「240 日曆天工程」
，雖各自尚有其細項工程，但原告必須將400 日曆天及240日曆天工程中之全部工項施作完畢，始能謂完工；換言之，如其中一細項工程有無法施作之情形，則全部完工期限即應向後展延。而原告依據系爭承攬契約規定完工期限，進行施工各項項目，包含施工材料採購、工地人力調整、下包商進場時程調配與控管等事宜，因被告遲延交付工地嚴重之狀況，已造成原告原工程管制作業計畫混亂，而無法按原定工程管制作業進行之情形，致原本採「一式計價」之管理費均無法涵蓋因此增加之管理成本，被告自應給付展延期間增加之管理費。至於費用之計算，若以實際發生費用之單據為認定依據，將因諸多雜項費用資料龐雜，難以明確釐清直接成本及間接成本，且直接成本及間接成本在工程價目單上，往往係以一定金額或比例之方式編列，故有捨棄繁雜之單據認定方式，改採比例法計算之必要，故原告自得以契約金額之5％（利潤及管理費）中之半數、即契約金額之2.5 ％，為管理費計算之依據，並以此計算出之金額除以原預定工期，得出每日須負擔管理費金額，再乘以展延工期之日數，而以此計算展延期間增加之管理費。
⒋系爭工程因可歸責於被告產生之施工障礙甚多，其中屬400
日曆天工期部分之「網球場工程」及屬240 日曆天工期部分之「林木遷移工程」均連續停工達982 天，該等停工已導致系爭工程之400 日曆天、240 日曆天工期部分之完工期限均相應順延982 天，原告因此就該等工作之相關人員及管理均因時間之延長而需持續增加投入982 天期間之費用，故上開停工因素所導致管理費增加之範圍，應分別以400 日曆天工期、240 日曆天工期所包含工作之契約價金之2.5 ％作為計算管理費用之基礎。是原告得請求工期延展所生之管理費即為：⑴400 日曆天工期部分之每日管理費為4,995 元〔計算式：79,922,743元（原證十六檢討表中有關400 日曆天所包含各工項之金額總和）×2.5 ％÷400=4,995 元〕，總計增加之管理費為490 萬5,090 元（計算式：4,995 ×982=4,905,090 元）；⑵240 日曆天工期部分之每日管理費為4,759元〔計算式：45,683,508元（原證十六檢討表中有關240 日曆天所包含各工項之金額總和）×2.5 ％÷240=4,759 元〕，總計增加之管理費為467 萬3,338 元（計算式：4,759 ×982=4,673,338 元）。故合計原告得請求之管理費應為957萬8,428 元（計算式：4,905,090+4,673,338=9,578,428 元）。
㈢並聲明：
⒈被告應給付原告2,418 萬4,261 元，及其中1,460 萬5,833
元部分自變更訴之聲明暨補充理由㈨狀繕本送達翌日即102年12月7 日起，按年利率百分之五計算之利息；其餘957 萬8,428 元部分自起訴狀繕本送達翌日即100 年7 月5 日起，按年利率百分之五計算之利息。
⒉願以無記名可轉讓定期存單供擔保後，請求宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠關於原告請求系爭工程保固保證金部分：
⒈系爭工程存有瑕疵，被告無返還保固保證金之理：
⑴依系爭承攬契約第16條第3 項、第14條第11項、第16條第
4 項約定，原告就系爭工程瑕疵之改正或更新部分，其保固期間應重新計算之，且原告依約應負之保固責任內容，應係擔保其施作完成之履約標的於保固期內無瑕疵，如有瑕疵，原告並應無條件負責改正或修繕，亦即，原告之保固責任並非俟該保固期間經過便可解除，原告尚負有改正瑕疵之義務，若非如是，倘原告施作之履約標的於保固期內發現瑕疵，其如拒不修繕，俟保固期間經過後，即可無條件解除保固責任，顯不合理，故原告如未於被告所定期限內改正工程瑕疵，其保固責任仍應存在。而原告就系爭工程所負保固責任，係依被告100 年11月12日核定之分年保固表所示，其中涉及因瑕疵致無法使用之履約標的為「游泳館建築工程」之「結構體工程」及「建築裝修工程」，自98年9 月即發現漏水、滲水、牆壁裂縫等嚴重瑕疵，包括游泳館B1F 體能鑑測中心平頂滲漏水、B1F 東側結構柱牆滲漏水、B1F 室外池維修走道牆面大面積龜裂滲水、B1F 室內池維修走道牆面亦有大面積裂縫，幾乎全棟游泳館均處於滲、漏水狀態，期間雖經被告多次督促，迄今已逾2 年有餘，原告均未能依約完成改善，而體能鑑測中心設備為避免浸水破壞，甚且必須移至他處使用，就此自98年9 月起算之2 年餘期間內，該等履約標的均未能供使用單位合於契約約定使用，亦未能達通常使用之水準，故應自被告以書面通知瑕疵之日起，依約停止計算保固期，至原告完全改正之日，方始重新起算保固期。原告雖稱系爭工程並無無法使用之情形，惟系爭工程之使用單位為陸軍專科學校，原告施作之游泳館工程、田徑場工程、網球場工程、重機械實習場建築工程等，均為學生必須使用之設備，其中滲、漏水最為嚴重之游泳館工程甚且為國軍體能鑑測中心，故縱若有部分工程項目因有瑕疵而無法使用，使用單位仍不得不將其餘工程項目供學生使用，並就有瑕疵部分之工程項目另尋權宜方式辦理，否則全校師生及國軍將面臨無校舍及鑑測中心可供使用之窘境，此絕非使用單位依原契約約定擬使用該等履約標的之方式。詎原告竟執此主張被告既已使用，並無無法使用之情形等語，自無足採。
⑵系爭承攬契約第16條第4 項約定所稱「因瑕疵致無法使用
之『履約標的』」，應非指原告承攬施作之「工程全部」均絕對無法使用，而係指「各工程項目」若因瑕疵致無法「合於契約約定」使用者，該無法依契約約定使用之期間，應不予計入保固期，蓋如該條約定之意旨須達履約標的之全部均因有瑕疵，致使用單位完全無法進駐使用，始足當之，此時原告承攬施作之定作物實未合債之本旨，而無通過驗收程序之可能，甚且已達解除契約之法律效果，而無停止計算或延長保固期之必要；且該項約定後段明載「改正或更新之部分，其保固期間重新計算」，可徵其所稱「因瑕疵致無法使用之『履約標的』」應就「各工程項目」分別判斷之。換言之，系爭工程中各工程項目若有因瑕疵而導致無法依契約約定使用之情事者，該無法使用之期間，自被告書面通知時起，至該瑕疵完全改正或更新之日止，不計入保固期，而改正或更新之部分，其保固期間重新計算，如此方符契約真意。
⑶系爭承攬契約第14條第1 項第3 款約定：「保固保證金於
保固期滿且無待解決事項後三十日內發還」、同條第3 項約定：「乙方有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。其情形屬契約一部未履行者，甲方得視其情形不發還履約保證金及其孳息之一部。…9.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。10. 因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。11.未依甲方通知改正違約情事者。」、同條第11項約定：「本契約保證責任自契約生效日起至乙方全部履行完成或甲方全部之損失獲賠償後方得解除。」，可知系爭工程大項部分若有未改善完全情形，被告即無發還保固保證金之義務，而今既然系爭工程仍有未改善完全部分，被告自無返還保固保證金之理。
⒉系爭工程第四次變更設計工程部分尚未完成驗收前，無從起算保固期間：
⑴於100 年5 月31日召開之尾款爭議協調會議中，原告同意
全力配合被告辦理變更設計議價作業，據此，兩造於100年6 月23日始完成第四次變更設計案之議價程序，以減帳12萬元為決標金額，原告則於100 年8 月2 日函請本工程監造單位辦理完工查證，迄今系爭工程尚未「全部」完成驗收。是依系爭承攬契約第16條第1 項約定，其保固期應尚未起算。而對於第四次變更設計乙事，兩造協商過程為：⑴97年11月5 日「第4 次變更設計項量協調會」，會議結論略以：「若變更設計價金加總為淨加帳，承商同意以不加帳方式辦理，價金加總若為淨減帳，依契約規定辦理淨減帳，並以不增加工期方式施作。」；⑵98年11月3 日「協商北勞承攬陸軍高中工案爭議會議」，原告同意就第四次變更設計之相關程序未完成部分，配合業主辦理，然被告於98年11月12日辦理議價時，因原告未派員參與議價程序導致廢標；⑶99年9 月9 日，因原告未依上開二次會議結論辦理，被告遂再度召開協調會議，該次會議結論除重申應依97年11月5 日會議結論辦理外，並明載：「若本工程第4 次變更設計仍無法完成議價程序，本案將不辦理變更設計，回歸契約圖說規範施作。」，原告則於99年11月9 日函覆以，尊重監造意見，盼能順利完成議價程序；⑷99年12月30日，被告再辦理議價程序，惟原告僅減價至淨加帳20萬元後即不願再減價，導致廢標。觀諸上開協商及議價過程，實係原告屢次未依雙方協商結論辦理議價程序導致廢標，而非被告以不正當行為拒絕辦理議價及驗收程序，故本件並無原告所稱依民法第101 條第1 項規定全部工程視為於98年5 月5 日已完成驗收程序之情事。
⑵有關第四次變更設計之工程項目，被告並未要求原告於未
完成契約變更程序前先行施作，因變更設計部分非屬原採購契約之範疇，被告應依政府採購法第22條第1 項第6 款規定，再行辦理招標程序並訂定工程採購附約。故於兩造未依法完成議價及決標程序前，亦即，該變更設計部份未經雙方合意成為契約之一部前，被告就非屬原契約範圍內之工程項目本無辦理驗收之義務，亦無可能於無契約及圖說為據之情況下，逕予辦理驗收；就此，政府採購法施行細則第92條第1 項後段亦有規定: 「…除契約另有規定者外，機關應於收到該書面通知之日起七日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，確定是否竣工…」，故如無契約、圖說為據，被告無從確認原告施作之項目及數量是否合於兩造約定，自從而辦理驗收。至原告所稱依系爭契約第15條第2 項及政府採購法第71條規定，被告有驗收義務等語，均係就兩造「已簽訂採購契約」而屬「履約標的」者而言，就「非屬履約標的」部分，被告並無驗收義務；蓋若原告可於未經被告同意前，逕行施作原採購契約範圍外之工程項目，並於施作完成後，片面主張被告有驗收義務，強行要求被告應為驗收，顯不合理。實則，系爭工程第四次變更設計係於100 年
6 月23日決標並簽訂工程採購附約，至100 年10月6 日方驗收。
㈡關於原告請求系爭工程工期展延之管理費部分：
⒈系爭承攬契約第5 條第1 項第2 款有關估驗款之付款辦法明
定，本契約自開工日起，每15日估驗計價撥付估驗款一次，而「利潤及管理費」則依當期估驗款之5%計算後，一併撥付。據此，原告就停工期間之管理費請求權，於每15日估驗計價時即處於可得行使之狀態，且應依民法第127 條第7 款規定，自斯時起算2 年之消滅時效；如以97年3 月29日復工日為據，原告之各期管理費請求權消滅時效應於99年3 月間即已屆至，而原告於100 年4 月28日方始起訴請求被告給付管理費，洵屬無據。退步言之，縱認管理費請求權之消滅時效，應依民法第490 條第1 項規定，自系爭工程完工時方始起算，則原告之主張系爭工程於98年1 月8 日全案完工，其管理費請求權至遲應於100 年1 月8 日罹於時效。故原告請求被告增加給付工期展延之管理費，應無可採。
⒉於兩造簽約時，93年度土建工程承包商施工進度落後，仍於
系爭工程工地施工，故系爭工程中「湖邊景觀工程」因因滯洪池未完成而無法施作，「高壓水泥磚集合場工程」因中正堂及體育館施工進行、用地無法整地施工而無法施作，「網球場工程」因93年度承商及業主辦公室位於基地上而無法施作，「林木遷移工程」因未拆除整地而無法施作，以上停工原因均不可歸責於被告，且滯洪池工程係由93年度土建工程承包商施作，因林木遷移地點位於滯洪池旁，是原告本知悉須先完成滯洪池工程，始得施作林木遷移工程。再者，「游泳館工程」因配合使用單位94年10月15日校慶運動會及94年10月19日設備搬遷，暫緩拆除游泳館，「重機械實習場建築工程」係工程預算不足、基地土方堆置而停工，該等停工原因於兩造簽約時固尚未存在，然亦不可歸責於被告。此外，據系爭工程施工規範第15章所載：「契約設計圖說內標示之施工用地，除另有規定外，承包商可於收到開工通知時起，開始使用」，及系爭契約第22條約定：「除異常之工地狀況外，乙方承攬本工程時應被視為已詳細調查及勘查現地與環境…而施工所需之材料、工具、器具及施工現場…，乙方已充分了解足以影響其承攬與辦理完成及保固本工程之一切資料，並經雙方同意之工程契約、單價、總價內已包含其所需之一切費用，乙方不得另提費用。」，原告於投標前應即已先行勘查系爭工程施工現場及相關環境，然原告並未向被告表示任何意見或申請釋疑。又，於兩造簽約後，原告自收到開工通知時起即可使用施工用地，本無待被告點交。此外，依系爭承攬契約第7 條第2 項約定，各工項停工與否，均係由原告申請，並非基於被告之指示，故若原告認有停工或展延工期之必要者，當於開工後旋申請之，惟原告並未為申請。以上均證被告並無遲延交付工地之可歸責情事。
⒊於網球場工程及林木遷移工程停工期間，原告並未進行任何
工作，則其自不得依民法第491 條第1 項規定請求被告給付停工期間之報酬。再者，系爭工程開工之後，即有諸多契約工項同時進行，於網球場工程及林木遷移工程停工期間，原告仍持續辦理其他工項（包括田徑場工程、戰訓練場工程、司令台建築工程、整地工程及道路工程等），並非其中一項工程無法施作，全部完工期限即應向後展延；則，被告本即已於每次估驗計價時給付5 ％之利潤及管理費，且網球場工程及林木遷移工程之停工並未影響其他工項之施作，故原告應無增加管理費之支出，自不得請求被告增加給付。
⒋依系爭承攬契約第7 條第2 項第1 款第4 目、第9 條第7 項
、第20條第4 項約定，若因非可歸責於原告之事由，而暫停執行全部或部分契約者，原告雖得請求延長履約期限，但不得向被告請求任何賠（補）償。而網球場工程及林木遷移工程雖因93年度工程未完成之影響受到延滯，惟原告應先行與其他承商協調解決，經協調仍無法達成協議者，由相關廠商依民事程序解決，此外，對於停工，被告亦已給予工期展延之方式用以補償，藉此平衡原告所遭受之不利益；則原告再向被告請求金錢賠償，核與契約所為約定不相符。且，系爭工程乃係經公開招標之工程，原告於投標前即已領得投標須知及契約主文等投標文件，自始即知悉上開條款之內容，且該等契約約定表達方式並非艱澀難懂，原告又係極具規模和市場經驗之專業營造廠商，非經濟上之弱者，是其於投標前，當得依其營造專業，就該等條款之意義預為風險評估，並已充分了解足以影響其承攬與辦理本工程之一切資料，以決定是否投標，且於締約過程中，亦得就系爭工程契約內各項約款是否合乎其利益與被告加以磋商；換言之，原告就系爭承攬契約之締結有選擇締約與否之自由，則其於評估後仍決定投標系爭工程採購案，故系爭承攬契約第7 條第2 項第1款第4 目、第9 條第7 項、第20條第4 項約定，於原告即無重大不利益而顯失公平之情形，應屬有效。
⒌依系爭承攬契約第20條第4 項但書，原告於停工期間累計逾
6 個月者，即可通知被告終止或解除部分或全部契約，而系爭工程存有停工情形，原告仍依原契約之約定施作工程，從未請求終止或解除契約，其捨此救濟途徑而不為，顯見其並未因停工之事而不願履行契約，甚且，原告尚於97年3 月5日製作「後續工程完工期程管制表」，擬趕工並預定於97年
6 月30日完工，可見本件並無「依原有法律關係履行債務已無期待可能性」之情，故應無適用民法第227 條之2 情事變更原則、變更原有契約效果之必要。再者，情事變更原則旨在規範不可預料之情事發生時，公平分配風險與補充不可預見之損失，以分配因情事變更之風險所產生之不利益，經由法院公平裁量決定增減給付或變更其他原有效果，使能公平分配風險於雙方當事人；惟系爭承攬契約對於因其他廠商遲延而可能發生展延工期之風險分擔，已於系爭承攬契約第7條第2 項第1 款第4 目、第9 條第7 項及第20條第4 項約定甚明，此亦為原告締約時所明知，亦即，被告同意以延長工期且不計算逾期違約金之方式給予補償，停工期間累計逾6個月者，原告並得通知被告終止或解除部分或全部契約，設若遲延所肇致之原因為其他廠商所造成，而原告認其受有損害，則得向其他廠商求償，以此觀之，前揭約定並非使原告承擔無限制、無限期之風險，而無顯失公平之情事，故此種風險承擔及分配之約定，核屬兩造契約條款訂定之自由，契約雙方當事人均應受其拘束。
⒍因延緩拆除工項而致「重機械實習場建築工程」停工，兩造
曾於95年2 月8 日協調會中進行協調，並於之後合意停工，有兩造簽署之合意停工報告表、復工報告表可稽，是以原告就因被告經費不足而停工一事，均無表示意見，且原告事後提出之復工報告表還縮短原訂工期。故該部分工程業經由兩造合意縮短工期，原告自無損失可言。
⒎縱認原告得請求停工所生費用之賠償、補償，亦應提出單據
，舉證以實其說，蓋如人事費用、辦公室費用、勞工安全衛生費用、環境保護費用、工程維護費用等，實殊難想像停工期間與施工期間之費用竟完全相同，而得據以逕為無條件比例計算。又，縱認原告得請求利潤及管理費之一半即2.5 ％比例之管理費，亦應就各停工工項分別計算所增加之管理費。而系爭工程經過四次變更設計，相關工項及金額變動如被證28第21頁倒數第3 行所示，則系爭工程各分項工程因第三人原因造成延誤工期辦理停工所增加之管理費應為：⑴「湖邊景觀工程」：結算契約價金總額計859 萬2,593 元、利潤及管理費（約直接工程費之5 ％）計42萬9,630 元，則以停工日數311 日曆天計算，停工所增加之利潤及管理費為33萬4,037 元（計算式：429,630 ÷400 ×311=334,037 元）、停工所增加之管理費（按原告採直接工程費之2.5 ％計算）為16萬7,019 元（計算式：334,037 ×50％=167,019元）；⑵「高壓水泥磚集合場工程」：結算契約價金總額計506 萬5,383 元、利潤及管理費為25萬3,269 元，則以停工日數計
380 日曆天計算，停工所增加之利潤及管理費為24萬0,606元（計算式：253,269 ÷400 ×380=240,606 元）、停工所增加之管理費為12萬0,303 元（計算式：240,606 ×50％=120,303元）；⑶「網球場工程」：結算契約價金總額計635萬4,421 元、利潤及管理費計31萬7,721 元，則以停工日數
851.5 日曆天計算，停工所增加之利潤及管理費為67萬6,34
9 元（計算式：317,721 ÷400 ×851.5=676,349 元）、停工所增加之管理費為33萬8,175 元（計算式：676,349 ×50％=338,175元）；⑷「重機械實習場建築工程」：結算契約價金總額計2,231 萬5,118 元、利潤及管理費計111 萬5,75
6 元，則以停工日數207 日曆天計算，停工所增加之利潤及管理費57萬7,404 元（計算式：1,115,756 ÷400 ×207=577,404 元）、停工所增加之管理費為28萬8,702 元（計算式：577,404 ×50％=288,702元）；⑸「林木遷移工程」：結算契約價金總額計89萬2,850 元、利潤及管理費計4 萬4,64
2 元，則以停工日數851.5 日曆天計算，停工所增加之利潤及管理費為15萬8,386 元（計算式：44,642÷240 ×851.5=158,386 元）、停工所增加之管理費為7 萬9,193 元（計算式：158,386 ×50％=79,193 元）；⑹「拆除工程」：結算契約價金總額計288 萬5,775 元、利潤及管理費計14萬4,28
9 元，則以停工日數46日曆天計算，停工所增加之利潤及管理費為2 萬7,665 元（計算式：144,289 ÷240 ×46=27,65
5 元）、停工所增加之管理費為1 萬3,828 元（計算式：27,655×50％=13,828 元）。合計前述各項工程增加之管理費共為100 萬7,220 元（計算式：167,019 ＋120,303 ＋338,
175 ＋288,702 ＋79,193＋13,828＝1,007,220 元）。㈢並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
貳、本件經兩造整理不爭執事項並協議簡化爭點結果如下（本院卷㈤第119頁正反面）：
一、兩造不爭執事項：㈠原告承攬被告辦理「國立陸軍高級中學94年度校園後續整建
案建築暨土木工程」（即系爭工程），兩造並於94年8 月8日簽立工程採購承攬契約（即系爭承攬契約）；原告於94年
7 月21日開工（見本院卷㈠第18至52頁）。㈡系爭工程除第四次變更設計工程外，於98年5 月5 日完成驗收程序（見本院卷㈠第56、219 頁）。
㈢系爭工程各工程項目之保固年限如本院卷㈡第113 至144 頁之分年保固表。
㈣系爭工程各契約工項之工期、展延工期之日數及原因如原證
十六系爭工程全案工期檢討暨逾期違約金檢討表之記載（見本院卷㈠第104 頁、卷㈡第239 頁，該表格所載網球場工程及林木遷移工程之展延工期日數除外）。
㈤本件原告關於管理費之請求如法院認為有理由，兩造同意按被證28契約結算金額為基礎計算。
二、本件爭點限縮如下：㈠原告依系爭承攬契約第15條、第16條第1 項約定及民法第10
1 條第1 項規定，主張系爭工程自98年5 月6 日起算保固期，以及自99年5 月6 日起一年保固期保固責任、自100 年5月6 日起二年保固期保固責任與自101 年5 月6 日起三年保固期保固責任不存在，有無理由？㈡原告依民法第491 條規定，請求被告給付展延工期之管理費
957 萬8,428 元，是否業已罹於2 年時效而消滅？㈢原告依民法第491 條第1 項、民法第227 條之2 規定，請求
展延工期之管理費957 萬8,428 元，有無理由？
叁、本院之判斷：
一、原告依系爭承攬契約第15條、第16條第1 項約定，主張自99年5 月6 日起一年保固期保固責任、自100 年5 月6 日起二年保固期保固責任與自101 年5 月6 日起三年保固期保固責任不存在，並依原告依系爭承攬契約第14條第1 項第3 款請求被告給付保固保證金1,460 萬5,833 元，均為有理由：
㈠系爭工程除第四次變更設計工程以外部分之保固期起算日：
原告主張系爭工程除第四次變更設計工程以外部分業已完工，並經被告於98年5 月5 日辦理工程驗收，依系爭承攬契約第15條、第16條第1 項約定，應自98年5 月6 日起算保固期，且保固期業已經過而不存在等語；被告則抗辯系爭工程存有瑕疵未為改正，且「游泳館建築工程」之「結構體工程」及「建築裝修工程」有漏水、滲水、牆壁裂縫等嚴重瑕疵，致無法使用，依系爭承攬契約第16條第4 項約定，至瑕疵完全改正之日止，不計入保固期，改正之部分，其保固期間重新計算云云。經查：
⒈按系爭承攬契約第15條第6 項約定：「工程部分完工後，如
有部分先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期」，第16條第1 項約定：「保固期：本工程自全部完工經驗收合格之次日起計算（部分驗收之保固期自部分驗收合格之次日起計算），由原告保固○年（詳保固年限表）。」、同條第4 項約定：「保固期內，履約標的因瑕疵致無法使用時，該無法使用之期間，自被告書面通知時起，至該瑕疵完全改正或更新之日止，不計入保固期，改正或更新之部分，其保固期間重新計算。」（見本院卷㈠第45、46頁）。據此，系爭工程一部或全部經原告施作完畢，並經被告一部或全部驗收或查驗合格後，原則上，即自驗收或查驗合格次日起開始計算保固期；惟系爭工程如有瑕疵達「無法使用」之程度，該瑕疵所屬工程項目之保固期，自被告書面通知起至瑕疵完全改正或更新之日止，該期間不計入保固期，且就該瑕疵經改正或更新之部分，重新計算保固期間。是以，倘若系爭工程之瑕疵未達「無法使用」之程度，該瑕疵所屬工程項目，即無上開契約第16條第4 項不計入保固期及重新起算保固期之約定之適用。
⒉經查，系爭工程除第四次變更設計工程以外部分，業於98年
5 月5 日完成驗收程序乙節，為兩造所不爭（詳不爭執事項㈡），則依系爭承攬契約第15條第6 項及第16條第1 項約定，系爭工程除第四次變更設計工程以外部分，以及瑕疵未達「無法使用」程度之部分，均應自98年5 月5 日驗收合格翌日即98年5 月6 日起，開始計算保固期（關於瑕疵達「無法使用」程度部分，詳後述⒊）。
⒊關於系爭工程中有無已達系爭承攬契約第16條第4 項所指「
不能使用」程度之瑕疵，被告雖抗辯系爭工程多處存有瑕疵（如工程列管保固缺失項目改善彙整表所列瑕疵）未為改正，且「游泳館建築工程」之「結構體工程」及「建築裝修工程」有漏水、滲水、牆壁裂縫等嚴重瑕疵，致無法使用，依系爭承攬契約第16條第4 項約定，至瑕疵完全改正之日止，不計入保固期，改正之部分，其保固期間重新計算云云，並提出工程列管保固缺失項目改善彙整表（本院卷㈡第280 至
289 頁）及現場照片（本院卷㈡第146 至156 頁）為佐。然查：
⑴證人即監造單位喻台生建築師事務所指派之監造主任陳約
成到庭證稱：若所謂不能使用，是指人不能在該區域內使用該範圍之設備或在該範圍內活動，則本院卷㈡第148 至
155 頁照片中「游泳館B1F 體能鑑測中心平頂滲漏水」、「游泳館1F室內池熱身平台平頂滲漏水」及「游泳館1F室內池東側＃2 柱滲漏水」該3 項瑕疵，符合所謂不能使用的情形，因為連續數日下大雨時，該區域必需封閉根本無法使用，其餘表列的缺失，則尚未達前述不能使用的程度等語明確（見本院卷㈢第83頁），並有上開瑕疵現場照片在卷可稽（見本院卷㈡第148 至155 頁），堪認系爭工程中僅「游泳館B1F 體能鑑測中心平頂滲漏水」、「游泳館1F室內池熱身平台平頂滲漏水」及「游泳館1F室內池東側＃2 柱滲漏水」之瑕疵，已達無法使用之程度，依系爭承攬契約第16條第4 項約定，自被告書面通知起至瑕疵完全改正或更新之日止，該期間不計入保固期，且就該瑕疵經改正或更新之部分，重新計算保固期間。另原告主張本院卷㈡第280 至289 頁工程列管保固缺失項目改善彙整表所列其餘瑕疵，則尚未達系爭承攬契約第16條第4 項所約定「無法使用」之程度，即無該條項所約定不計入保固期及重新起算保固期之問題。
⑵又本件囑託臺灣省土木技師公會鑑定結果，「游泳館BIF
體能鑑測中心平頂滲漏水」之瑕疵，屬於系爭工程標單之總表[ 標單] 項次貳、游泳館建築工程之次項工程貳二.建築裝修工程之次項工程貳二-14 地坪防水處理鋪人造窯燒崗石14*14 之瑕疵，「游泳館lF室內池熱身平台平頂滲漏水」之瑕疵，屬於系爭工程標單之總表[ 標單] 項次貳、游泳館建築工程之次項工程貳二. 建築裝修工程之次項工程貳二-24 屋頂防水層施作及貳二-82 游泳館露台，屋頂雨水落水頭及配管之瑕疵，「游泳館IF室內池東側#2柱滲漏水」之瑕疵，屬於系爭工程標單之總表[ 標單] 項次
貳、游泳館建築工程之次項工程貳二. 建築裝修工程之次項工程貳二-82 游泳館露台，屋頂雨水落水頭及配管之瑕疵，且依兩造不爭執之「分年保固表」後附保固金分年明細表可知，前揭3 項瑕疵所屬工程項目之保固年限均為1年，此有分年保固表及後附保固金分年明細表在卷足參（見本院卷㈡第113 至144 頁），並有臺灣省土木技師公會鑑定書可稽（詳鑑定書第4 至6 頁）。另查，前揭3 項瑕疵自98年9 月4 日至100 年1 月4 日間均有反覆發生、改善之情形發生，依被告102 年9 月5 日鑑定陳述意見書可知，前揭3 項瑕疵至101 年5 月3 日始改善完成經使用單位簽認，是前揭3 項瑕疵至現勘日確已改正完成，修復改正日期為101 年5 月3 日，亦有前揭鑑定書及附件十四被告102 年9 月5 日鑑定陳述意見書可按（詳鑑定書第6 頁及附件十四）。
⑶由上可知，前揭3 項已達「無法使用」程度之滲漏水瑕疵
，其工程標的係屬於保固年限總表第1 頁（本院卷㈡第11
4 頁）所載「貳游泳館工程」中「貳二. 建築裝修工程」，依據保固金分年明細表第6-7 頁之記載（本院卷㈡第12
5 、126 頁），「貳二-14 地坪防水處理鋪人造窯燒崗石，14*14 」、「貳二-24 屋頂防水層」、「貳二-82 游泳館露台，屋頂雨水落水頭及配管」均為一年保固之項目，而上開滲漏水瑕疵於101 年5 月3 日已經修復改正完成。
是以，依系爭承攬契約第16條第4 項約定，系爭工程中「貳二-14 地坪防水處理鋪人造窯燒崗石，14*14 」、「貳二-24 屋頂防水層」、「貳二-82 游泳館露台，屋頂雨水落水頭及配管」之工項，應自瑕疵修復改正日之翌日即10
1 年5 月4 日起，重新計算一年之保固期間。⒋綜上，系爭工程除第四次變更設計工程以外部分，其中工程
項目「貳二-14 地坪防水處理鋪人造窯燒崗石，14*14 」、「貳二-24 屋頂防水層」、「貳二-82 游泳館露台，屋頂雨水落水頭及配管」，自瑕疵修復改正日之翌日即101 年5 月
4 日起，重新計算一年之保固期間，其餘工程項目均自驗收合格翌日即98年5 月6 日起，計算保固期，足堪認定。
㈡第四次變更設計工程部分之保固期起算日：
原告主張第四次變更設計部分，亦與其他部分同於98年1 月
8 日已完工，被告雖拒絕辦理驗收，然被告既已受領使用，其保固期即應依據系爭承攬契約第15條第6 項及政府採購法施行細則第99條規定，自受領使用之時即98年5 月6 日起算保固期等語；被告則抗辯兩造就第四次變更設計部分係至10
0 年6 月23日始決標並簽訂工程採購附約，至100 年10月6日始驗收，故應自100 年10月7 日起算保固期等語。經查：
證人陳約成到院證述：「（問：原告就第四次變更設計工程，是否於98年1 月8 日業已完工？）是的。」、「（問：原告就第四次變更設計工程，於98年1 月8 日完工後，是否就交由國防部使用？）98年1 月8 日以後因為尚未實際驗收，所以不能交給國防部使用，國防部實際在98年5 月5 日驗收完以後才開始使用。」等語（見本院卷㈢第82頁反面），足徵第四次變更設計部分於98年1 月8 日即已完工，並在98年
5 月5 日以後交付使用機關使用，僅被告因兩造尚未就第四次變更設計完成議價程序，而延宕至100 年10月6 日始行驗收。按政府採購法第72條第1 項規定：「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨…」，該法施行細則第91條第1 項規定：「機關辦理驗收人員之分工如下：一、主驗人員：主持驗收程序，抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並決定不符時之處置。…」、第99條規定：「機關辦理採購，有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期間。」，則分段查驗或驗收等程序，既係為抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，故如契約、圖說及貨樣已完成變更合意，僅因其他因素（例如契約單價未能合意）而未能完成議價程序，尚非不得辦理驗收（參本院卷㈢第94頁公共工程委員會函文及意見對照表）；此外，系爭承攬契約第15條第6 項亦規定工程部分完工後，如有部分先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期。是以，第四次變更設計部分既已於98年1 月8 日完工，且兩造除價金以外事項（如契約、圖說及貨樣等）均已達成合意，並已交由使用機關先行使用，自無不能驗收之情，被告即應依前揭系爭承攬契約第15條第6 項之約定，辦理驗收或分段查驗並起算保固期，則被告以兩造未完成議價程序為由，延宕至100 年10月6 日始完成第四次變更設計項目之驗收程序，違背上揭政府採購法規定及系爭契約第15條第6款約定之精神，已然使原告依約所得主張之免除保固責任、返還保固保證金等權益，受有重大不利影響，是被告顯係以不正當之行為，阻止第四次變更設計之驗收程序，依民法第
101 條第1 項規定「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」，應視為第四次變更設計工程部分，於98年5 月5 日交付使用機關使用時，已完成驗收程序，並應自98年5 月6 日起開始計算保固期。
㈢再查，系爭工程中各分項工程之保固期間，共區分為「一年
保固期」、「二年保固期」及「三年保固期」等三大類，有卷附分年保固表及後附保固年限總表、保固金分年明細表可考（見本院卷㈡第113 至144 頁），且為兩造所不爭執；又「一年保固期」之保固保證金金額為756 萬7,599 元、「二年保固期」之保固保證金金額為17萬4,787 元、「三年保固期」之保固保證金金額為686 萬3,447 元，合計1,460 萬5,
833 元，有被告提出之100 年11月12日備工北管字第1000008541號函可稽（見本院卷㈡第112 頁）可稽，亦為兩造所不爭（見本院卷㈤第148 頁）。承上所述，系爭工程中「貳二-14 地坪防水處理鋪人造窯燒崗石，14*14 」、「貳二-24屋頂防水層」、「貳二-82 游泳館露台，屋頂雨水落水頭及配管」工程項目，其保固期間自101 年5 月4 日起算一年，至102 年5 月3 日保固期屆滿；另系爭工程其餘工程項目（含第四次變更設計部分）均應自98年5 月6 日起，分別計算一年、二年及三年之保固期，是至遲於101 年5 月5 日止，三年之保固期屆滿。是以，原告就系爭工程全部之保固責任，迄至本院言詞辯論終結時為止，均已屆滿而不存在，則原告依系爭承攬契約第14條第1 項第3 款約定：「保固保證金於保固期滿且無待解決事項後三十日內發還。」（本院卷㈠第42頁），請求被告給付保固保證金1,460 萬5,833 元予原告，自屬有據，應予准許。
二、原告依民法第491 條規定，請求被告給付展延工期之管理費
957 萬8,428元，並未罹於2年時效而消滅：㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第490 條第1 項、第505 條第1 項分別定有明文。是承攬報酬以工作完成或交付後支付為原則。至於工程實務上常採用之分期估驗計價付款方式，係於工程施工期間，對於承攬人在特定期間內施作之數量、進度，暫行估驗計價，由定作人付給該期內所完成工程數量之一定比例金額，究其目的，無非係對於承攬人財務上之融資，屬於墊款性質。蓋此類工程承攬契約，一般規模均甚龐大，牽涉鉅額交易金額，且施工期間冗長，若定作人於承攬人完成全部工程，經定作人驗收合格後，始給付報酬，承攬人之財務負擔勢將十分沉重，容易產生違約事項；然若定作人於工程進行期間即支付承攬報酬，定作人又須承擔承攬人將來不履約之所有風險，是以乃有所謂就承攬人已施作，但尚未達完工程度，且未經定作人驗收之工作數量，先為估驗計價，由定作人分期墊款予承攬人之設計。準此，承攬人請求定作人分期估驗計價，乃行使墊款給付請求權，定作人支付估驗計價款（墊款）後，於工程全部完工，定作人驗收合格時，再自承攬人之承攬報酬中扣除前所為之墊款（屬於抵銷性質）。承攬人未請求定作人給付分期估驗計價款，僅係不行使墊款給付請求權，承攬人之承攬報酬債權原則上仍應於完成全部工程，經定作人驗收合格時，始得行使，依民法第127 條第7款、第128 條前段，該請求權之2 年消滅時效自斯時起算，而非自各期估驗計價完成時起算。
㈡經查，兩造於系爭承攬契約第5 條約定系爭工程之契約價金
，除預付款外，係由原告自開工後，每月15日申請估驗計價，經被告工程處核符簽認後撥付估驗款，俟全部工程完成，正式驗收合格後，付清尾款（見本院卷㈠第21、22頁）。揆之前揭說明，原告之承攬報酬即展延工期管理費請求權，應於全部工程完成，且經被告驗收後，始得起算2 年之消滅時效；至於原告請求被告給付各期估驗款，僅屬前揭說明所指之墊款性質，自不得以每月15日估驗計價時，作為展延工期管理費請求權消滅時效之起算日。而系爭工程全部業已完工，並經被告於98年5 月5 日完成驗收程序乙節，業已詳述於前（其中第四次變更設計部分，經本院認定於98年5 月5 日交付使用機關使用後，視為已完成驗收程序，詳參、本院之判斷一、㈡），是以，原告之延展工期管理費請求權消滅時效，應自被告完成驗收程序即98年5 月5 日起算，迄100 年
5 月4 日方屆滿2 年。故原告於100 年4 月28日提起本件訴訟，請求被告給付延展工期之管理費，其請求權尚未罹於2年時效期間。被告抗辯依系爭承攬契約第5 條第1 項第2 款約定，原告就展延工期之管理費請求權，應於每15日估驗計價時起算2 年之消滅時效，抑或應於98年1 月8 日全案完工時起算，至100 年1 月8 日已罹於時效云云，顯非可採。
三、原告得依民法第491條第1項、民法第227條之2規定，請求展延工期之管理費104萬1,781元：
㈠按如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬
；又契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第491 條第1 項、第227 條之2 第1 項定有明文。而法律行為成立時，為其基礎或環境之客觀情事發生重大變動，依通常情形，如當事人對於該情事變更有所預見或認識時，即不願訂立該契約，且依原定契約之法律效果顯失公平，難以期待當事人依原有法律關係履行債務或受領債權者，自許當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。
㈡查，系爭承攬契約第7 條第1 項規定：「原告應於（決標後
十日內）開工，並於開工之日起『游泳館工程應於500 日曆天完工，景觀工程、運動設施工程、西側門工程、司令台工程、重機械實習場工程即彈藥庫工程應於400 日曆天完工，另下列工項a.林木遷移工程b.拆除工程c.整地工程d.道路工程e.排水工程f.油庫及垃圾場工程應於240 日曆天』內全部完工（以下1 至5 款均不計工期）。1.因豪大雨致無法履約之時間，其經乙方於天候回復正常後七日內檢具事證以書面陳報並由甲方（按即被告）核可者，得不計入工期。2.因天災或事變等不可抗力之事由，其經乙方於不可抗力事由消失後七日內檢具事證以書面陳報並由甲方認可者，不在此限。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達一日者以一日計。3.國定假日：元旦、勞動節、國慶紀念日等依中央主管機關公布放假日數免計工期。4.民俗節日：春節、清明節、端午節及中秋節等依中央主管機關公布放假日數免計工期。5.全國性選舉投票日及主管機關臨時公布放假者，免計工期。」（見本院卷㈠第24頁），是系爭工程按不同工程項目，其工期共分為「500 日曆天完工」、「400 日曆天完工」及「
240 日曆天完工」三大部分，且有系爭承攬契約第7 條第1項第1 至5 款所定上揭事由者，該事由之日數不計入工期，是原告於被告交付工地後，自開工之日起，原得按契約所定工期完成各項工程。
㈢茲就原告請求展延工期管理費之契約工項（即「湖邊景觀工
程」、「高壓水泥磚集合場工程」、「網球場工程」、「重機械實習場建築工程」、「林木遷移工程」、「拆除工程」），本院認定其展延工期之原因、可歸責於被告之展延工期日數，分述如下：
⒈系爭工程各契約工項之工期、展延工期之日數（網球場工程
及林木遷移工程之展延工期日數除外）及原因，如原證十六系爭工程全案工期檢討暨逾期違約金檢討表（以下簡稱「工期檢討表」）之記載（見本院卷㈠第104 頁、卷㈡第239 頁），此為兩造所不爭執（詳不爭執事項㈣），經本院採為認定事實之基礎，先予敘明。
⒉「湖邊景觀工程」（「400 日曆天完工」部分）：
查「湖邊景觀工程」因被告之93年度工程滯洪池未完成，無法接續施工，停工311 個日曆天，有兩造不爭執之「工期檢討表」可稽（見本院卷㈠第104 頁）；且證人陳約成到庭證稱：「一部份工地無法交付原因是因為93土建工程承包商尚未完工而其工地屬於原告施作的工地，因此被告才無法將工地交付原告…。」等語（見本院卷㈢第84頁反面），堪認被告就「湖邊景觀工程」確有遲延交付工地，導致停工311 個日曆天之事實。按原告承攬之系爭工程為國立陸軍高級中學94年度校園後續整建案之建築及土木工程，被告身為定作人，自負有將施工工地交付予原告施作之協力義務，準此，本件「湖邊景觀工程」停工311 個日曆天，係因被告未能依約按時交付工地予原告所致，核屬被告違背其協力義務，自屬因可歸責於被告之事由，導致停工311 個日曆天。是「湖邊景觀工程」因可歸責於被告之遲延交付工地事由，致展延工期之日數為311 個日曆天。被告抗辯其無遲延交付工地情事云云，顯非可採。
⒊「高壓水泥磚集合場工程」（「400 日曆天完工」部分）：
查「高壓水泥磚集合場工程」因被告之93年度工程中正堂、體育館施工進行，用地無法整地施工，停工380 個日曆天，有兩造不爭執之「工期檢討表」可稽（見本院卷㈠第104 頁），並據證人陳約成證述在卷（見本院卷㈢第84頁反面），堪認被告就「高壓水泥磚集合場工程」確有遲延交付工地，導致停工380 個日曆天之事實。揆諸前揭說明，被告乃違背其交付工地予原告之協力義務，自屬因可歸責於被告之事由，致停工380 個日曆天。是「高壓水泥磚集合場工程」因可歸責於被告之遲延交付工地事由，致展延工期之日數為380個日曆天。
⒋「網球場工程」（「400 日曆天完工」部分）：
⑴查「網球場工程」因被告之93年度工程承包商及業主辦公
室位於基地上，未拆除整地而無法施工，自94年7 月21日開工日起即停工、於94年9 月19日經被告核准停工、97年
3 月29日復工，停工天數922 個日曆天（已扣除例假日、民俗假日及雨天等依約不計入工期之天數共計60天），有兩造不爭執之「工期檢討表」、系爭工程（網球場）檢討總表及軍備局工程營產中心北部地區工程營產處復工報告表在卷可稽（見本院卷㈠第104 、106 、107 、135 頁），並據證人陳約成證述在卷（見本院卷㈢第84頁反面），被告復在庭自承網球場工程於94年9 月19日被告核准停工前，因93年度工程承包商工務所還在工地，因此原告無法實際進場施工等語明確（見本院卷㈠第219 頁反面、卷㈤第159 頁反面），堪認被告就「網球場工程」確因違背其交付工地予原告之協力義務，遲延交付工地，導致停工92
2 個日曆天。是「網球場工程」因可歸責於被告之遲延交付工地事由，致展延工期之日數為922 個日曆天。⑵原告雖主張展延工期之日數應加計例假日、民俗假日及雨
天之日數，共計為982 個日曆天云云，然查，上開例假日、民俗假日及雨天之日數共計60日，依系爭承攬契約第7條第1 項第1 至5 款規定，原屬不計入工期之日數，已如前述，是上開例假日、民俗假日及雨天共計60日，非屬因可歸責被告之事由致展延工期之日數，原告此部分主張，顯屬無據。又被告雖抗辯自94年7 月21日開工日起至94年
9 月18日被告核准停工日前之期間，並未經被告核准停工，不應計入展延工期之日數云云，惟查，網球場工程自94年7 月21日開工日起至94年9 月18日止，固未經被告核准停工，惟「網球場工程」於前開期間確實因被告未能交付工地，導致原告客觀上無法實際進場施工，俱如前述，是前開期間自屬因可歸責於被告之事由，致展延工期之日數，被告此部分所辯，亦非可採。
⒌「重機械實習場建築工程」（「400 日曆天完工」部分）：
⑴查「重機械實習場建築工程」因基地土方堆置無法施作停
工，自95年6 月6 日起停工，96年1 月22日復工，停工20
7 個日曆天，有兩造不爭執之「工期檢討表」可稽（見本院卷㈠第104 頁），堪認被告就「重機械實習場建築工程」確有遲延交付工地，導致停工207 個日曆天之事實。揆諸前揭說明，「重機械實習場建築工程」停工207 個日曆天，係因被告未能依約按時交付工地予原告所致，核屬違背其協力義務，自屬因可歸責於被告之事由，致停工207個日曆天。是「重機械實習場建築工程」因可歸責於被告之遲延交付工地事由，致展延工期之日數為207 個日曆天。
⑵原告雖主張自95年2 月9 日至95年6 月5 日因工程經費不
足而停工113 日曆天，亦應計入可歸責於被告之展延工期日數云云。然查，證人陳約成於本院審理時證稱：「…重機械實習場建築工程，原本因為被告經費不足，因此原本不要施作此項，兩造還有在95年2 月8 日開過協調會，但事後被告決定繼續施作該工項，因此我們監造單位才發文給國防部表示就此停工期間應免計工期。」等語（見本院卷㈢第84頁反面），互核兩造95年2 月8 日第19次施工（週）協調會紀錄，其中第4 頁手寫記錄載有「94年度重機械實習場，請94年承商（北勞）先暫停施作（即日起），承商可提部分停工。請承商（北勞）統計重機械實習場鋼構施作費用。」等內容（見本院卷㈢第187 至190 頁），及監造單位即喻台生建築師事務所95年6 月30日（95）喻陸高建字第1351號函文記載：「主旨：…重機械實習廠停工工期檢討案，如說明。請鑒核。…說明：…二、旨揭陸軍專科學校因應95年度後續整建工程經費不足，擬檢討94年度校園後續整建案，將部分工程減作以利支應，復於95年2 月8 日第19次週協調會中，校方提出重機械實習廠變更為簡易型及五座網球場變更為籃球兼用球場，遂於會中決議請承商即日起上述工程暫停施作，承包商遂於95年2月9 日起停工；案經校方重新評估檢討後，原預定變更之工項仍維持原案繼續施作，工營中心於95年6 月5 日函文通知即日起督商按圖施工並辦理復工。…」（見本院卷㈢第148 頁），以及原告迨至95年6 月6 日始報請部分停工，待基地上堆置之土方遷移後，始於96年1 月22日辦理復工，有軍備局工程營產中心北部地區工程營產處復工報告表及復工檢討報告附卷可憑（見本院卷㈠第145 、146 頁），依上各情可知，「重機械實習場建築工程」原本因被告經費不足問題，被告欲將該部分工程減作或變更工項，原告遂於95年2 月8 日經被告要求而同意停止施作此項目，被告並請原告結算其已施作之工程費用，嗣因被告仍維持原案繼續施作，乃於95年6 月5 日通知原告辦理復工，惟礙於當時基地堆置土方尚未清除之故，原告遂於95年6月6 日報請停工、迄至土方遷移後於96年1 月22日辦理復工；換言之，兩造於95年2 月8 日已合意不予施作「重機械實習場建築工程」，原告自95年2 月9 日至95年6 月5日未施作此項工程，係循雙方合意而不承作此項工程之結果，當無所謂應施工而不能施工之「停工」可言，此核與因可歸責於被告之遲延交付工地事由，導致原告於原定工期期間停工之情形有別。是原告主張自95年2 月9 日至95年6 月5 日停工113 日曆天，應計入可歸責於被告之展延工期日數云云，洵難憑採。
⒍「林木遷移工程」（「240 日曆天完工」部分）：
⑴查「林木遷移工程」因被告之93年度工程滯洪池未完成，
無法施作，自94年7 月21日開工日起即停工、於94年9 月19日經被告核准停工、97年3 月29日復工，停工天數922個日曆天（已扣除例假日、民俗假日及雨天等依約不計入工期之天數共計60天），有兩造不爭執之「工期檢討表」、系爭工程（林木遷移）檢討總表、軍備局工程營產中心北部地區工程處（停）工報告表、軍備局工程營產中心北部地區工程營產處復工報告表在卷可稽（見本院卷㈠第10
4 、120 、121 、135 、157 頁），被告並在庭自承林木遷移工程於94年9 月19日被告核准停工前，因93年度工程的滯洪池工程尚未完成，因此原告無法進行林木遷移工程等語明確（見本院卷㈤第159 頁反面），揆諸前揭說明，堪認被告就「林木遷移」確有違背其交付工地予原告之協力義務，遲延交付工地，導致停工922 個日曆天之事實。
是「林木遷移工程」因可歸責於被告之事由，致展延工期之日數為922 個日曆天。
⑵原告雖主張展延工期之日數應加計例假日、民俗假日及雨
天之日數，共計為982 個日曆天云云，然查，上開例假日、民俗假日及雨天之日數共計60日，依系爭承攬契約第7條第1 項第1 至5 款規定，原屬不計入工期之日數，已如前述，是上開例假日、民俗假日及雨天共計60日，非屬因可歸責被告之事由致展延工期之日數，原告此部分主張，顯屬無據。另被告抗辯自94年7 月21日開工日起至94年9月18日被告核准停工日前之期間，並未經被告核准停工，不應計入展延工期之日數云云，惟查，「網球場工程」自94年7 月21日開工日起至94年9 月18日止確實因被告未能交付工地，導致原告客觀上無法實際進場施工，業如前述，是前開期間自屬因可歸責於被告之事由，致展延工期之日數，被告此部分所辯，亦不足採。
⒎「拆除工程」（「240 日曆天完工」部分）：
查「拆除工程」因配合校方運動會暫緩拆除，停工46個日曆天，有兩造不爭執之「工期檢討表」可稽（見本院卷㈠第10
4 頁）；且證人陳約成到庭證稱：「有一部份是因為配合校方運動會，因此延緩拆除工項…。」等語（見本院卷㈢第84頁反面），堪認被告就「拆除工程」確有遲延交付工地，導致停工46個日曆天之事實。揆諸前揭說明，本件「拆除工程」因被告遲延交付工地，導致停工46個日曆天，核屬被告違背其協力義務，自屬因可歸責於被告之事由，致停工46個日曆天。是「拆除工程」因可歸責於被告之事由，致展延工期之日數為46個日曆天。
㈢經核，上揭展延工期之工程項目，原定工期分別為「400 日
曆天」及「240 日曆天」，而展延工期日數最長達922 個日曆天，其展延期間已逾原定工期之兩倍至三倍多，雖原告實際完成之工作並未因展延工期而增加，但於展延工期期間內，原告仍須支付相關人事費用、辦公室費用、勞工安全衛生費用、環境保護費用、工程維護費用、履約保證費用、營造綜合保險費等間接工程成本之管理費，台灣省土木技師公會鑑定書亦同此認定（詳參鑑定書第7 頁），而此等費用之支出及展延工期之日數，顯非原告訂約時所得預料，證人陳約成在庭亦證稱：「因不能交付工地而造成原告停工之期間，原告於簽約時無法預料。」等語（見本院卷㈢第85頁反面），且展延工期之原因，均非可歸責於原告之事由所致，若不許原告請求此部分之必要支出之費用，無異將不可歸責於原告之事由所生不利益，全由原告負擔，實有違事理之平，從而，原告主張其得依民法第227 條之2 規定，請求被告給付上揭工程項目展延工期期間所生之管理費，應屬可採。
㈣又關於原告上揭工程項目展延工期所生之管理費數額，經本
院囑託台灣省土木技師公會鑑定結果，認為：「按工程採購契約之工程標單總表〔標單〕第2 頁項次「玖. 利潤及管理費（5 ％），…」係按工程施工費用（壹～捌）×5 ％編列；而工程施工費用主要係個別契約工項所組成，故上開不計工期之停工期間所增加之管理費用，可以採實際支出單據舉證計算，亦或採用比例法（原契約約定管理費÷總工期日曆天×不計工期之停工期間）計算；其中管理費所佔之比例於系爭契約中雖無註明，然參考臺北市政府工程採購契約範本第22條第5 項之規定『…除經機關認定有不宜給付情形外，廠商得向機關請求按訂約總價（應扣除營業稅）{2.5加〔〕} ％除以原工期日數所得金額乘以展延或停工日數之工程管理費用，且其費用不含所失利益、以不超過訂約總價10％為限。本項工程管理費已包含工程保險費及營業稅。如因不可歸責於雙方之事由者，廠商得申請之工程管理費用應予減半。』，建議本件管理費採2.5 ％計算（即利潤及管理費之半）。…」，有上開鑑定書在卷可按（詳參鑑定書第7 、8 頁）。本院審酌原告因上揭工程項目工期展延確實有前述間接工程成本之管理費支出，而系爭工程管理費用項目多所繁雜，原告提出實際支出單據舉證有顯然之困難，且系爭承攬契約所定間接工程費（利潤及管理費）係採「施工費用×5 ％」之比例核算，以式計價，應認原告因上揭工程項目工期展延所得請求之管理費，以工程實務上常採用之比例核算方式計價，即「施工費用×2.5 ％」（即利潤及管理費之半），再按比例法計算｛即管理費（2.5 ％）÷總工期日曆天×不計工期之停工期間｝，方為適當。又關於計算管理費之「施工費用」，兩造均同意按被證28第21頁倒數第三行之契約結算金額計算（見本院卷㈤第118 頁反面），據此計算，原告就上揭工程項目展延工期期間所得請求之管理費數額為：
⒈「湖邊景觀工程」：16萬7,019 元（計算式：契約結算金額
8,592,593 元×2.5 ％÷契約工期400 ×展延工期天數311＝167,019 元，小數點以下四捨五入）。
⒉「高壓水泥磚集合場工程」：12萬0,303 元（計算式：契約
結算金額5,065,383 元×2.5 ％÷契約工期400 ×展延工期天數380＝120,303 元，小數點以下四捨五入）。
⒊「網球場工程」：36萬6,174 元（計算式：契約結算金額6,
354,421 元×2.5 ％÷契約工期400 ×展延工期天數922=366,174 元，小數點以下四捨五入）。
⒋「重機械實習場建築工程」部分：28萬8,702 元（計算式：
契約結算金額22,315,118元×2.5 ％÷契約工期400 ×展延工期天數207＝288,702元，小數點以下四捨五入）。
⒌「林木遷移工程」部分：8 萬5,751 元（計算式：契約結算
金額892,850 元×2.5 ％÷契約工期240 ×展延工期天數92
2 ＝85,751元，小數點以下四捨五入）。⒍「拆除工程」部分：1 萬3,828 元（計算式：工項金額2,88
5,775 元×2.5 ％÷契約工期240 ×展延工期天數46＝13,828元，小數點以下四捨五入）。
以上共計104 萬1,777 元（計算式：167,019+120,303+366,174+288,702+85,751+13,828=1,041,777 元）。是原告依民法第227 條之2 規定，請求被告給付上揭工程項目展延工期期間所生之管理費共計104 萬1,777 元，即屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
㈤被告固抗辯依系爭第7 條第2 項第1 款第4 目、第9 條第7
項、第20條第4 項約定，原告就停工部分不得請求賠償或補償云云。然查，系爭契約第7 條第2 項第1 款第4 目約定：
「契約履約期間，有下列非可歸責於乙方之情形，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消失後七日內，以書面向甲方申請展延工期，不計算逾期違約金。…(4) 由甲方自辦或甲方之其他廠商承包契約相關工程之延誤而影響履約進度者，乙方不得向甲方請求賠（補）償其損失」、第9 條第7 項約定：「配合施工：與契約工程有關之其他工程，經甲方交由其他廠商承包時，乙方有與其他廠商互相協調配合之義務，以使該等工作得以順利進行。因工作不能協調配合，致生錯誤、延誤工期或意外事故…。受損之一方，應於事故發生後儘速書面通知甲方，由甲方邀集雙方協調解決。其經協調仍無法達成協議者，由相關廠商依民事程序解決，但不得向甲方請求任何賠（補）償。」、第20條第4 項約定：「因非可歸責於乙方之情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行者，得按第7 條第2 款規定請求延長履約期限，但不得向甲方請求任何賠（補）償。…」，惟原告係依民法第227 條之2 規定，請求被告給付其因工期展延所增加支出之管理費，並非依前開契約約定，請求被告對其為賠償或補償，故被告前開所辯，顯有誤解，自難憑採。再被告雖抗辯依系爭承攬契約第20條第4 項但書，原告於停工期間累計逾6 個月者，即可通知被告終止或解除部分或全部契約，系爭工程停工期間達
851.5 日曆天，原告仍依原契約之約定施作工程，從未請求終止或解除契約，其捨此救濟途徑而不為，顯見其並未因停工之事而不願履行契約，故應無民法第227 條之2 情事變更原則之適用云云，然查，依系爭承攬契約第20條第4 項但書約定：「因非可歸責於原告之情形，被告通知原告部分或全部暫停執行者…。但全部暫停執行期間累計逾六個月者，原告得通知被告終止或解除部分或全部契約。」（見本院卷㈠第49頁），是原告得依系爭承攬契約第20條第4 項約定，對被告終止或解除部分或全部契約之要件之一為工程全部暫停執行，且需被告通知原告部分或全部暫停執行，惟查，本件工程乃係原告報請被告核准停工，並非被告通知原告停工，且系爭工程並未全部停工，是原告自無從依上開約定對被告終止或解除系爭承攬契約。被告援引上開契約約定，抗辯原告就系爭工程上開展延工期日數無民法第227 條之2 情事變更原則之適用，顯屬有誤，應非可採。
四、從而，原告依系爭承攬契約第14條第1 項第3 款約定、民法第491 條第1 項及第227 條之2 之規定，請求被告給付1,56
4 萬7,610 元（計算式：保固保證金1,460 萬5,833 元+ 展延工期之管理費104 萬1,777 元=15,647,610 元），及其中保固保證金1,460 萬5,833 元自變更訴之聲明暨補充理由㈨狀繕本送達翌日即102 年12月7 日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；其餘104 萬1,777 元自起訴狀繕本送達翌日即100 年7 月5 日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原告逾此部分之請求，尚乏依據，應予駁回。
肆、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行。就原告勝訴部分，核無不合，茲分別酌定相當金額，宣告得假執行及免為假執行；就原告敗訴部分，其假執行之聲請因失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據調查，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
民事第一庭法 官 陳燁真以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
書記官 蔡秉芳