臺灣士林地方法院民事裁定 100年度抗字第128號抗 告 人 李聲鐘相 對 人 謝水吉
陳國煒王許淑美上3 人共同代 理 人 呂康德律師相 對 人 張榮利上列當事人間聲請裁定認可大陸地區判決事件，抗告人對於民國
100 年8 月31日本院100 年度聲字第138 號第一審裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、按「外國法院之確定判決，有下列各款情形之一者，不認其效力：㈠依中華民國之法律，外國法院無管轄權者。㈡敗訴之被告未應訴者。但開始訴訟之通知或命令已於相當時期在該國合法送達，或依中華民國法律上之協助送達者，不在此限。㈢判決之內容或訴訟程序，有背中華民國之公共秩序或善良風俗者。㈣無相互之承認者。」民事訴訟法第402 條第
1 項定有明文。復按，臺灣地區與大陸地區之關係，與一般國與國之關係並非完全相同，立法者有鑒於此，乃制定臺灣地區與大陸地區人民關係條例規範兩岸人民之往來及其所衍生之法律事件，並明文規定該條例所未規定者，始適用其他有關法令（臺灣地區與大陸地區人民關係條例第1 條規定參照）。立法者制定臺灣地區與大陸地區人民關係條例時，擷取民事訴訟法第402 條第1 項規定之主要精神，而於該條例第74條第1 項概括規定：「在大陸地區作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，不違背臺灣地區公共秩序或善良風俗者，得聲請法院裁定認可」此種具有原則性之概括條款，授權審判者依個案之具體情況公平裁決，較諸前述民事訴訟法第
402 條第1 項之規定更富有彈性，更能因應兩岸人民各種不同之情況，而彰顯其規範之功能。是前開臺灣地區與大陸地區人民關係條例第74條第1 項未將民事訴訟法第402 條第1項第3 款以外之規定同時列入，顯屬立法者之有意省略，並無以類推適用予以補充（漏洞補充）之餘地。從而綜合各該法律事件個案之所有具體情況，認為大陸地區判決有違反中華民國法律而對臺灣地區人民有失公平之情形，自得認為該大陸地區判決違背臺灣地區公共秩序或善良風俗，依前揭臺灣地區與大陸地區人民關係條例第74條第1 項之規定不予裁定認可，反之，則不應受限於前述民事訴訟法第402 條第1項之規定而導致於該法律事件更趨複雜。惟按，大陸地區判決與外國判決均非屬我國法院之判決，既均須經認可，其性質應無二致。民事訴訟法第402 條之規定或係基於公益理由，或係為保護本國人民，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第74條第1 項之概括規定雖不受民事訴訟法第402 條第1 項各款列舉規定之限制，然民事訴訟法第402 條第1 項各款規定非不得解釋為臺灣地區與大陸地區人民關係條例第74條規定之「臺灣地區公共秩序及善良風俗」，而於認可大陸地區判決時予以援引審酌，故於大陸地區判決中，敗訴之一造為中華民國人民而未應訴者時，自亦應於符合民事訴訟法第
402 條第2 款但書規定之情形下，始准予認可。
二、本件抗告意旨略以：㈠抗告人與相對人間發生股權轉讓糾紛，前經大陸地區海南省
海口市中級人民法院於民國95年（西元2006年）5 月15日以（2006）海中法民三初字第9 號判決相對人等應返還抗告人人民幣1,202 萬3,658.14元及利息，相對人等不服提起上訴，復經大陸地區海南省高級人民法院於96年（西元2007年）
3 月21日以（2006）瓊民一終字第24號改判解除雙方簽訂之股權轉讓契約書，相對人等應共同返還抗告人人民幣600 萬元及利息，抗告人不服再提起上訴，經大陸地區最高人民法院於99年（西元2010年）11月15日以（2008）民抗字第42號維持第二審解除雙方簽訂之股權轉讓契約書，並改判相對人等應共同返還聲請人人民幣802 萬3, 658.14 元及利息，爰依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第74條第1 項，聲請法院准予認可上開判決。
㈡原審雖以法院曾於100 年8 月10日通知抗告人補正大陸地區
最高人民法院（2008）民抗字第42號民事判決經合法通知相對人等到庭應訊之相關文件，抗告人於同年月12日收受送達，於同年月31日原審裁定前未提供任何資料以證明上開受訴法院為公示送達前，確有相對人應受送達處所不明或其他符合公示送達要件之情形為由，駁回抗告人於原審之聲請。惟查，抗告人之書狀送達處所固列「高雄市○○區○○○路○○○ 號7 樓之3 」，然抗告人居住大陸地區威海市○○○街○○ 號 一單元502 房」之事實，業於聲請狀載明，依當事人在途期間標準表第3 條第2 項定，當事人居於大陸地區，而向臺灣地區法院為訴訟行為者，其在途期間均為37日。原審於100 年8 月10日通知抗告人於文到7 日內補正大陸地區最高人民法院合法通知相對人到庭應訴之相關文件，竟怠於踐行前開在途期間之規定，於同年月31日逕以裁定駁回抗告人於原審之聲請，於法不合。抗告人業於同年9 月8 日補正大陸地區最高人民法院合法通知相對人到庭應訊之相關資料。㈢依海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議第1 條第1 項第2
、3 、4 款及第87條第1 項規定，兩岸同意在民刑事領域相互提供合作、司法互助送達文書等。而大陸地區法院審判程序進行之資料文件，屬該法院所有之公文書，非兩造事人於訴訟程序中攻擊防禦方法所提出之證據文件，倘原審就大陸地區最高人民法院對於當事人送達存有疑義，自應依海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議逕向該法院調查取證，方為適法。原審指摘抗告人有舉證義務，容有誤會等語。
㈣並聲明：⒈原裁定廢棄。⒉請准就抗告人與相對人間股權糾
紛事件，在大陸地區作成之民事確定裁判：⑴中華人民共和國海南省海口中級人民法（2006）海中法民三初字第9 號民事判決書。⑵中華人民共和國海南省高級人民法院（2006）瓊民一終字第24號民事判決書。⑶中華人民共和國最高人民法院（2008）民抗字第42號民事判決書，裁定認可。⒊前項經裁定認可之民事確定判決，其中給付內容，得為強制執行。
三、相對人則以：㈠依民事訴訟法第162 條第1 項前段定，當事人不在法院所在
地住居者，計算法定期間，應扣除其在途期間，是以，必法定期間始有扣除在途期間之適用。本件原審裁定命抗告人提出大陸地最高人民法院合法通知相對人到庭應訴之相關文件，此期間乃裁定期間，非法定期間，自無扣除在途期間規定之適用。
㈡又我國民事訴訟法採當事人進行主義，當事人主張有利於己
之事實，就該事實有舉證之責任，兩岸人民之民事訴訟事件亦然，法院自無依職權向大陸地區法院調卷之必要。抗告人所舉係關於刑事案件司法互助，與本件無涉。
㈢兩造間股權糾紛乙案，經大陸地區海南省高級人民法院（
2006）瓊民一終字第24號判決命相對人給付抗告人人民幣
600 萬元及利息，並載明「本判決為終審判決」。嗣大陸地區海南省海口市中級人民法院於96年（西元2007年）4 月5日以（2007）海中法執字第113 號執行通知書通知相對人自動履行，復於同年4 月12日以（2007）海中法執字第113-1號通知相對人於文到3 日內將應履行之債務數額人民幣659萬1,120 元匯至法院指定帳號。兩造為解決此執行債務，4人於同年4 月13日在法院簽訂執行和解協議，相對人謝水吉應返還本息366 萬6,666 元、相對人王許淑美應返還本息73萬3,334 元、相對人陳國煒應返還本息73萬3,334 元，3 人均業於同年4 月17日至19日間匯至指定之法院帳戶，是相對人之債務可謂已清償完畢。抗告人依法聲請執行，受到滿足清償，對相對人之債權已然消滅，竟趁相對人返臺之際，向大陸地區最高人民檢察院申訴，而另由大陸地區最高人民法院於99年（西元2010年）11月15日作出（2008）民抗字第42號判決，相對人於上開判決審理期間未曾收到任何開始訴訟之通知或命令，以致無從提出已為執行完畢或其他法律意見之陳述，上開最高人民法院判決顯然違反我國民事訴訟法第
402 條第1 項第2 款之規定。且抗告人於終審法院判決後，與相對人簽訂執行和解協議，受清償完畢，何以仍得訴請最高人民法院改判，此在我國法律殆為不可想像之事，嚴重背於我國公共秩序及善良風俗，違反民事訴訟法第402 條第3款、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第74條第1 項之規定。
㈣關於抗告人於100 年9 月8 日補正之資料，皆係大陸地區最
高人民法院於99年（西元2010年）11月15日判決後，公示送達判決及臺灣地區協助送達判決予相對人王淑美之證明，不能證明判決前業經合法通知相對人，使相對人得行使訴訟上之答辯或防禦權之機會等語，資為抗辯。
四、經查：㈠按「對於當事人之送達，有下列各款情形之一者，受訴法院
得依聲請，准為公示送達：⒈應為送達之處所不明者。⒉於有治外法權人之住居所或事務所為送達而無效者。⒊於外國為送達，不能依第145 條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效者。」「原告或曾受送達之被告變更其送達之處所，而不向受訴法院陳明，致有第1 項第 1 款之情形者，受訴法院得依職權，命為公示送達。」民事訴訟法第149 條第1 項、第4 項分別定有明文。又兩岸已於98年4 月26日簽訂「海峽兩案共同打擊犯罪及司法互助協議」，於該協議第
7 條約定，相互協助送達司法文書，財團法人海峽交流基金會亦制訂「辦理兩岸司法及行政文書送達作業規定」，大陸地區法院得直接請求臺灣地區法院協助送達司法文書與相對人。查抗告人提出之大陸地區最高人民法院（2008）民抗字第42號民事判決記載：「謝水吉、陳國煒、王許淑美經本院公告送達開庭傳票，均未到庭應訴」等語（原審卷宗第34頁），足證相對人謝水吉、陳國煒、王許淑美於上開判決前，均未到庭應訴，而係經公告送達開庭通知。經原審於100 年
8 月10日通知抗告人補正上開受訴法院判決前業經合法通知相對人到庭應訴之相關文件，抗告人於同年9 月8 日補正之資料，包括人民法院報97年（西元2008年）9 月4 日公告送達（2008）民抗字第42號民事裁定書及本件再審案件應訴通知書、抗訴書副本及開庭傳票（原審卷宗第113 頁）、100年（西元2011年）7 月14日公告送達（2008）民抗字第42號民事判決書之公告（原審卷宗第109 頁）、臺灣臺北地方法院100 年度陸助字第11號於100 年5 月2 日送達相對人王許淑美之送達證書（原審卷宗第111 頁）、臺灣板橋地方法院
100 年度陸助字第6 號於100 年4 月23日送達相對人謝水吉之送達證書（原審卷宗第115 頁）、臺灣板橋地方法院100年陸助字第8 號向相對人陳國煒送達查無此人退回之公文封（原審卷宗第117 頁）等影本，其中囑託我國法院送達者，皆係於99年（西元2010年）11月15日大陸地區最高人民法院作成（2008）民抗字第42號判決書以後，對相對人送達之判決書，而於上開民事事件繫屬期間，最高人民法院並未合法送達開庭通知予相對人，或請求我國協助送達，即逕予公告送達開庭通知，致相對人無法得知被訴而未曾實際到庭應訴，該公示送達與我國民事訴訟法相關規定尚有未合，且該受訴法院未經合法送達不待相對人到庭，逕為其等敗訴之判決，剝奪其等充分行使實質攻擊防禦權等訴訟上之權利，亦有違我國民事訴訟法對於訴訟當事人程序保障之要求，揆諸前揭規定及說明，自堪認系爭大陸判決有違兩岸人民關係條例第74條規定「臺灣地區公共秩序或善良風俗」之情事，不應准予認可。
㈡另相對人張榮利部分，業於96年10月5 日歿，其法定繼承人
有張家銘、孫桂美、張溢村、張菁菁等4 人，經大陸地區最高人民法院囑託本院調查，本院於99年2 月9 日函請上開法定繼承人於文到10日內以書面表示是否參加訴訟，其等未明確表示是否參加訴訟，此有海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助議99年（西元2010年）6 月18日調查取證回復書（原審卷宗第104 頁）、本院木家親99家助1 字第0990207358號函（原審卷宗第106 頁）等影本在卷足考，受訴法院竟仍於99年（西元2010年）11月15日對已歿之張榮利作成（2008）民抗字第42號民事判決，顯與我國民事訴訟法規定有悖，此部分亦有違兩岸人民關係條例第74條規定「臺灣地區公共秩序或善良風俗」，不應准予認可。
五、從而，抗告人聲請認可中華人民共和國海南省海口中級人民法（2006）海中法民三初字第9 號民事判決書、海南省高級人民法院（2006）瓊民一終字第24號民事判決書、最高人民法院（2008）民抗字第42號民事判決書，並就其中給付內容，請求得為強制執行，於法未合，不應准許。原審裁定駁回抗告人之聲請，並無不當。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件抗告為無理由，爰依非訟事件法第21條第2項、第46 條、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第78條裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
民事第三庭審判長法官 王本源
法 官 孫萍萍法 官 陳玉曆以上正本證明與原本無異。
本件裁定得再抗告，如提起再抗告，應於裁定送達後10日內向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告裁判費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 101 年 3 月 5 日
書 記 官 林小刊。