臺灣士林地方法院民事判決 100年度訴字第183號原 告 徐雯霞訴訟代理 人 謝維仁律師
賴勝輝被 告 朱樹寶兼訴訟代理人 朱樹財上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國101 年1 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落台北市○○區○○○路○○○ 號建物之頂樓平台上，如附圖台北市建成地政事務所土地複丈成果圖所示編號Ａ部分（面積五十五平方公尺）之建物及編號Ｂ部分之圍牆拆除，將該頂樓平台騰空返還原告及其他全體共有人。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條規定參照。查原告起訴時，乃以朱樹寶、朱樹財、蕭揚洋為被告，嗣原告於訴訟中撤回對蕭揚洋部分之訴訟，被告蕭揚洋曾由訴訟代理人到庭而已為本案言詞辯論，惟就此並未表示異議，是本件就被告蕭揚洋部分，業經依法撤回在案。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款規定參照。本件原告起訴時聲明「被告應將坐落台北市○○區○○○路○○○ 號建物之頂樓平台上，如附圖所示（面積以實測為準）之建物拆除，將該頂樓平台騰空返還原告及其他全體共有人」，嗣經本院囑託臺北市建成地政事務所至現場測量原告主張被告占用部分後，原告於訴訟中變更訴之聲明為「被告應將坐落台北市○○區○○○路○○○ 號建物之頂樓平台上，如附圖台北市建成地政事務所土地複丈成果圖所示編號Ａ部分（面積55平方公尺）之建物及編號Ｂ部分之圍牆拆除，將該頂樓平台騰空返還原告及其他全體共有人」（見卷附原告101 年1 月31日書狀），經核原告前、後所為訴之變更，均係本於主張被告占用頂樓平台之同一基礎事實，依前揭規定亦應准許。
貳、實體方面：
一、原告係坐落台北市○○區○○○路○○○ 號長安香檳大廈（下稱系爭大廈，登記樓層數為11層）2 樓之9 建物之所有權人即該大廈之區分所有權人，被告朱樹寶、朱樹財原亦係該大廈11樓之1 、11樓之2 建物之所有權人（嗣已於91年、93年間將該等11樓建物之所有權移轉予他人），其等於76年間擅自在系爭大廈之頂樓平台上加蓋建物。按系爭大廈之頂樓平台為區分所有建物之全體所有人共有，被告朱樹寶、朱樹財未經全體區分所有權人同意，擅自在頂樓平台搭蓋建物，排除其他區分所有權人之使用，構成無權占有，經法院囑託臺北市建成地政事務所至現場測量被告無權占用部分為如附圖台北市建成地政事務所土地複丈成果圖所示編號Ａ部分（面積55平方公尺）之建物及編號Ｂ部分之圍牆，原告爰依民法第767 條、第821 條規定提起本訴，請求被告朱樹寶、朱樹財將上開違章建物及圍牆拆除，將頂樓平台騰空返還原告及其他全體共有人。至被告於訴訟中所主張台北市拆除違章建築認定基準，僅係建管處對於舊違章建築命補正而得暫緩拆除之行政命令，對於其他區分所有權人之權利行使本無拘束力，自不妨礙本件請求等語。聲明：如主文所示。
二、被告則辯以：被告朱樹寶、朱樹財是系爭大廈之原始住戶，當初是跟建商買房子的，但與建商間之買賣契約並未特別提到頂樓平台之所有權及使用方式，惟依當時法規頂樓本來就是最高樓層的人可以使用的，76年間被告朱樹寶與朱樹財向台北市政府工務局建築管理處（下稱建管處）申請於11樓之
1 、11樓之2 頂樓搭蓋建物，建管處於76年6 月14日、76年10月17日回函同意，被告是收到同意函之後才開始搭蓋的，嗣90幾年間被告將11樓之1 、11樓之2 建物之所有權賣給他人，但賣屋時並未連同頂樓一起出賣，所以頂樓加蓋建物的處分權仍屬被告，被告曾將該頂樓出租給蕭揚洋，惟其已於
100 年5 月31日搬離等語。聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠、查系爭坐落台北市○○區○○○路○○○ 號之長安香檳大廈，登記樓層數為11層，基地為台北市○○區○○段一小段454地號，原告為系爭大廈2 樓之9 建物（建號為台北市○○區○○段一小段2033建號）之所有權人即系爭大廈之區分所有權人，被告朱樹寶、朱樹財原亦係系爭大廈11樓之1 、11樓之2 建物（建號為台北市○○區○○段一小段1515、1516建號）之所有權人，被告朱樹寶、朱樹財於76年間在系爭大廈之頂樓平台上搭建如附圖台北市建成地政事務所土地複丈成果圖所示未辦保存登記之編號Ａ部分（面積55平方公尺）之建物及編號Ｂ部分之圍牆，排除系爭大廈其他區分所有權人對該部分之使用，嗣被告朱樹寶、朱樹財於90餘年間將系爭大廈11樓之1 、11樓之2 建物出賣轉讓他人，惟未將所搭蓋之上開頂樓違章建物及圍牆出賣，而仍為該部分之處分權人等情，為兩造所不爭執，並有台北市○○區○○段一小段2033建號之建物登記謄本、同小段1515、1516建號之建物登記謄本及異動索引、同小段454 地號之土地登記謄本，及本院
100 年10月11日勘驗筆錄暨相片、台北市建成地政事務所10
0 年11月14日北市建地二字第10031632900 號函檢附之土地複丈成果圖等件（見本院士簡調字卷第6 至7 、28頁，及本院訴字卷第9 至10、75至76頁）附卷可稽；
㈡、按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。下列各款者，並不得為約定專用部分：一、公寓大廈本身所占之地面。二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門○○○區○○巷道、防火巷弄。三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。四、約定專用有違法令使用限制之規定者。五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分」、「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人應依第25條第4 項規定，互推一人為召集人，並召開第一次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣（市）主管機關報備。前項公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。但得不受第7 條各款不得為約定專用部分之限制」，公寓大廈管理條例第7 條、第55條第1 項定有明文。查本件系爭大廈於70年間即取得使用執照，有建物登記謄本在卷可參，故系爭大廈興建時，公寓大廈管理條例尚未公布施行，惟依前揭公寓大廈管理條例第55條第2 項但書之規範意旨，如各區分所有人間就公寓大廈管理條例第7 條第2 項所列之共有部分，約定為歸區分所有權人專用，仍屬有效之約定。然查，本件被告自承未能提出其等使用頂樓平台業經其他區分所有權人同意之分管約定證明，則其等獨占使用系爭大廈之頂樓平台搭建上開違章建物及圍牆，自難認有何權源。
㈢、至被告另提出台北市政府工務局建管處76年6 月14日北市工建（查）字第41595 號函、76年10月17日北市工建（查）字第58730 號函，主張其等於頂樓平台搭建上開違章建物及圍牆前，曾向台北市政府工務局建管處提出申請，經建管處以前述書函覆稱：請確依本市「拆除違章建築物認定基準」規定搭建，得暫免拆除，如違反規定，仍視為構成拆除要件之新違章建築依法查報取締等語（見本院卷第45、46頁），惟按此拆除違章建築物認定基準，僅係建管處認舊違章得暫免拆除之行政命令，對於系爭大廈其他住戶之權利行使本無拘束力（最高法院92年度台上字第41號判決意旨參照），尚難資為被告得獨占使用頂樓平台搭建上開違章建物及圍牆之權源依據。被告所辯此節不足影響本院前揭判斷，併為敘明。
四、綜上，被告朱樹寶、朱樹財在系爭大廈之頂樓平台搭建上開違章建物及圍牆，獨占使用該共用部分，對於系爭大廈全體區分所有權人之權利自有侵害。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，前項規定，於所有權以外之物權，準用之；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 、821 條分別定有明文。準此，原告本於所有權人之物上請求權，請求被告拆除在系爭大廈頂樓平台搭建之上開違章建物及圍牆，並將頂樓平台騰空返還予原告及其他全體共有人，以回復頂樓平台所有權之完整使用，即屬有據，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
民事第一庭 法 官 孫曉青以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
書記官 詹佳佩