臺灣士林地方法院民事判決 100年度訴字第1144號原 告 蔡篤忠訴訟代理人 黃達元律師複 代理人 李樂濟律師被 告 黃文淼訴訟代理人 陳殷朔律師
陳慶龍上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於民國100年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告為坐落臺北市○○區○○段四小段210地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，於民國98年5 月30日與訴外人曾譜峰簽立土地買賣契約書，將系爭土地賣予曾譜峰。曾譜峰因另與被告約定於系爭土地上投資興建農舍等事宜，而商請原告分別於98年9 月17日、18日將系爭土地設定最高限額抵押權及地上權予被告，以作為被告對於曾譜峰之債權保障。又系爭土地之使用分區為都市計畫範圍內之保護區，屬農業用地，依農業發展條例之規定，僅可由具農民資格且為地主之原告在上興建農舍，身為地上權人之被告無從申請興建農舍或其他工作物，且被告對於農舍之興建縱有出資行為，亦不代表其當然即有對於系爭土地設定地上權之真意，故兩造間並無設定地上權之合意，該地上權設定屬通謀虛偽意思表示而無效，爰民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告塗銷系爭地上權登記等語。並聲明：被告應將系爭土地經臺北市士林地政事務所98年士林字第217780號收件，並於98年9 月18日完成之地上權設定登記，予以塗銷。
二、被告則以：原告未能就兩造間對於系爭土地設定地上權屬通謀虛偽意思表示一事盡舉證之責，且被告自該地上權設定後，即於99年4 月12日委託第三人於系爭土地上設計建造農舍，相關費用均經原告同意而支付予第三人，故兩造間就系爭土地確有地上權登記之真意。又依據原告與曾譜峰於98年5月25日簽立之土地使用協議書（被證13）、99年7 月15日簽立之承諾約定書（被證10）、兩造與曾譜峰三方於98年9 月
17 日 共同簽立之協議切結書（被證11）、原告於99年9 月18日出具之同意書（被證12）等約定內容，可知兩造確實有在系爭土地上興建農舍之合意，原告自始即有設定地上權之真意。再依上揭各項約定，原告於農舍興建完成後，即應將農舍所有權移轉予被告，故被告有無農民身分並不影響系爭土地地上權設定之效力等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（參本院卷第59頁）：
㈠、原告於98年9月18日將系爭土地設定地上權登記予被告。
㈡、原告提出之土地買賣契約書（原證1 ）、共同承造工程契約書（原證2 ）為真正。
㈢、被告提出之承諾約定書（被證10）、協議切結書（被證11）、同意書（被證12）、土地使用協議書（被證13）為真正。
五、本件經本院依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之
1 第1 項第3 款之規定，整理並協議簡化爭點如下：兩造設定系爭土地之地上權登記是否為通謀虛偽意思表示？原告依民法第767 條第1 項中段請求塗銷地上權登記，有無理由？
六、本院得心證理由：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而負舉證責任之當事人，需證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。原告主張兩造設定地上權物權行為之意思表示為通謀虛偽，並無設定地上權之真意等情，然為被告否認，原告就此自應負舉證之責。而原告主張兩造設定之地上權為通謀虛偽意思表示，無非係以代理處理原告與曾譜峰間土地買賣事宜之楊思文於他案證述設定地上權是為了要債權保障云云，及依農業發展條例之規定，僅可由具農民資格且為地主之原告在上興建農舍等為其論據之基礎。惟查：
①、依原告與訴外人曾譜峰簽立之土地買賣契約(100年度士簡調
字第620 號卷第8 至11頁) 以觀，即係約定曾譜峰向原告購買系爭土地，以原告之名義為起造人，由曾譜峰於系爭土地興建農舍，如曾譜峰未能依約繳付尾款，原告即得取回系爭土地，並自行繼續完成農舍興建。足見，訴外人曾譜峰確有於系爭土地興建農舍之意。又訴外人曾譜峰興建農舍資金不足，故向被告借款，並分別與被告約定，現因其違約無法依約償還款項時，由被告接管工程；復與原告約定，現因其違約無法依約償還款項時，原告需依與其所簽定之原契約條件，與被告繼續履行，並全力配合被告，辦理如房屋興建工程、建築執照、使用執照之取得、移轉等相關業務，此有協議切結書及立書人為原告之同意書在卷可參( 本院卷第55至57頁) 。再參酌被告提出支出農舍興建工程之單據及施工照片
(本院卷第30至42頁) ，亦可證確有興建工程之事實。準此可知，訴外人曾譜峰向原告購地在於興建農舍，復因資金不足，而向被告借款，並約定如其無法依約償還，則由被告承受與原告間之契約，接手興建工程，繼續履行。顯見，被告主觀上確有於系爭土地上興建建築物之意。則其與原告設定地上權時，是否無設定地上權之意思表示合致，即非無疑。再者，兩造對於地上權設定契約書( 本院卷第15、16頁) 之物權契約之真正，並不爭執，而上開物權契約，既已載明係設定地上權，供建築物目的使用，則兩造是否確無設定地上權之意思表示合致，亦令人存疑。
②、訴外人楊思文雖曾於他案證述設定地上權是為了要債權保障
云云。按地上權之性質為用益物權，並非擔保物權，自無可能為物權法上之擔保。惟依前述兩造及訴外人曾譜峰之約定，曾譜峰無法償還對被告之欠款時，係由被告承接繼續興建農舍工地，設定地上權予被告，被告為地上權人，當可使被告將來興建完成之農舍，有明確占有系爭土地之合法權源，避免法律上爭議，益於出售變價以使其債權獲償。就此而言，亦足使其債權獲得實質上一定程度之擔保。又按人為某項行為，可能同時具有多重不同之目的，是設定地上權，其法律上之目的，須有在他人土地上有建築物之目的，惟其附帶之效益，亦可因地上權之存在，而使土地所有權人之所有權受到限制，致其得擔保價值下降，在經濟上無法再獲得大額之貸款。是設定地上權予他人，確有前述之擔保價值下降之附帶效益，是兩造於設定地上權之際，除有於系爭土地建築建築物外，兼有此目的，亦非悖於社會常情。故尚難僅以楊思文於他案片斷之證言，即置前開所述兩造及曾譜峰之約定不論，逕為被告不利之認定。
③、原告復主張系爭土地為農業用地，依農業發展條例之規定，
僅可由原告在其上興建農舍，被告無權申請興建云云。惟查，農業發展條例對於農業用地興建農舍所為之資格上限制，屬行政管制之限制要件，尚不得憑此而遽認原告與曾譜峰間之土地買賣契約或兩造間地上權設定登記等民事法律行為概屬無效。況依上揭兩造與曾譜峰之約定內容以觀，顯見三方對於上開農業發展條例之限制規定，早已知悉，並因此約定由具有農民身分且為地主之原告為名義人，擔任農舍起造人，而由曾譜峰（後由被告接手）為實際出資興建者，待農舍興建完成後再移轉予曾譜峰（後由被告承受）等情自明。且原告訴訟代理人於本院審理時陳稱：「（問：土地買賣契約為何會提到農地興建？）因為現行的農舍興建的規定，曾譜峰無農民身分無法興建農舍，所以在這個合約的裡面他必須要由原告來繼續擔任所有權人，並為起造人，來興建農舍，興建好後，買受人就不受這個限制，曾譜峰就可以出售。」等語（參本院卷第23頁背面）。益徵兩造對於農業發展條例規定之限制知之甚明。是亦難以，上開法律限制規定，即率爾直接推論兩造間並無於系爭土地設定地上權之意思表示合致。
㈡、綜上所述，原告之前開舉證，尚難使本院形成兩造設定系爭地上權之意思表示，為通謀虛偽之意思表示之確定心證。依前開說明，自應為原告不利之認定。是原告既無法證明系爭地上權係通謀虛偽意思表示為無效，則其依民法第767 條第
1 項中段所有權妨害除去請求權，請求被告塗銷系爭地上權登記，即為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 19 日
民事第二庭 法 官 劉逸成以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 100 年 12 月 22 日
書記官 李宜蓁