臺灣士林地方法院民事判決 100年度訴字第375號原 告 陳邦秀訴訟代理人 徐志明律師複 代 理人 曾允斌律師被 告 陳盧連珠訴訟代理人 陳智義律師上列當事人間返還不當得利等事件，本院於民國101 年8 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告主張：㈠兩造為夫妻，原告於民國97年7 月間因眼睛血管增生，就醫
進行眼科玻璃體內注射血管增生因子之治療，經過兩年仍未見好轉，原告為保日後終老，盼被告能照顧原告，並為感念結褵50餘年之情，於99年4 月12日將其所有坐落於新北市○○區○○段○○○ ○號、應有部分3 分之1 之土地（下稱系爭
366 地號土地）暨其上同段521 建號、門牌號碼為新北市○○區○○路1 段34巷8 號1 樓建物（下稱系爭521 建號建物），及同段365 地號、應有部分3 分之1 之土地（下稱系爭
365 地號土地，與系爭366 地號土地、521 建號建物合則稱系爭不動產）贈與被告（下稱系爭贈與契約），並於99年4月28日辦理移轉登記。嗣原告於99年6 月間至行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）接受診治，發現罹患肺癌並住院治療摘除一片肺葉，又於99年9月1 日再度接受眼睛手術，同年9 月2 日出院休養，詎料被告竟於同年9 月3 日向原告提出離婚要求，旋搬離兩造住處，復強令原告提供戶口名簿供被告辦理戶籍變更。被告於原告亟需他人扶助及照料之際，聯合兩造子女即訴外人陳適宜、陳達宜、陳麗娟聯手遺棄原告，原告至今仍無法置信而常於夜間哭醒。
㈡次原告於67年間以新臺幣（下同）97萬餘元，與被告之4 個
兄弟即訴外人盧家和、盧湧泉、盧木榮、盧木安（下稱盧湧泉等4 人）及謝呂珠寶、李美智、鄭元旗、洪孟良共同投資購得坐落於新北市○○區○○○段24之37及同地段24之38地號土地（後變更地號為新北市○○區○○段316 、317 地號，下稱水碓子土地），享有應有部分8 分之1 ，惟因原告非自耕農，故未登記為土地名義人，原告並每年繳交水碓子土地稅金，復曾繳納水碓子土地違反水土保持法之罰鍰。99年
8 月間，盧木榮向原告表示欲出售水碓子土地，需先將土地應有部分依投資比例分別登記於投資共有人名下後，再予出售，原告共得分得1 千餘萬元，預計於99年9 月5 日拿第2期款，原告即將該登記事宜交由被告處理。惟原告嗣後發現，被告於99年8 月31日以贈與為原因，將水碓子土地移轉登記至陳適宜、陳達宜名下，被告受任處理水碓子土地登記、買賣事務，竟意圖使陳適宜、陳達宜獲取不法利益，而違背委託任務，將水碓子土地應有部分登記在渠等名下，致原告受有損害，被告實已背信於原告，且被告於99年9 月3 日離去，亦係起因於上開背信行為。
㈢被告於原告贈與系爭不動產後，即故意遺棄因病而無自救力
之原告，並為背信行為，已構成刑法第294 條遺棄罪及第34
2 條背信罪，且兩造為夫妻互負扶養義務，原告身體病痛，被告明知而不為扶養照顧，原告乃依民法第416 條第1 項第
1 、2 款之規定，以起訴狀繕本之送達撤銷系爭贈與契約之意思表示，爰依民法第179 條規定提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應將系爭366 地號土地所有權移轉登記予原告。
㈡被告應將系爭365 地號土地所有權移轉登記予原告。㈢被告應將系爭521 建號建物所有權移轉登記予原告。
二、被告則以：㈠原告於99年4 月間將系爭不動產贈與被告，惟原告係於99年
6 月間始發現罹癌，殊無可能預知其即將罹病而預為贈與系爭不動產；原告亦非因眼睛病情越來越差而贈與系爭不動產。
㈡兩造原共同居住於系爭521 建號建物，原告於99年9 月3 日
前不久，即誣賴被告與妹婿有曖昧關係，經常以言詞羞辱被告，並以言詞限制被告不准至妹妹家，復又要求被告伙食一餐要有幾兩肉，魚不可太小條。原告於99年9 月3 日下午2時許，又因故與被告爭吵，甚拿長柄鐮刀欲攻擊被告，兩造子女為免悲劇始將被告安置於陳麗娟家中，詎原告得悉後，於當晚先出口羞辱被告與陳麗娟之夫即訴外人曹志卿「孤男寡女同處一室」，並脅迫兩造子女交出被告否則將自殘，復持械至陳麗娟住處破壞住家鐵門；翌日下午又揚言倘害其眼睛復原不好，即挖被告之眼睛，當晚又打電話予陳適宜及訴外人即兩造女兒陳巧蘭，說要放火燒屋。復於99年9 月10日至新北市淡水區中山派出所誣指曹志卿綁架被告。原告此等暴力行為及言語恐嚇，致被告心生恐懼而不敢與再原告一同居住於水源街房屋，被告離開原告乃因不堪同居之虐待及原告暴力相加，並無原告所謂遺棄行為，且原告雖有進行肺癌及白內障手術，惟其手術後復原良好，自99年9 月3 日起亦常至捷運淡水站廣場及兩造孫子上課地方走動，身體行動自如，生活起居並無急需他人照料之情形。
㈢原告子女除每月支付原告1 萬元供其生活之用外，尚代原告
繳交健保費、電話費、房屋水電費及醫療費等，已對原告盡經濟照顧之義務，且系爭521 建號建物之所有權人雖為被告，惟現正供原告無償居住，又系爭521 建號建物之3 樓部分所有權登記於原告名下，故其經濟上並無困難。另原告指稱被告代辦處理水碓子土地乙事，惟原告並未投資水碓子土地，該土地係被告家人贈與被告，原告並未出資購買，故水碓子土地權利與原告無涉。況原告對被告及兩造子女提出之遺棄及背信罪等刑事告訴，業經臺灣士林地方法院檢察署以10
0 年度偵字第10564 號、100 年度偵續字第226 號案件予以不起訴處分（下稱前開刑事案件），並經臺灣高等法院檢察署100 年度上聲議字第8042號處分書駁回再議、及臺灣士林地方法院100 年度聲判字第80號刑事裁定駁回交付審判之請求而終結，足證被告並無對原告為遺棄及背信行為等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷一第212 頁）：㈠兩造為配偶，原告於99年4 月12日將系爭不動產以夫妻贈與
為由贈與被告，並於99年4 月28日移轉登記予被告。㈡原告於97年7 月間因眼睛血管增生而進行眼科玻璃體內注射
抗血管增生因子之治療；99年6 月間發現罹患肺癌並住院摘除一片肺葉。
㈢被告於99年9 月3 日起迄今未與原告同住於被告所有之系爭
521 建號建物。㈣陳適宜、陳達宜、陳巧蘭、陳麗娟自99年12月起迄今，按月寄1 萬元之匯票予原告。
㈤陳適宜與陳達宜於99年8 月31日分別因贈與，各取得新北市
○○區○○段316 、317 地號（原地號即為水碓子土地）土地應有部分5 萬分之1663。
四、本院得心證之理由：原告主張被告故意遺棄原告，並違反委任義務，構成刑法遺棄罪及背信罪，復不履行夫妻扶養義務，其自得依民法第41
6 條第1 項第1 、2 款規定，撤銷系爭贈與契約，並請求被告移轉登記系爭不動產等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點，厥為：㈠系爭贈與契約是否為附條件之贈與？㈡被告自99年9 月3 日起迄未返家，是否構成刑法第294 條第1 項之遺棄罪？㈢被告有無背信行為？㈣原告是否不能維持生活，故被告應負扶養義務而未履行？茲分敘如下：
㈠系爭贈與契約並非附條件之贈與：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。經查，原告雖主張其於97年間眼部手術後，為保日後終老，盼被告能照顧原告，並為感念結褵50餘年之情，方將系爭不動產贈與被告云云，惟原告就系爭贈與契約係附有「被告應照顧原告」之條件一節，並未舉證以實其說；且原告於本院101 年2 月10日準備程序期日中，亦明確自承：並非主張系爭贈與契約為附條件或附負擔之贈與，只是主張贈與的動機等語（見本院卷一第20
6 頁背面），是系爭贈與契約並非附條件之贈與一節，應堪認定，先予敘明。
㈡被告並未構成刑法第294 條第1 項之遺棄罪：
⒈按受贈人對於贈與人，有故意侵害之行為，依刑法有處罰之
明文者，贈與人得撤銷其贈與，固為民法第416 條第1 項第
1 款所明定。而對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，刑法第294 條第
1 項亦有明文。惟刑法第294 條第1 項所謂「無自救能力之人」，係指其無維持其生存所必要之能力而言；所謂「生存所必要」，係指已於生存有危險者為限（最高法院91年度台上字第2648號刑事判決意旨參照）。又所謂「生存所必要之扶助、養育或保護」，係指義務人不履行其義務，於無自救力人之生存有危險者而言（最高法院87年台上字第2395號刑事判例意旨參照）。
⒉原告雖主張：其獨自一人居住，身體狀況不佳，99年9 月7
日突然咳嗽而在沙發上癱軟，自行撥打電話求診而尚未清楚撥報住址時，即昏倒，經救護車循電話來源將急診送醫；復於99年9 月15日因咳嗽不已，在屋內跌倒，頭顱撞倒牆壁而昏迷，醒來後發現自己曾嘔吐，隔日原告自行搭乘公車至馬偕醫院急診，發現有腦震盪現象；故以原告之身體狀況，對於突如其來之身體病痛，已無自救能力云云。然查：
⑴本院依職權函詢於99年9 月1 日、11月10日為原告施行眼部
手術之臺北榮總，據覆：原告於99年9 月1 日至臺北榮總進行右眼白內障摘除並植入人工水晶體手術，於手術返家後即可自理生活；嗣於99年11月10日行兩眼玻璃體內藥物注射，其後右眼最佳矯正視力為0.5 ，左眼為0.4 ，應可自理生活等語，有臺北榮總101 年5 月23日北總眼字第1010012200號函（見本院卷二第15頁）及101 年6 月8 日北總眼第0000000000號函（見本院卷二第83頁）在卷可憑。又原告分別於99年9 月7 日、9 月16日至馬偕紀念醫院淡水分院（下稱馬偕醫院）急診，經本院職權函詢馬偕醫院原告有無自理生活之能力，亦據覆：原告有昏倒及輕度失智之現象，但日常生活仍有辦法自理等內容，有馬偕醫院101 年6 月5 日馬院醫內字第1010002216號函存卷為佐（見本院卷二第79頁），堪認原告雖因年邁且身體有病痛，惟依其病徵，尚非欠缺維持生活所必要之能力而須他人隨時隨侍在旁照料。
⑵次原告雖於99年6 月間住院摘除一片肺葉，然原告於術後仍
常至捷運淡水站廣場及兩造孫子上課地方走動一節，為原告所不否認，參以證人陳達宜到庭證稱：「（問：9 月3 日晚上至9 月4 日凌晨，原告有無至你姊姊陳麗娟家，情形如何？）有，原告表示他要去陳麗娟家找被告，他騎摩托車出去，他第一次去，然後回來，就說門把已經被他弄壞了，所以人進不去，所以回來之後就拿了一支鐵器，說要把陳麗娟家裡的門敲壞掉，再一次出去時也是騎摩托車。」等語（見本院卷一第207 頁背面），核與證人陳巧蘭證稱：「（問：99年9 月3 日晚上至隔日凌晨，原告有無去你姊姊陳麗娟家？如何去？）有，他是騎摩托車。」、「我不是很記得他要去的時候說了什麼，因為當時氣氛很緊張，但是他回來的時候他有提到他已經把門把弄壞了，但是門還沒開，所以他又回來拿鐵撬，去……就可以把門敲壞。」、「（問：他第二次怎麼去？）也是騎摩托車。」、「當時他表示要拿鐵橇撬開陳麗娟家的門，那支鐵橇大概20至30公分，他又表示不僅下午拿的那支可以傷人，他現在這一支也可以傷人……」等情節（見本院卷一第210 頁）相符，又佐以曹志卿曾於99年9月4 日凌晨2 時許向新北市淡水區中正派出所報案，稱有其丈人（即原告）及丈母娘（即被告）之家庭糾紛，於警方到場時其丈人已離開乙情，有新北市政府警察局員警工作紀錄簿在卷可參（見本院卷一第92頁），足見原告既能自行於夜間操作需具平衡感及注意力之機動車輛往返陳麗娟家與其住處，並得破壞陳麗娟家之鐵門，應確實仍有相當之行動與判斷能力，且應能照護自己至灼。
⑶至原告主張：以其身體狀況，面對突如其來之病痛，已無自
救能力云云。惟查，依原告自承尚能自行前往急診乙節，可認原告縱有上開突發病痛，要非已於其生存有危險而需全然仰賴他人扶助。況按刑法第294 條第1 項遺棄罪僅處罰故意遺棄行為，以行為人明知或可預見被害人之生存已有危險，仍故意不為必要之扶助、養育及保護為要件。依原告前開身體狀況及行動能力，足徵其平日尚有自我照護之能力，自難認被告就原告所指摘不確定是否發生之「突如其來之病痛」，已有預見而仍故意不為必要之扶養。是原告上開主張，殊難為有利於其之憑據。
⑷綜上，堪認原告非無維持生存所必要之能力，自非屬無自救能力之人，而與刑法第294 條第1 項之要件有間。
⒊再查：
⑴陳達宜到庭證稱：「（99年9 月3 日）大約下午2 點左右，
我接到被告打電話給我，跟我說『你父親要趕我走，我現在要出去』，同時我在電話那頭聽到我爸爸咆哮的聲音，當時我在原告住家同一棟3 樓，我掛完電話後馬上衝出去，原告當時拿著一把長柄鐮刀，原告作勢要砍被告，我看到這種情況，就用雙手架住原告，我請被告先進去屋子裡面，再請原告把刀子放下來，後來原告及被告還有我都進到屋子裡，被告坐在廚房椅子上，我坐在客廳椅子上，原告應該是在房間走動，……我勸他們心情不好就出去走一走，晚上記得回來睡覺，當時我二姐陳巧蘭從客廳進來，我跟她說了一下剛才發生的情形。」、「……後來原告就出門了，當時應該快4點，我跟陳巧蘭的小孩都放學了，我們要去接小孩，被告跟我說他不敢自己一個人在家，我就請被告等我，等我回來後再帶她去馬偕醫院……。」等語（見本院卷一第207 頁）；核與陳巧蘭證述：「（99年9 月3 日）我是下午回去，我看到陳達宜坐在客廳，被告坐在廚房，原告在自己的房間，因為我覺得氣氛怪怪的，我就問陳達宜怎麼回事，陳達宜就比出一個手勢說，原告拿刀對著媽媽，後來原告就走出房間要出去，我勸原告不要出去，但原告還是要出去，陳達宜說夫妻兩個吵架先冷靜一下，要先出去走一走。」、「因為我要去學校接小孩，陳達宜也是，我們的小孩都是4 點下課，我們就各自回家了，在我們回家前我們的爸爸就已經先出門了，在我跟陳達宜各自去接小孩的時候，被告還在家裡。」、「當時他表示要拿鐵橇撬開陳麗娟家的門，那支鐵橇大概20至30公分，他又表示不僅下午拿的那支可以傷人，他現在這一支也可以傷人，所以我們不知道要怎麼做才好，當時我們非常緊張而且害怕。」等情節（見本院卷一第209 頁背面、第210 頁背面）皆為一致；再佐以原告與兩造子女陳適宜、陳達宜、陳麗娟、陳巧蘭於99年9 月3 日晚間至99年9 月4日凌晨之錄音譯文所載：「（0 時6 分34秒）我眼睛，我吩咐1 點、3 點、5 點」、「（0 時8 分10秒）是她鬧，不是我鬧，你問他，你問小弟，看下午是怎麼鬧的。」、「（0時9 分50秒）今天已經鬧一個下午了」、「（0 時13分49秒）不管多生氣，不要拿生死來賭注，因為你拿那個，我真的覺得不好，拿那個對你、對別人都不好。」、「（0 時30分13秒）今日，現在幾點我不知道，我在這點眼藥，小弟…，我在點眼藥，2 點多3 點，我1 點要點眼藥，12點要吃藥，
1 點要點2 次藥，…我睡到2 點40分，我突然驚醒……。」、「（0 時37分46秒）（陳達宜）不管你拿那把刀是對她還是對你，我們都不願看到。（原告）刀口是對哪裡？難道你沒有看到？」等內容，有上開錄音譯文在卷可稽（見本院卷一第180 至181 頁），並經本院勘驗錄音光碟屬實，有勘驗筆錄可參（見本院卷二第24至25頁），復與陳達宜上開證述之內容核無扞格之處，益徵被告係因99年9 月3 日下午與原告因故爭執，並因原告持刀作勢威嚇，方始離家。
⑵原告固主張：上開錄音譯文僅為片段，並非全部翻譯，且係
兩造子女未經原告同意而私自偷錄，並在原告心浮氣躁時引導原告錄音作為原告暴力之證據，乃違法取得之證據云云。按民事程序於追求真實發現時，固應就憲法所保障之權利、誠信原則及正當法律程序等價值為綜合權衡，不許為發現真實之必要，而以重大侵害隱私權之手段取得證據方法。惟查，上開錄音譯文乃關於原告與兩造子女陳適宜、陳達宜、陳麗娟、陳巧蘭多人間之談話，並非隱私性之對話，難認陳適宜等人予以錄音，係以重大侵害隱私權之手段取得該證據資料，且衡諸本件實涉家庭內部間之紛爭，本難為兩造及其子女以外之第三人所得悉，兩造對於事發當日之歷程亦各自表述，則倘不允被告提出上開證據資料，實難以維護被告在實體法上受保護之權利。又原告雖爭執該錄音譯文之證據能力，惟其亦援引上開錄音譯文之其他內容以圖受有利之認定（見本院卷一第217 、269 至272 頁，並詳下述），益徵上開錄音譯文應屬忠實呈現原告與兩造子女談話之全貌，並無遭人刻意誘導而虛飾情節之危險。復酌之被告並非憑此錄音譯文對原告有所請求，則容任上開證據之提出，尚難認顯與誠信原則相違。是以，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量，自應承認上開錄音譯文之證據能力，俾被告於訴訟上舉證，以維護被告在實體法上受保護之權利；原告上開主張，殊非可取。
⑶原告雖又主張：依上開錄音譯文0 時30分13秒所載「我在這
裡點眼藥，小弟xxxx我這顆（眼罩）還翻著」等語，可見陳達宜早已在原告身邊，陳達宜證稱其9 月3 日在電話中聽到父親咆哮衝到樓下，與上開錄音內容完全不同，該段內容實係指稱9 月2 日下午情形云云（見本院卷一第272 頁背面）。然查，經本院當庭勘驗原告所指錄音譯文內容（詳如前⑴所述），並未聽聞原告有此陳述，有勘驗筆錄可稽（見本院卷二第24頁背面），且縱原告確有此等陳述，細繹其前後文義，亦顯難推認原告所指陳達宜早已在原告身邊之事實，遑論原告所稱該段內容係指9 月2 日下午情形一節為真，是自難憑原告逕自衍生之主觀解讀，即遽認其主張屬實。
⑷原告復主張：兩造結褵50餘年，從未發生嚴重爭吵，遑論原
告於99年9 月3 日持刀欲殺被告；被告實係於99年9 月3 日早上6 點多向原告稱「我要跟你離婚」，為原告所拒，被告即打電話給陳達宜誆稱「你爸要趕我走」，陳達宜下樓要帶他走，原告即拿刀放在自己脖子上稱「你要走我就自殺給你看」，陳達宜勸兩造出去走一走，其出門後再返家即未見被告，其於早上10點多打電話給住於兩造住處2 樓之二弟媳即訴外人陳黃美珠，問是否有見到被告，惟陳黃美珠不在家，嗣陳黃美珠於中午及下午至其家前門、後門及客廳叫人，都無人在家；陳達宜、陳巧蘭所述不實云云。惟查：
①觀諸原告所提通話紀錄（見本院卷一第141 頁），固得證明
於99年9 月3 日上午6 時30分許及10時16分許，各有一通電話自兩造原住處撥打至陳達宜及陳黃美珠家中，然衡諸兩造與陳達宜及陳黃美珠本係親誼並住於同一棟樓房，縱有電話往來，亦與常情無違，要難僅以此即遽為推認原告上開所述情節為真。
②再細繹原告於100 年12月13日所提陳黃美珠於訴外撰寫之書
面陳述所載：「……中午下樓去看有什麼事，結果在前門、後門及客廳叫他們，家裡都沒有人。下午又下去看也都沒有人在家，第二天玖月四日早上四點多要到淡江大學練外丹功，在院子裡碰到大哥（邦秀）。他說：妳大嫂（陳盧連珠）離家出走了。從此時起就沒再看見我大嫂。中華民國九十九年九月五日」等語，有上開書面陳述存卷可考（見本院卷一第136 頁），可認陳黃美珠雖稱其於「下午」未見兩造在家，然並未指明陳黃美珠係於下午「何時」至兩造家中探訪，而依陳達宜、陳巧蘭上開證稱兩造於下午4 時以後先後離開家中等語，倘陳黃美珠係於斯時以後始至兩造家中，亦將見聞兩造均未在家中之情事；再陳達宜及陳巧蘭既均證稱兩造係「下午」始在家發生爭執，則兩造即令於「中午」未在家中，亦無礙陳達宜、陳巧蘭上開證言之真實。況上開書面陳述乃陳黃美珠於訴訟外所為，被告復不同意其以書狀為上開陳述（見本院卷一第142 頁），已難認該書面陳述得作為本院認定事實之依據（民事訴訟法第305 條第3 項參照），且原告於100 年4 月29日書狀中，即已主張被告係於99年9 月
3 日上午即已離家（見本院卷一第10頁），嗣並聲請陳黃美珠到庭接受訊問，本院亦於100 年10月5 日準備程序期日中傳訊陳黃美珠，顯見原告並無不能於上開準備程序期日中，提出應於「99年9 月5 日」即存在之陳黃美珠書面陳述，並就其中所載關於「99年9 月3 、4 日」所生情事詳為詢問陳黃美珠之虞；原告捨此不為，竟於100 年12月13日始提出上開書面陳述，益徵上開書面陳述之內容是否屬實，要屬有疑，且原告顯因重大過失，逾時始行提出攻擊防禦方法而有礙訴訟之終結，並就該事項之未提出，亦有可歸責之事由。是原告提出陳黃美珠上開書面陳述之攻擊方法，自應予以駁回，本院亦無庸審究，附此敘明。
③原告又主張：依訴外人即陳達宜之妻姚秀慧之錄音談話內容
「不然媽媽先『ㄍㄟㄉㄠ』，不要讓她回去見爸爸。」等語，可知被告午前即離去云云。然經本院勘驗上開錄音光碟之結果：「（0 時47分00秒）（姚秀慧）……我就說，爸爸現在這麼會這麼生氣，不然媽媽先叫他留（ㄍㄟ『ㄌㄠ』）在那裡……」，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷二第25頁），堪認姚秀慧係以台語表達請被告「留」在他處，並非指被告「過午」後再回家；原告曲意解釋姚秀慧上開言詞之意思，殊非可採。
④另證人即原告之弟陳胤禧固到庭證稱：「對待老婆的話，我
是沒有看過他們吵架。我心裡都覺得他們是模範夫妻等語（見本院卷一第70），陳黃美珠亦證稱：「我看他們一家都還蠻好的，都會一起去旅遊，沒看過他們吵架過。」等語（見本院卷一第72頁），證人即原告之友華明益又證稱：「原告家庭很和樂……，所以我才說原告是模範家庭。」等語（見本院卷一第73頁背面），證人即華明益之妻華羅素卿另證稱：「他們是模範家庭……。沒有聽被告說過原告會打罵他。」等語（見本院卷一第74頁背面），證人即原告從軍時之長官孫楊華復證稱：「（問：原告是否會打罵被告？）不會，因為他們夫妻感情很好。」等語（見本院卷一第75頁）。惟陳胤禧、陳黃美珠、華明益、華羅素卿、孫楊華均未與兩造同住，亦非頻繁至兩造家中拜訪、或在其家中為較長時間之停留乙節，業據陳胤禧、陳黃美珠、華明益、華羅素卿、孫楊華陳明無訛（見本院卷一第70頁背面、第72頁、第74頁至75頁），衡諸夫妻相處細節本非外人所能得悉，自難以陳胤禧等人上開證述之內容，即認原告絕無與被告爭執之可能。⑤是以，原告前開主張被告係於99年9 月3 日上午即離家，陳達宜、陳巧蘭所述不實云云，要無可採。
⑸又查，依原告上開自承曾拿刀架在自己脖子上以阻止被告離
去等語，堪認兩造對於99年9 月3 日爭執事件發生之始末及歷程雖有不同解讀，然就原告曾經拿刀作勢一事，所述則尚屬相符。準此，夫妻相處本亟賴雙方容忍謙讓，互信互重，縱偶有齟齬，亦不應為遂己意而持械相脅，無論係欲攻擊他方或自殘，均非社會善良風俗所許；原告或係基於鶼鰈情深，為求挽留被告，於情急之下方為此激烈之舉，然被告亦無容忍之義務，是殊難以被告經原告持刀威嚇後離去，即遽認其有遺棄之故意。
⑹再原告於99年9 月4 日凌晨，曾至陳麗娟家毀損鐵門，復於
毀損後返家拿取鐵橇後，再度前往陳麗娟家一節，已如前述，原告雖主張其僅持螺絲扳手，並非鐵橇，且拿取螺絲扳手後，即未再至陳麗娟家云云，然就其曾毀損陳麗娟家鐵門門把一節，並未否認（見本院卷一第220 頁），酌以兩造於當日下午始發生爭執，原告並曾持刀相脅，足徵原告於99年9月4 日凌晨時分，復至陳麗娟家並毀損其鐵門，將徒令被告倍感恐懼。另佐以陳達宜證稱：「9 月4 日晚上我們兄弟姊妹又回去跟原告碰面，希望把事情圓滿解決，我們大約9 點多離開，走去附近的便利商店商討要如何解決，我哥哥及我二姐陳巧蘭陸續接到原告打電話，我二姐轉告我說原告表示10點要放火，請我趕快跑，當時我是在旁邊。」等語（見本院卷一第207 頁背面），陳巧蘭亦證稱：「99年9 月4 日晚上我們有再回去跟爸爸溝通。」、「（問：溝通結果如何？）無結果，我們就出門繼續商討要如何處理，後來我接到爸爸的電話，爸爸跟我說，叫我跟陳達宜說回去搬東西，他要放火，因為陳達宜是住在3 樓。」等語（見本院卷一第210頁背面），由此益徵原告於99年9 月4 日，仍持續陳述「放火燒屋」等激動言語，更難期被告再與原告同居共處。
⑺綜上，堪認被告自99年9 月3 日離家後即未返家，實係肇因
於原告前開危險行為，並非出於遺棄之故意；原告主張被告有遺棄原告之犯意云云，要無足採。
⒋從而，原告既非無自救能力之人，被告離去亦非出於遺棄之
故意，則原告主張被告自99年9 月3 日迄今未歸，係構成刑法第294 條第1 項遺棄罪，已屬對原告之故意不法侵害行為，其得撤銷系爭贈與契約云云，洵屬無據。
㈢被告並無背信行為：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。原告主張被告將其出資購買之水碓子土地登記予陳適宜及陳達宜，並侵吞原告應得之出售土地價金，構成背信行為一節，既為被告所否認，原告自應就上開有利於己之事實，負舉證之責。
⒉經查，原告雖主張其於57年間以6,000 元向盧湧泉等4 人購
買坐落新北市○○區○○○段庄子內小段20之33地號土地（下稱庄子內小段土地），並於其上出資興建2 層樓之房屋（與庄子內小段土地下合稱中正東路房地），嗣又於67年間將中正東路房地以230 萬元賣出後，即拿其中之97萬餘元與盧湧泉等4 人共同購得水碓子土地，而享有8 分之1 土地云云，並提出杜賣證書（見本院卷一第198 頁）、臺北縣淡水鎮公所不動產鑑證書（見本院卷一第199 至200 頁）為佐。惟查：
⑴觀諸上開杜買證書明確記載：「買方：陳盧連珠」等內容，
臺北縣淡水鎮公所鑑證費繳納收據聯亦記載：「繳納人：陳盧連珠」等語，核與原告所述之情節有異，足見原告主張其於57年間向盧湧泉等4 人購買庄子內小段土地一事是否為真，已屬有疑。
⑵次證人盧木榮於前開刑事案件中證稱：「我父親在世時，有
說要把淡水中正東路的建地給陳盧連珠，我父親56年往生，我們57年把中正東路的土地過戶給陳盧連珠，另外給她一筆現金。但我忘了數字，因為太久了。然後他們自己蓋房子……。」、「陳盧連珠把中正東路的房子賣掉，再去投資水碓子這筆土地……。」等語（見臺灣士林地方法院檢察署100年度偵續字第226 號案卷第206 頁，上開案卷下稱偵續卷）；於本院審理中亦到庭證稱：「（問：被告如何取得庄子內小段土地？）土地是我們送給妹妹（即被告）的。」、「（問：為何杜買證書上會寫買賣價金5,000 元）那是贈與稅5,
000 元，那時候是誰付的也忘記了，那時候爸爸說誰付就誰付。」、「（問：請確認妹妹在取得土地的時候，有無取得買賣土地的錢？）沒有給我們錢。那塊土地值多少錢不知道，那時候是我爸爸說要送給妹妹，給妹妹蓋房子的。」、「（問：庄子內小段土地，妹妹跟妹婿後來蓋房子的錢是誰出的？）爸爸有交代，錢是我們給妹妹的，然後妹妹才蓋的，土地也是我們給妹妹的。」；「（問：投資水碓子土地時，有提到原告要一起加入購買嗎？）是盧家兄弟姊妹一起買的，原告沒有一起投資。」、「（問：99年7 、8 月間，有無打電話跟原告說要把土地登記在他名下？）沒有。」等語（見本院卷二第19至21頁）。又證人盧木安亦到庭證稱：「（水碓子土地）是我們盧家回來投資的……。」、「我只記得我二哥（即盧湧泉）有說過我姊姊（即被告）有投資。我沒有聽我兄弟姊妹提過原告有投資。這是我們盧家兄弟姊妹自己的投資。」、「（庄子內小段土地）是我爸爸交代中正東路是要給大姐的，後來56年間我父親過世後，我哥哥有依照父親在世時的吩咐在處理，我爸爸跟我哥哥都有跟我說這些事情……。」、「是誰付錢蓋房子的，我不知道，但我們之前有給姊姊一筆錢，但是姊姊如何用那一筆錢，我就不知道了，這是個人理財方式……。」等語（見本院卷二第22頁背面至23頁），核與盧木榮上開證述之情節相符，堪認庄子內小段土地並非原告出資購買，實係被告自其兄弟處取得，且被告以其兄弟所贈與之金錢，於庄子內小段土地上搭建房屋，於中正東路房地出售後，即應有資力投資水碓子土地，由此益徵水碓子土地乃被告與其兄弟間之共同投資，原告並非共同投資人甚明。
⑶原告就此雖主張：被告並未外出工作，斷無資力在中正東路上之土地興建房屋，57年間僅有伊有此資力興建房屋云云。
惟即令原告主張其有出資於庄子內小段土地上興建房屋一事為真，庄子內小段土地既係被告自其娘家所取得之財產，於兩造將中正東路房地出售後，被告應有權利取得部分價金，並得以此投資水碓子土地，殊難僅以被告並未外出工作，且原告亦有出資於庄子內小段土地上興建房屋等節，即遽認被告並無可能出資購買水碓子土地。
⑷從而，原告主張其出資購買庄子內小段土地並於其上興建房
屋，故其嗣後以出售中正東路房地之部分價金投資水碓子土地云云，尚非可採。
⒊原告固又主張：84年間要繳納水碓子土地遺產稅時，代書計
算各共有人應繳納之數額，原告應有部分為8 分之1 ，故應繳納67萬9,736 元，且原告每年亦繳納相關稅金及罰鍰，上開稅金及罰鍰文件被告並未持有，可知原告確有投資水碓子土地云云，復提出84年遺產稅分擔計算明細表（見本院卷一第202 頁）、土地稅計算明細（見本院卷二第69至74頁）、罰鍰收據（見本院卷二第75頁）、臺北縣政府87年12月9 日87北府農六字第383213號函（見本院卷二第76頁）、臺北縣政府87年12月9 日違反水土保持法案件處分書（見本院卷二第77頁）、會勘紀錄（見本院卷二第78頁）存卷為憑。經查：
⑴觀諸上開遺產稅分擔計算明細表，固依比例記載每個人應分
擔之遺產稅金額，並將原告與盧湧泉等4 人名字並列，有上開遺產稅分擔計算明細表可稽，惟製作上開84年遺產稅分擔計算明細表之代書鄭朝枝於前開刑事案件中證稱：「土地是盧木榮的名字，其他人說是合夥人，算他們合夥持分稅金應分擔之費用……。」、「（問：土地是陳邦秀的？）土地是登記在盧木榮，陳邦秀是合夥人。（問：實際合夥人是陳邦秀或是他家人？）我不清楚，要問盧木榮。」等語（見偵續卷第137 頁），堪認鄭朝枝就原告究有無投資水碓子土地一事，並不明瞭，而衡諸常情，兩造為夫妻，原告亦屬一家之主，則縱上開遺產稅分擔計算明細表係以原告名義作為被告之代表，亦殊與我國一般社會通念未悖，自難以上開遺產稅分擔計算明細表之記載，即認原告確係水碓子土地之出資人。
⑵次按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357 條前段
定有明文。當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力可言；且私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院98年度台上字第1859號判決意旨參照）。查原告固提出上開土地稅計算明細為證，惟該土地稅計算明細係屬私人製作之文書，被告並否認其真正（見本院卷二第87頁），揆諸上揭說明，自應由原告就其主張事實之真正，負舉證之責。原告既未舉證上開土地稅計算明細為真，其主張有支付相關稅金云云，即乏所據。況兩造本為夫妻，衡諸常理，原告縱曾為被告支付遺產稅或土地稅等稅金，亦非無可能係兩造分擔家庭生活費用之方式，要難以此即逕認原告係因出資購地而為給付。
⑶又細繹上開罰鍰收據、臺北縣政府87年12月9 日87北府農六
字第383213號函、臺北縣政府87年12月9 日違反水土保持法案件處分書及會勘紀錄，僅足證明水碓子土地因違反水土保持法之規定，致謝呂珠寶等7 人遭處罰鍰之事實，殊難以此即推認原告主張其有繳納罰鍰一節為真，更遑論得資佐據原告有出資水碓子土地之情事。至原告主張倘其未曾出資，何以被告或其兄弟未持有上開文件云云，然兩造本為同居共財之夫妻，被告縱將上開文件置於兩造家中甚或交由原告保管，亦與常情無違，況被告於99年9 月3 日突然離家一事，既為原告所不否認，則即令被告未及攜帶上開文件離去，亦顯為正常。
⑷綜上，原告所提上開證據，均無從據以推認原告確有共同投資水碓子土地，則其主張共同投資云云，尚屬無稽。
⒋原告復主張：99年8 月間，被告假意代為處理水碓子土地出
售及登記事宜，故於99年8 月18日向戶政事務所請領戶籍謄本5 份云云。惟戶籍謄本並非移轉土地所有權所必需之文件，且兩造為夫妻，被告請領戶籍謄本亦屬正常，是自難以被告曾請領戶籍謄本，即遽認原告曾委任被告代為處理土地登記事宜。況佐以原告於前開刑事案件中自承：其並未交付身分證件與印章予被告等語（見偵續卷第153 頁），亦難認原告主張其有委任被告辦理土地移轉登記一情屬實。
⒌是以，原告既未能舉證證實水碓子土地確為其所出資投資，
復未就其曾委任被告將水碓子土地登記於其名下一節舉證以實其說，原告係負舉證責任之一方，自應受不利之認定，則原告主張被告將水碓子土地移轉登記予陳適宜、陳達宜，違反委任義務，構成背信云云，洵屬無據；其據以主張被告對其有故意不法侵害行為，得撤銷系爭贈與契約云云，更非可採。
⒍復按當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻
擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之，民事訴訟法第196 條第2 項前段定有明文。而未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者，亦為同法第27
6 條第1 項所明定。經查，前開刑事案件於100 年9 月26日經臺灣士林地方法院檢察官為不起訴處分，被告並於100 年11月4 日即已提出上開不起訴處分書，原告復於本院100 年12月21日、101 年2 月10日準備程序中表示於前開刑事案件中並未與盧木榮、盧木安對質（見本院卷一第98頁、第141頁背面、第213 頁），顯見原告至遲於101 年2 月10日時，即應知悉盧木榮、盧木安於前開刑事案件中所證、並經檢察官採為不起訴處分理由之上揭「庄子內小段土地係被告娘家所贈」等內容。乃原告於本院101 年5 月25日準備程序終結後，始於101 年7 月30日以民事綜合言詞辯論意旨㈡狀主張被告應提出過戶文件，證明係被告娘家所贈（見本院卷二第95頁），則原告遲至準備程序終結後始行主張上開防禦方法，顯係意圖遲滯訴訟而有礙訴訟之終結，且其就該事項之未提出，亦有可歸責之事由；又盧木榮、盧木安既已迭為證述上情明確，原告亦非無辯駁之機會，不許原告提出此攻擊方法，並無顯失公平之處。是原告主張被告應提出過戶文件之攻擊方法，自應予駁回，本院即無須審究。
㈣又原告前以上開原因事實，認被告涉有遺棄、背信犯行而提
出刑事告訴，業據臺灣士林地方法院檢察署檢察官以前開刑事案件為不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署駁回再議，原告復聲請交付審判，亦據駁回確定等情，有臺灣士林地方法院檢察署檢察官100 年度偵續字第226 號、100 年度偵字第10564 號不起訴處分書（見本院卷一第99至105 頁）、臺灣高等法院檢察署100 年度上聲議字第8042號處分書（見本院卷一第114 至120 頁）、本院100 年度聲判字第80號刑事裁定（見本院卷一第164 至179 頁）附卷可稽，復經本院依職權調閱上開案卷核閱屬實，足見被告業經檢察官發動偵查權詳為調查，仍認其所為與刑法遺棄、背信罪之構成要件有間，而未涉有遺棄及背信犯嫌無疑，由此益徵原告一再主張被告棄其不顧，已有加害或忘惠行為，其自得撤銷系爭贈與契約云云，殊屬無據。實則，被告縱基於個性或生活上之原因離去原告，殊與遺棄、背信之動機無涉，要難僅因其離去，即羅織犯行而入其於罪。
㈤原告並無不能維持生活之情事，故被告即無不履行夫妻扶養義務：
⒈按受贈人對於贈與人有扶養義務而不履行者，贈與人得撤銷
其贈與，民法第416 條第1 項第2 款固有明文。而夫妻互負扶養之義務，其負扶養義務之順序與直系血親卑親屬同，其受扶養權利之順序與直系血親尊親屬同，亦為同法第1116條之1 所明定。惟受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之，亦為同法第1117條所明定。該條第2 項僅規定關於無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之，並非規定前項不能維持生活之限制，於直系血親尊親屬不適用之。是直系血親尊親屬，如能以自己財產維持生活者，自無受扶養之權利（最高法院72年度台上字第4792號、74年度台上字第1749號判決意旨參照）。準此，夫妻之一方倘能以自己財產維持生活，即無受他方扶養之權利。
⒉經查，原告名下尚有新北市○○區○○路1 段34巷8 號3 樓
房屋及新北市○○區○○段○○○ ○號土地，且兩造子女於99年9 月3 日前皆有拿錢扶養原告，自99年11月起，亦均按月給付原告1 萬元乙節，為原告所不爭執（見本院卷一第14頁背面、卷二第119 頁背面），並有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可稽（見本院卷一第236 頁）。陳胤禧亦到庭證稱：「（問：原告平常生活狀況怎麼樣？）生活過的去……原告生活不會匱乏。99年9 月3 日發生事情之後，原告現在還是可以生活，吃飯沒有問題……。」等語（見本院卷一第70頁），衡諸陳胤禧乃原告之手足至親，就兩造間之爭議亦屬中立第三人，足見其所述應屬信實，而為可採。又原告雖一再指摘兩造子女並未給付醫藥費予伊，然依其所述：兩造子女迄今未給其醫療費9 萬9 千多元，原告已於101 年2月10日當庭交付醫療費用收據等語（見本院卷二第97、120頁），益徵原告實已先行自為墊付醫藥費用，否則原告當無可能取得醫療費用收據。是以，足見原告尚有相當資力，並無不能以自己財產維持生活之情形，揆諸前揭規定及說明，自難認被告有民法第416 條第1 項第2 款所指對原告有扶養義務而不履行之情事。
⒊況按所謂不履行，係指受贈人有履行扶養義務之資力而不履
行者，若受贈人窮困潦倒而自顧不暇，參諸民法第1119條之規範意旨，縱受扶養權利人為直系血親尊親屬或配偶，亦不宜逾越合理範圍而強令其盡扶養義務，致不能維持自己生活。查被告於原告起訴時已年逾70歲且無工作，並自81年起即需仰賴他人提供資金生活一事，為原告所不否認（見本院卷二第119 頁），則縱令被告對原告仍負有扶養義務，依其年歲、體力及經濟能力，難認被告尚有履行扶養義務之資力，是亦難以被告未自行提供原告生活必需費用乙節，即遽認被告係忘恩背義，不履行其扶養義務；原告主張：被告均未給予其水電費云云，尚難為其得撤銷系爭贈與契約之憑據。至原告主張被告於99年9 月3 日即離去系爭521 建號建物，未給與其病時所需照顧，係背義行為云云，惟被告所以離去，既事出有因，已如前㈡所述，足認被告並無民法第416 條第
1 項第2 款所不許之忘惠行為，且原告所指即令屬實，亦非法律所規定得撤銷贈與之事由，則原告以此為據，請求撤銷系爭贈與契約，自亦無理由。
五、綜上所述，被告既未有遺棄或背信之犯行，復無對原告負有扶養義務而未履行之情事，則原告主張依民法第416 條第1、2 項規定，撤銷系爭贈與契約云云，即屬無據。從而，原告本於前揭原因事實，依民法第179 條規定請求被告將系爭不動產移轉登記予其，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 王本源
法 官 施月燿法 官 李佳芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 29 日
書記官 詹淳涵