臺灣士林地方法院民事判決 100年度訴字第310號原 告 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年訴訟代理人 邱瀚霆
羅開文被 告 高泳源即高源永
高源靜訴訟代理人 莊乾城律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於中華民國
100 年11月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、程序方面：
1.本件被告高泳源即高源永經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
2.按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者。不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款定有明文。本件原告起訴時係以被告高泳源即高源永為逃避原告對伊之強制執行，於97年9 月11日將附表所示之不動產以假「買賣」之名，將系爭不動產移轉登記予與其妹被告高源靜，而起訴先位聲明：: ⑴確認被告間就系爭不動產之買賣關係不存在。⑵被告間就系爭不動產於97年9 月11日以買賣為原因所為之所有權移轉行為應予撤銷並塗銷所有權移轉登記。備位聲明：⑴被告間就系爭不動產於97年9 月1 日所為之買賣及同年9 月11日所為之所有權移轉登記行為均應予撤銷。⑵被告高泳源即高源永就系爭不動產於97年9 月11日所為之所有權移轉登記應予塗銷。於訴狀送達後，追加起訴塗銷被告間於91年8 月5 日就系爭不動產所為設定之抵押權登記，及請撤銷其基礎原因關係。核與原起訴聲明塗銷所有權移轉之基礎事實即其所繫者皆為同標的物（如起訴狀附表所載之不動產），被告等並屢執有借款關係置辯，是原告之追加，要無礙被告之防禦或訴訟之終結，故原告之追加起訴，依前述法律規定，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告方面：
一、聲明：先位之聲明：⑴確認被告高泳源（即高源永）與被告高源靜間就起訴狀附表所示不動產之買賣關係；暨其上於民國91年
8 月5 日（收件字號：新北市汐止區汐地字第147040號）設定抵押權所擔保之借款契約均不存在。⑵被告高泳源即高源永與被告高源靜間就起訴狀附表所示之不動產於民國97年9月11日以買賣為原因而為所有權移轉行為；及於民國91年8月5 日（收件字號：新北市汐止區汐地字第147040號）抵押權設定行為，均應予撤銷，並應塗銷其所有權移轉及抵押權登記。備位聲明: 被告高泳源即高源永與被告高源靜間就起訴狀附表所示之不動產，於97年9 月1 日所為之買賣行為及同年9 月11日所為之所有權移轉登記、於民國91年8 月5 日（收件字號：新北市汐止區汐地字第147040號）抵押權設定行為；均應予撤銷。
二、陳述：
1.被告高泳源即高源永於89年9 月25日向聲請人借款新台幣（下同）200 萬元，到期日為96年9 月25日止。約定借款利率為3.6%，並約定未按期攤還本金或繳納利息時，除按約定利率計付遲延利息外，逾期六個月以內，另按約定利率10% ，逾期超過六個月，另按約定利率20% 加付違約金。上開借款人即被告高泳源即高源永僅還本繳息至96年9 月10日止，迭經催討，均無效果，尚欠本金1,321,611 元及其應付之利息暨違約金，依借據第4 條規定，債務人已喪失期限利益，所有借款視為到期，原告並已取得對高泳源即高源永之執行名義，即臺灣士林地方法院97年度促字第969 號支付命令暨確定證明書。
2.詎料被告高泳源即高源永為逃避強制執行，竟於97年9 月11日將附表所示之不動產以假「買賣」之名，將系爭不動產移轉登記予與其妹被告高源靜，原告於99年7 月間始知悉上揭情事。
3.衡諸常情，買賣雙方於完成不動產交易後，一方遷出，他方遷入，惟本案被告等自完成系爭不動產移轉登記後，竟仍設籍於原址，且原告於99年8 月25日會同鈞院民事執行處人員前往標的物查封時，「出賣人」即被告高泳源即高源永在場，並向原告即債權人及鈞院表示系爭標的物現仍由其自住使用，並非由「買受人」即被告高源靜居住，顯不符常理。又系爭建物於鈞院96年度執字第44230 號依強制執行法第80條第1 、2 項規定撤銷查封登記後僅隔數日（97年9 月1 日發函，原告於同年9 月5 日收受，而被告等以同年9 月1 日之買賣契約於同年9 月11日辦理移轉登記，見證六），被告等旋即辦理不動產所有權移轉登記，速度之快，實係為脫免債務之目的而設，足徵其等並無買賣系爭房地之真意。核被告等上開所為之通謀虛偽意思表示（假買賣）及所有權移轉登記之行為，非僅顯已害及原告之債權收回，更顯可見被告等規避原告為強制執行之意圖，甚明。被告高泳源即高源永既怠於行使權利，回復系爭房地產權，則原告得代位行使其權利而提起本訴。
4.縱或被告等間存有他項有償之法律關係，惟被告等間具有旁系血親二親等關係，依遺產及贈與稅法第五條第六項定，被告等間所為移轉系爭不動產之買賣契約及物權行為，應以贈與論。且其行為已害及原告之債權，原告自得依民法第244條第2 項規定，訴請撤銷上開買賣行為及所有權移轉登記行為為並依同條第4 項規定，訴請命被告高源靜塗銷系爭不動產所有權移轉登記回復原狀。
三、對被告抗辯之陳述：
1.原告係於99年7 月間始知悉被告間移轉登記系爭標的物所有權之行為，於同年12月3 日起訴請求塗銷被告間所有權移轉登記，要未逾越除斥期間。
2.訴外人高盤泉之存款異動資料，竟遭被告高源靜援以為其與高泳源間有借款或買賣等基礎事實，顯係風馬牛不相及，臨訟充數之舉。
貳、被告方面：
（壹）被告高源靜部分：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
1.被告高泳源陸續向被告高源靜及父親高盤泉借款，算至民國91年8 月借款總額三百一十九萬六千元，故開立面額三百萬元之本票乙紙交被告高源靜收執。至民國95年4 月另有借款共一百八十三萬元，故開立面額一百八十萬元之本票乙紙給被告高源靜。
2.被告高泳源借款後因無力清償，而向被告高源靜要約: 高源靜再借款清償系爭不動產之第一順位抵押債權，被告高泳源願將系爭不動產出售並過戶予被告高源靜，買賣價金則以欠款全額抵充，因雙方合意，被告高源靜遂於九十七年九月十五日再借款七十八萬六千八百九十元並匯款清償第一順位之貸款。本件買賣為確實存在，並非通謀虛偽意思表示，且有對價關係，並非無償。
3.況被告高源靜對被告高泳源之其他債務情形並不清楚，無損害債權人之意。再原告對被告高泳源之債權債務關係是否實在非被告所知，故被告無從承認。
4.系爭抵押權設定登記於民國91年間完成登記；買賣登記係於民國97年9 月11日完成登記，公示迄今已逾一年，依民法第
245 條規定已逾一年之除斥期間，依常理，銀行追債為每年查財產資料追索，亦難想像原告係於民國99年方知系爭買賣。
（貳）被告高泳源即高源永部分: 被告未於言詞辯論期日到場，惟據其提出之書狀聲明及陳述如下：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
1.第一銀行竹科分行於89年間某月向前偉大科技股份有限公司提出第一銀行竹科分行辦理偉大科技股份有限公司整批小額融資要點，以偉大科技員工借款購買增資股名義向一銀貸款，並要求三人一組，負連帶保證責任。此部份由一銀業務直接洽偉大科技負責人張福賢，後該款項被張福賢背信侵佔，逃往海外。致使本人在內等八名以上員工負債，房地薪資遭查封。一銀本身不查增資股是否完備，任其代刻印章，逕自撥款，並將存摺給公司負責人，造成本人與該群員工冤屈損失極大。
2.系爭房屋除向華信銀行原始貸款220 萬外，於85年，本人曾再向華信銀行借款180 萬元並設定為第二順位，用於市場買賣股票，89年因金融風暴與汐止二次大淹水，房價劇跌，華信銀行收縮信用額度，致使本人無法因應。為還清該順位借款與股票追繳金額，於89-91 年間不得不向高源靜及家人借款，總計約300 萬左右。因金額龐大，被告高源靜要求設定抵押。95年間，又因有機會與友人投資大陸，再向高源靜借款二次合計180 萬元。並抵押設定為480 萬元。96年一銀以96年第44230 號強制執行，查封本人房屋並執行拍賣，一拍以600 萬流標。經3 個月公告應買，原告均無作為，法院於期滿後取消查封。被告依法恢復其權力用於解決其它債務。為減輕個人壓力負擔，將該屋轉賣高源靜，由其償還原華信銀分期付款，以結清本人與高源靜之諸多債務。事隔兩年（99年7 月），原告又提此事，被告以為這是原告以為汐止房地產漲價，有機會再來拍賣。本人因一銀事件，已經破產，目前又無收入，只好請胞妹即高源靜讓我暫住。
參、原告主張被告高泳源即高源永於89年9 月25日向原告借款2,000,000 元，迄96年9 月10日積欠本金1,321,611 元及利息、違約金未償還。詎被告高泳源即高源永竟於91年8 月就其所有系爭不動產設定抵押權給其妹被告高源靜，於97年9 月
11 日 ，將系爭不動產以「買賣」為登記原因移轉予被告高源靜，以脫避強制執行，被告間為通謀虛偽意思表示，及其行為損害原告對於高泳源的系爭債權，得依民法第244 條訴請撤銷等語，被告則以前詞為辯。
肆、本件兩造之爭點：㈠先位聲明部分：
1.被告間91年8 月5 日設定之抵押權及其擔保之借款債權是否有通謀虛偽意思表示而無效？原告訴請確認借款債權不存在，塗銷及抵押權登記，有無理由？
2.被告間97年9 月1 日所為之買賣行為及同年月11日所為之所有權移轉登記行為，是否有通謀虛偽意思表示而無效？原告訴請確認買賣關係不存在，塗銷買賣為原因之移轉所有權登記，有無理由？㈡備位聲明部分：
1.被告間91年8 月5 日設定之抵押權是否屬民法第244 條第1、2 項得撤銷之情形？原告訴請撤銷被告間之抵押權登記，有無理由？
2.被告間97年9 月1 日所為之買賣行為及同年月11日所為之所有權移轉登記行為，是否屬民法第244 條第1 、2 項得撤銷之情形？原告訴請撤銷被告間之法律行為，並塗銷移轉所有權登記，有無理由？
伍、本院之判斷：㈠先位聲明部分：
1.被告間91年8 月5 日設定之抵押權及其擔保之借款債權並非通謀虛偽意思表示而無效。原告訴請確認借款債權不存在，塗銷抵押權登記，為無理由：
①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第二百七十七條定有明文。另按，民法第八十七條第一項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。原審謂上訴人未能舉證證明，僅以系爭買賣或贈與契約與常情不合為由，主張各該契約係出於通謀虛偽意思表示，為無可取，因而為上訴人敗訴之判決，洵無違誤。最高法院86年台上字第3865號判決可資參照。
②原告主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，原告應
負舉證之責。查原告以被告高源靜91年間存款異動明細，提領現金，及匯款，共僅提領181.6 萬元，而抵押權設定達48
0 萬元；顯徵系爭抵押權所擔保者，與被告間主張之借款無涉云云。惟查被告間之第二順位抵押權係於91年間即設定登記，有土地登記簿謄本可按，另被告高源靜90、91年間存款異動明細，提領現金，及匯款，共達181.6 萬元，另被告之父親高盤泉於中國信託及台北富邦銀行之提款亦達138 萬元（本院卷35至49頁），且有被告高泳源即高源永91年8 月8日簽發，面額300 萬元，受款人為高源靜之本票乙紙（影本附本院卷34頁）可證，從而抵押權設定480 萬元，尚合常理，難謂兩者無涉。況且，原告在89年間貸款給被告高泳源即高源永，被告高泳源即高源永按期繳款，直至96年9 月10日始未依約繳付本息，亦為原告所自承（見本院100 年11月2日言詞辯論筆錄，第143 頁反面），則何可能被告間於91年間事先即知被告高泳源即高源永將於96年9 月10日有債務不能清償之情，進而通謀虛偽意思表示為借款並設定抵押權？原告所稱被告間借款關係及設定抵押權為通謀虛偽意思表示云云，並無舉證以實其說，難認可採。原告之請求確認抵押權擔保之債權不存在，及塗銷抵押權之登記，均不能准許。
2.被告間97年9 月1 日所為之買賣行為及同年月11日所為之所有權移轉登記行為，並非通謀虛偽意思表示而無效。原告訴請確認買賣關係不存在，塗銷買賣為原因之移轉所有權登記，並無理由：
①原告主張被告間97年間之買賣為通謀虛偽意思表示，既經被
告否認，自亦應由原告舉證以實其說。查原告以：被告高源靜所提銀行交易明細表及存摺資料，僅能證明被告高源靜及訴外人高盤泉之存款曾有異動，要難證明被告間之買賣云云，惟被告間之借款，於91年間已有3 百餘萬元，並設定第二順位抵押權，已如前述，嗣被告高源靜主張伊於95年間再借款給被告高泳源即高源永183 萬元，並提出被告高源靜提款之銀行明細，及被告高泳源即高源永於95年4 月12日簽發之
180 萬元本票（影本附本院卷34頁）可稽。另原告曾於96年
11 月 間向本院執行處查封拍賣被告高泳源即高源永系爭房地（本院96年度執字第44230 號），經第一順位抵押權人永豐銀行及第二順位抵押權人即被告高源靜參與分配，系爭房地經一拍不成，嗣以系爭房地之價值不足清償優先債權，經本院執行處依強制執行法第80條之1 第2 項公告拍賣3 個月（97年5 月21日起至97年8 月21日）後，仍無人應買，原告亦不願承受，經執行處97年9 月1 日通知原告及參與分配之抵押權人該案視為撤回而結案，經本院調閱該執行卷查核屬實（撤銷查封函影本附本院卷23頁）。
②茲被告抗辯：高泳源借款後因無力清償，而向被告高源靜要
約，高源靜再借款清償系爭不動產之第一順位抵押債權，被告高泳源願將系爭不動產出售並過戶予被告高源靜，因雙方合意，被告高源靜遂再借款786,890 元以清償第一順位之貸款等情，並提出97年9 月15日被告高源靜匯款786,890 元給高泳源即高源永以清償第一順位抵押權人永豐銀行之匯款單及永豐銀行出具清償證明影本各一份為證（本院卷50、51頁）。原告對於該證據形式真正，並不爭執，惟否認被告間確實有借款，經查；原告自92年起即開始向被告高泳源即高源永追償系爭借款，有原告之陳報狀之附件，即對被告高泳源即高源永之執行名義為臺灣新竹地方法院92年度訴字第676號民事判決及確定證明書（見原告陳報狀，本院卷136 至13
8 頁），可知被告高泳源即高源永因系爭借款所負債務，被追索已有年矣！且致被拍賣住宅之情狀，則被告高泳源即高源永之窘於信用，亦可想而知，而一般人除向銀行借款外，不外是向親戚朋友借款，再不濟時，可能轉向地下錢莊借款，是被告高泳源即高源永之向其妹高源靜借款，實合於常情。
本件原告於97年拍賣被告高泳源即高源永之房地，既無人應買，原告亦不願承受，嗣後經被告高源靜再借款給高泳源即高源永清償第一順位抵押權人後，原告始出而主張被告間買賣為通謀虛偽意思表示，而未提出任何證明以實其說，自難以原告主觀之臆測為原告有利之認定。從而原告訴請確認被告間之買賣關係不存在，及塗銷買賣為原因之所有權移轉登記，難認有理，應予駁回。
㈡備位聲明部分：
被告間91年8 月5 日設定之抵押權及被告間97年9 月1 日所為之買賣行為及同年月11日所為之所有權移轉登記行為，是否屬民法第244 條第1 、2 項得撤銷之情形？原告訴請撤銷被告間之抵押權登記，及被告間之買賣行為並所有權移轉登記有無理由？
1.原告主張被告間於91年間之抵押權設定及97年間買賣，有民法第244 條之撤銷原因云云，惟按民法第245 條規定：「前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅。」查原告自93年起即時不時申請系爭土地及建物之謄本，有新北市政府地政局之全國電子謄本調閱紀錄一份在卷可憑（本院卷89、90頁），則原告早自93年即知被告間之設定抵押權之事實，原告於100 年4月25日始追加訴請撤銷被告間之抵押權設定行為，被告抗辯原告之撤銷權，依民法第245 條之規定，已逾1 年之除斥期間等情，堪認可取，原告之請求，自不能准許。
2.至於被告間97年間之買賣行為部分，查原告於98年6 月23日申請系爭土地之登記謄本，有新北市政府地政局之全國電子謄本調閱紀錄一份在卷可憑（本院卷89、90頁），而被告間係於97年9 月11日完成買賣移轉登記，亦有土地登記簿謄本影本附卷可考（本院卷13頁），是原告於98年6 月23日時已知被告間之買賣債權及物權行為，惟原告遲至99年12月13日始提起本訴，有原告起訴狀上本院收文之日期戳可按，則被告抗辯: 原告已逾撤銷權之除斥期間等語，堪認可取，原告之請求，自不能准許。
陸、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 16 日
民事第一庭 法 官 俞慧君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 18 日
書記官 蔡岳霖