臺灣士林地方法院民事判決 100年度訴字第708號原 告 許桂英
張育仁楊金城李昭欣邱美玲盧統隆前列六人共同訴訟代理人 余梅涓律師被 告 劉木森
林佳宜前列二人共同訴訟代理人 張玉希律師上列當事人間履行契約事件，本院於中華民國101 年5 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明為「被告應給付原告新臺幣（下同）132 萬7,104 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。」，嗣於訴訟進行中，變更聲明為「被告應連帶給付原告118 萬7,85
6 元及自100 年11月16日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。」，核其所為，係屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許。
二、原告起訴主張：被告劉木森、林佳宜因積欠原告6 人及訴外人沈靜蘭425 萬元，遂同意將其門牌號碼臺北市○○路○段○○○ 巷○○弄○ 號（下稱系爭八德店）、臺北市○○路○段○○○ 號（下稱系爭成功店或康寧店）之房屋2 間內所有生財設備、營業權讓與原告6 人及訴外人沈靜蘭，以抵償所欠之債務，雙方並於96年10月23日簽訂營業讓渡書（下稱系爭讓渡書），被告劉木森、林佳宜已依約將系爭八德店交付原告6人及訴外人沈靜蘭，而成功店部分，自96年10月24日起，即由原告6 人及訴外人沈靜蘭接手經營，原告6 人及訴外人沈靜蘭同情被告林佳宜之處境，即繼續讓其在成功店任職，並以月薪4 萬元之代價僱用，當時原告張育仁曾請成功店之員工轉交薪資予被告林佳宜，被告林佳宜皆有收受，僅拒絕在收受證明上簽名而已，並有將每日結算帳目及當日營業額繳交予原告張育仁。詎料，被告林佳宜自96年11月16日起，突拒交帳目、營業所得，並與另一被告劉木森共同意圖為自己不法所有，侵占系爭成功店，自行經營並將所得納為己有。然依雙方於96年10月23日簽訂之系爭讓渡書內容，被告應於96年10月23日即讓渡系爭成功店，被告卻未依約給付，直至原告提起訴訟聲請強制執行，於97年12月16日經臺灣士林地方法院以97年度執字第47305 號案件點交後，始取得該店之占有及管領，原告自得依民法第229 條第1 項、第231 條第
1 項之規定，請求被告賠償因遲延給付所造成之損害，即自96年11月16日起至97年12月15日止之系爭成功店之淨利所得共計118 萬7,856 元。並聲明：㈠被告應連帶給付原告118萬7,856 元及自100 年11月16日起至清償日止按年息5％ 計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：依原告提出之系爭讓渡書所載，受讓人為7 人，且原告於另案亦多次自陳係共同經營，故渠等為合夥關係，應以全體合夥人為原告，原告僅以其中6 人為原告提起本件訴訟，其當事人顯不適格。又原告因營業權所生之損害賠償請求權，為不可分債權，原告等僅為部分合夥股東，起訴請求向渠等給付自不合法。且原告提出之股東會名冊，其上列名之股東8 人，並非96年受讓經營權、經法院確定判決及強制執行取得占有之7 名股東，且名冊上僅有6 人簽名，原告邱美玲與訴外人黃貴金均未簽名，系爭股東會名冊之真假及效力均有疑問，原告主張以其上登錄之持股比例計算本件被告應給付之損害賠償金額，顯屬無據。且依原告起訴聲明，係要求被告給付原告營業損失，依民法第271 條之規定，如其給付可分，應各平均分受該金額，與原告主張依持股比例計算亦有不符。再系爭經營權讓渡協議存在於被告劉木森與原告等人間，並經判決確定，且為原告於他案中多次自陳，原告改稱被告林佳宜應負表見代理授權人責任，又稱被告林佳宜為系爭讓渡書債務人，均屬無據。又系爭讓渡書並未約定被告交付店面之期限，且被告劉木森與房東之租約明定不得轉租，因此，讓渡書特別約定原告等應重新簽立租賃契約，此觀系爭讓渡書第4 條約定即明，然原告等始終未與系爭成功店之房東另立租約，因此被告劉木森自無遲延交付店面之情形。而被告林佳宜既非讓渡契約之當事人，原告亦從未對其為任何催告，之前亦未對其為任何請求或起訴，因此被告林佳宜更不可能有何給付遲延之情事。原告等雖與被告劉木森簽立系爭讓渡書，然系爭成功店房屋及基地所有人藍金陵並未同意被告劉木森將該店址房地移轉他人使用，事後房東亦確實不同意移轉而終止租約，因此原告等事實上無法在該址營業，原告等不可能有所謂之營業損失。另系爭成功店強制點交後即由原告等全權接收，所有帳冊資料，含被告劉木森留在店內之職章，均由原告取得，而渠等檢附之營業單據僅有系爭成功店營業損益表，無法證明該店確有相關收支，且「製表」之mimi即為原告邱美玲，更不能憑其片面提出之損益表認定該店確有相關收益。另被告經營系爭成功店期間，系爭成功店確為入不敷出，被告才會負債累累而必須將經營權讓渡，致產生此後一連串爭議，因此該店面絕無原告主張之淨利，更不可能高達每月10萬元，原告所提前述營業損益表，絕非真實。再者，一般飲食店經營本有相當之個人風格及特色，原告等接手經營後之狀況與被告經營時不可能相同，原告自無主張以被告經營狀況計算營業損益之理。何況原告等繼續經營，其主張營業損失，應以其接手後之營業狀況為計算依據，始符實際。而依渠等98年度所得稅申報資料，不論是許桂英或其他原告，均未顯示有自該店所獲之收入，益見渠等主張系爭成功店有營業利潤，受有營業損失實屬無稽云云資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠原告6 人及訴外人沈靜蘭與被告劉木森於96年10月23日簽訂
如本院卷一第9 頁至第10頁所示之系爭讓渡書，約定被告劉木森應將經營之系爭八德店及系爭成功店，含上開2 店面內之生財設備以425 萬元讓渡原告，用以抵付原告6 人及訴外人沈靜蘭之債權。嗣被告劉木森僅將系爭八德店交付原告6人及訴外人沈靜蘭，另系爭成功店則未依約辦理營業讓渡，經原告6 人及訴外人沈靜蘭對被告劉木森提起訴訟請求交付系爭成功店及店內生財器具，經本院以97年度訴字第168 號、臺灣高等法院以97年度上易字第924 號民事判決：「被告劉木森應將門牌號碼臺北市○○區○○路5 段428 號房屋，暨放置其內如本院97年度訴字第168 號民事判決附表所示動產交付原告6 人及訴外人沈靜蘭占有，並將附表編號1-7 、9-26、28-35 、37-39 所示之動產所有權移轉原告6 人及訴外人沈靜蘭。」。
㈡原告6 人於97年9 月28日持本院97年度訴字第168 號民事判
決為執行名義，聲請本院民事執行處為強制執行，經本院民事執行處於97年12月16日執行完畢，將門牌號碼臺北市○○區○○路5 段428 號房屋，暨放置其內如本院97年度訴字第
168 號民事判決附表所示動產交付原告6人占有。㈢系爭成功店坐落之臺北市○○區○○路5 段428 號一址，設
有「方巧小吃店」，資本額20萬元，為獨資事業，負責人為被告劉木森。
㈣被告林佳宜為巨佳美食股份有限公司（下稱巨佳公司）之負責人，原告許桂英、邱美玲曾擔任巨佳公司之員工。
㈤原告有收取系爭成功店96年10月24日起至同年11月15日之營業收入。
五、得心證之理由：本院依民事訴訟法第270 條之1 規定協議並簡化兩造爭點如下：㈠原告起訴是否不具當事人適格？㈡原告所主張之損害賠償債權是否為不可分債權，應請求被告向全體債權人為給付？㈢被告林佳宜是否為系爭讓渡書之債務人？⒈被告林佳宜是否與被告劉木森共同積欠原告6 人及訴外人沈靜蘭425 萬元之債務？⒉被告林佳宜是否應負表見代理之授權人責任？㈣系爭讓渡書有無約定點交日期？被告是否陷於給付遲延？㈤原告請求被告連帶賠償自96年11月16日起至97年12月15日止共13個月因遲延點交系爭成功店所生之損害118 萬7,856 元，有無理由？茲分述如下：㈠原告起訴是否不具當事人適格？
按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667 條第1 項定有明文。而本件原告6 人係依據系爭讓渡書契約所生之給付遲延損害賠償請求權提起本件訴訟，而渠等於簽訂系爭讓渡書時，雖係與訴外人沈靜蘭共同擔任受讓人，惟當時之目的係在於抵償被告劉木森積欠原告6 人及訴外人沈靜蘭之債務，即係個別以自身之債權，與被告劉木森訂立契約，難認當時即有經營共同事業之目的，而為合夥關係，是被告抗辯原告起訴不具當事人適格云云，為不可採。
㈡原告所主張之損害賠償債權是否為不可分債權，應請求被告
向全體債權人為給付？按所謂不可分債權係多數債權人以同一不可分給付為標的之債權，此多數債權人各得為債權人全體請求給付，債務人亦僅得向債權人全體為給付。本件原告6 人係依據系爭讓渡契約所生之給付遲延損害賠償請求權提起本件訴訟，核屬可分之金錢債權，原告6 人自得按其債權比例，請求被上訴人為損害賠償。是被告抗辯原告應請求被告向全體債權人為給付，為不可採。
㈢被告林佳宜是否為系爭讓渡書之債務人？
原告主張被告林佳宜為系爭讓渡書之債務人，無非僅以被告林佳宜曾於臺灣士林地方法院檢察署99年度偵續二字第9號侵占刑事案件（下稱系爭侵占案件）中供稱伊與被告劉木森前曾積欠告訴人等債務未償，遂委由被告劉木森前去與告訴人等協商債務事宜，請求告訴人等降低利息並同意分期償還債務等語，且被告林佳宜於96年10月24日至96年11月15日止，皆有將每日結算帳目及當日營業額繳交予原告張育仁，故被告林佳宜應負表見代理之授權人責任云云為據。然查，原告等人於本院97年度訴字第168 號履行契約民事事件（下稱系爭履行契約事件）中，係主張被告劉木森積欠渠等債務（本院卷一第88頁），原告嗣後聲請執行交付該店之對象亦為被告劉木森（本院卷一第144 頁），則原告就系爭讓渡書，於本件訴訟前從未主張被告林佳宜為當事人。再原告持有之退票支票為訴外人巨佳公司或被告劉木森開立，此由原告於系爭履行契約事件中97年3 月17日準備狀所提證據觀之即明（本院卷一第147-154 頁），而原告張育仁在系爭侵占案件，於99年3 月23日應訊時自陳「（問：（指簽系爭讓渡書時）當天在場有誰？）有許桂英、李昭欣、楊金城及我、盧統隆、孫政雄、邱美玲、劉木森。林佳宜跟這件事情毫無任何關聯，所以也不用在場。」（本院卷一第156 頁），且原告許桂英於系爭侵占案件之陳述狀亦自陳：「⒈林素瑛（即林佳宜）的丈夫劉木森所經營的台灣人生活館因積欠本人及其他債權人425 萬元，於民96/10/23讓渡台北市○○區○○路
2 段410 巷16弄8 號及台北市○○區○○路5 段428 號兩家店面之經營權及一切生財器具。⒉…欠債行為乃林女丈夫劉木森所為，罪不及林女。」（本院卷一第143 頁），又原告因被告不起訴而提出之再議狀中多次自陳係「被告劉木森」積欠其425 萬元，遂同意頂讓店面等語（本院卷一第157-17
2 頁）。顯見原告已多次自承係被告劉木森積欠其與訴外人沈靜蘭425 萬元債務，並未主張被告林佳宜亦為債務人。則縱被告林佳宜曾於系爭侵占案件偵查時供稱伊與被告劉木森曾積欠告訴人等債務未償等語，然其於本件訴訟中既已否認其為債務人，經查亦無其他證據足資證明被告林佳宜確有積欠原告等人債務，自難僅以前開被告林佳宜於訴訟外之供詞，即認被告林佳宜係與被告林木森共同積欠原告及訴外人沈靜蘭425 萬元。至被告林佳宜於96年10月24日至96年11月15日之期間，雖有將每日之營業額繳交予原告張育仁，然因其擔任系爭成功店店長且為被告劉木森之配偶，故其依被告劉木森之指示或基於為被告劉木森清償債務之意思將該期間之營業所得交付予原告張育仁，亦符常情，要難以此即認被告林佳宜有承擔被告劉木森債務之意思。再按民法第169 條係規定：「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」，經查本件原告等人係與被告劉木森簽立系爭讓渡書，由被告劉木森將系爭店面營業權讓渡與原告及訴外人沈靜蘭，以抵銷其積欠之425 萬元債務，讓渡書之簽署人為劉木森，簽署之名字亦為劉木森，並非被告林佳宜，被告林佳宜顯非名義人甚明。是原告主張被告林佳宜應負表見代理授權人之責任，顯屬無據，自不可採。
㈣系爭讓渡書有無約定點交日期？被告是否陷於給付遲延？
依系爭讓渡書第5 條約定：「與本項營業有關之稅賦，於本約成立前由甲方（即被告劉木森）負責，成立後則由乙方負責之（即原告及訴外人沈靜蘭）」，第6 條約定：「與本項營業有關之權利及義務，亦以簽約日為切割基準日，各自擔負之。」，第7 條約定：「甲方於簽約同時，須將原址之營業登記（執照）、商號大、小章交予見證地證士。」（本院卷一第9 頁），則系爭讓渡書係約定系爭店面之權利義務以簽約日為切割基準日甚明，即被告劉木森至遲於簽約日翌日即應將系爭店面點交予原告及訴外人沈靜蘭經營，始符系爭讓渡書之本旨。至系爭讓渡書第4 條雖約定由受讓人重新簽立租賃契約，然此乃關於嗣後租賃契約如何變更之問題，尚難認此為點交店面之先決條件。而被告自96年11月16日起，即拒交帳目、營業所得予原告，是原告主張被告劉木森自96年11月16日起即陷於給付遲延，應屬有據。
㈤原告請求被告連帶賠償自96年11月16日起至97年12月15日止
共13個月因遲延點交系爭成功路店面所生之損害118 萬7,85
6 元，有無理由？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。經查，原告係於97年12月16日經由本院民事執行處強制執行程序，取得門牌號碼臺北市○○區○○路5 段428 號房屋，暨放置其內如本院97年度訴字第168 號民事判決附表所示動產之占有，此情為兩造所不爭，原告雖提出康寧店96年1 月至8 月份損益表（本院卷一第16-23 頁）、康寧店96年9 月至11月15日、97年12月18日至98年3 月損益表（本院卷一第126-132 頁），主張其自96年11月16日起至97年12月15日止受有營業損失118 萬7,
856 元云云，然為被告所否認，故應由原告就其確實受有營業損失之事實負擔舉證責任。經查，原告所提出康寧店96年
9 月至11月15日、97年12月18日至98年3 月損益表，其上製表、審核、總經理欄位均為空白，已難認定前開損益表係由何人所製作，則其上所載是否真實，要難認定。另原告所提出康寧店96年1 月至8 月份損益表，製表人為Mimi或張育仁，Mimi即為原告邱美玲，顯見均為原告所製作，而其上雖有「總經理劉木森」之核章，然由系爭侵占案件卷宗觀之，原告最早係於系爭侵占案件之98年1 月21日刑事陳報狀提出前開損益表，已係本院民事執行處強制執行點交之後，被告劉木森在系爭侵占案中則係供稱：「（問：（提示內湖店96年
1 月至8 月損益表）是否是內湖店的損益表？）這個數字有灌水，章我有這個章，但不是我蓋的，這個章96年10月就被告訴人拿走，之前我都是在損益表簽名。」等語及被告林佳宜於系爭侵占案件中供稱：「康寧店不會是葉麗娟簽名，這個是假的。」等語（見系爭侵占案件98年3 月10日偵查筆錄），即已否認前開損益表之形式上及實質上真正，且被告訴訟代理人在本院審理時亦稱劉木森之意思是說他有這個職銜章，但是現在不在身上無法核對等語（本院卷一第134 頁背面），則前開損益表上「劉木森」之印文是否為真正，即屬有疑。至證人葉莉娟雖到庭證稱：伊有在臺北市○○路○段○○○ 號鵝肉店工作過幾個月，伊沒有經手過前開鵝肉店之財務，本院卷一第16-18 頁所示康寧店96年6 、7 、8 月損益表上面「葉莉娟」、「葉」之簽名係伊所簽，伊僅係看一下整個月的總營利，及看是否有賺錢，沒有實際核對帳目。就伊所知，前開鵝肉店之經營有獲利，伊沒有去之前比較賺錢，一個月大約10幾萬元，這是伊在八德店的時候跟會計老闆聊天時知道的，後來越來越走下坡。內湖店換原告經營之後，伊有幫忙一陣子，大概是96年、97年左右，伊做了差不多有1 年，後來換許桂英伊有繼續幫忙。許桂英經營期間成功店賺錢還是虧錢伊不清楚，但生意沒有以前好。可能是因為經營方式的問題，加上隔壁多開了一家牛肉麵店等語（本院卷二第45-47 頁）。則證人葉莉娟既未經手系爭成功店之財務，亦未實質審核96年6 、7 、8 月成功店之損益表，且其所述成功店1 個月賺大約10幾萬元等語亦屬傳聞之詞，自難僅以其前開證言即認前開損益表之記載內容為真實。而由方巧小吃店劉木森於合作金庫銀行大湖分行帳號000000000000
0 號帳戶於96年3 月15日起至96年12月21日之帳戶資料觀之，固於每1 至3 日即存入每日約2 萬餘元之金額，然不久即遭轉出（本院卷二第27-31 頁），且被告劉木森於簽立系爭讓渡書前同時經營八德店及成功店，則前開存入之金額究係成功店或八德店之營業收入，仍屬未明，自難憑此認定成功店每月之營業收入為何。是以，原告主張系爭成功店每月之平均營業收入為9 萬8,304 元云云，即難遽採。況一般飲食店經營本有相當之個人風格及特色，且由證人葉莉娟之證詞亦可知原告許桂英接手經營後之生意確實不如以往，自難認原告等接手經營後之狀況與被告經營期間之情形相同。而原告雖主張其接手經營後遲至98年5 月間始申請營業登記，且系爭店面因原告許桂英買下所有股權，早已交由原告許桂英獨自經營，然依渠等98年度所得稅申報資料，不論是原告許桂英或其他原告，均未顯示有自該店獲有任何收入或所得，有財政部臺北市國稅局信義分局100 年12月1 日財北國稅信義綜所字第1000014040號函、財政部臺北市國稅局中南稽徵所100 年12月1 日財北國稅中南綜所二字第1000028034號函、財政部臺北市國稅局松山分局100 年12月1 日財北國稅松山綜所字第1000029188號函、財政部臺北市國稅局中北稽徵所100 年12月6 日財北國稅中北綜所二字第1000024618號函、財政部臺灣省北區國稅局新店稽徵所100 年12月6 日北區國稅新店二字第1001017168號函各1 件在卷可稽（本院卷一第177 至192 頁），則原告接手經營之後有無獲利，實屬未明。此外，原告復無法提出其他證據證明其確實因被告劉木森給付遲延而受有其所主張之營業損失，則其請求被告賠償自96年11月16日起至97年12月15日止共13個月因遲延點交系爭成功路店面所生之損害118 萬7,856元，即難認有理由。
㈥從而，原告依據系爭讓渡書給付遲延之法律關係請求被告連
帶給付118 萬7,856 元及自100 年11月16日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項。中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
民事第二庭 法 官 藍雅清正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 6 月 20 日
書記官 張純華