臺灣士林地方法院民事判決 100年度訴字第841號原 告 李素娥被 告 嚴啟元訴訟代理人 嚴隆財
蔡茂松律師蔡心苑律師林慶苗律師複代理人 陳思道律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國104 年8 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附圖所示鐵絲圍籬拆除，並將如附圖所示B 部分面積10.28 平方公尺部分土地騰空後，返還予原告。
被告應給付原告新臺幣肆萬柒仟叁佰零叁元及自民國一百零二年七月十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，暨應自民國一百零二年七月十八日起至返還前項土地之日止，按月給付原告新臺幣壹仟貳佰陸拾壹元。
被告應給付原告新臺幣貳拾壹萬叁仟肆佰零陸元及自民國一百年三月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。
二、原告原起訴聲明：㈠被告應賠償並修復原告位於○○區○○段○ ○段○○○ ○號門號臺北市○○○路○○號因被告施工重建房舍並深挖地下室造成原告建築基地坪有下陷情形致室內外地坪側牆及車庫有裂縫。㈡被告應拆除地界內駁坎上方之鐵絲網及駁坎內延伸地下一樓庭院設施包括放置緊鄰駁坎供應噴水池使用之馬達數支並依山坡地開發建築規定恢復原有駁坎應保留2 公尺以上之安全距離（見簡易庭卷第6 頁）。嗣歷次變更聲明如下：
㈠、於100 年5 月18日具狀變更（見簡易庭卷第59頁）：⒈被告應依鑑界成果圖返還原告土地面積7.94平方米。
⒉被告應自99年6 月2 日起至還地日止按月給付原告相當於租金之損害金新臺幣（下同）3,307元。
⒊被告應賠償84萬540元整並自損害日起依年息5％計算利息。
⒋被告應拆除駁坎上方之鐵絲網及駁坎內延伸地下1F庭院設施
包括緊鄰駁坎放置馬達及排放污水管數支，並依山坡地開發建築要點恢復原有駁坎內應保留2 公尺以上之淨空安全距離。
⒌駁坎已遭被告淘空續有破損，被告應予修復並作好水土保持，同時禁止被告於駁坎排放污水至原告233地號之土地上。
㈡、於101 年10月5 日當庭提出書狀變更（見本院卷二第118 頁）：
⒈請 鈞院自下列聲明擇一有理由為判決⑴被告應將逾界占用原告坐落於「臺北市○○區○○段0 ○段
000 地號」土地之駁坎拆除，並以兩造界址＃1 ＆＃2 為駁坎的中心線，重新建立兩造共有新駁坎。
⑵被告應給付原告282 萬7,770 元整作為不拆除被告駁坎占用原告233 地號土地面積之賠償金。
⒉被告應自99年6 月2 日起至拆除違建還地日止，按月於每月
2 日給付原告8,062 元整。及自99月2 日起至清償日止，按年息5 ％計算利息。
⒊自起訴狀繕本送達之翌日起，被告應賠償至少84萬540 元整，並依年利率5％之法定利息計算。
⒋禁止被告在駁坎排放污水及雨水。
㈢、於102 年7 月18日具狀變更（見本院卷三第93、94頁、第
110 頁）：⒈被告應將逾界占用原告坐落於「臺北市○○區○○段0 ○段
000 地號」土地之下方駁坎拆除，並以兩造界址＃1 ＆＃2為駁坎的中心線，重新建立兩造共有新駁坎。
⒉被告應給付原告282 萬7,770 元作為被告不拆除共有下方駁
坎占用原告233 地號土地面積不當得利之賠償金。及給付原告已發生不當得利租金30萬2,363 元（自99年6 月2 日起至
102 年7 月17日止），並自起訴狀繕本送達之翌日起按週年利率5 ％計算之利息。自102 年7 月18日起被告應按月於每月18日給付原告不當得利租金8,063 元整至清償日止。
⒊被告應賠償損害修復之費用156 萬6,340 元整，並自起訴狀
繕本送達之翌日起按年利率5 ％之法定利息計算至清償日止。
⒋被告應根據臺北市政府都市發展局於97年9 月19日核發使用
許可竣工圖00000000000 （如貴院頁碼118-124 ）及頁碼
128 （如附件一）竣工照片恢復原狀，即應限期重建恢復上方檔土牆，恢復綠林區，封閉地下室（如附件二北市都發局拆除被告違建地下室公文）並於被告建物四周（如附件三）設置20公分寬排水溝（與壹樓結構及地坪共構）及排水陰井（排入原有排水幹管）。
⒌被告應修復下方檔土牆鑿洞處至不漏水狀態，並禁止於下方檔土牆鑿洞排放屋內污水及雨水。
㈣、於102 年7 月25日具狀變更（見本院卷三第121 頁）上開㈢⒊之聲明為：被告應賠償損害修復費用共168 萬3,375 元整並自起訴狀繕本送達之翌日起按週年利率5 ％之法定利息計算至清償日止。
㈤、於103年9月24日當庭變更（見本院卷三第189頁）：⒈被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號上如臺北
市士林地政事務所101 年6 月11日複丈成果圖上所示斜線部分面積15.58 平方公尺之駁坎拆除，並返還土地予原告及依界址中心點重新建立新駁坎。
⒉被告應給付原告30萬2,363 元，及自起訴狀繕本送達翌日起
至清償日止，按週年利率計算之利息，並自102 年7 月18日起按月給付8,063元至返還土地之日止。
⒊被告應給付原告168 萬3,375 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
⒋被告應根據臺北市政府都市發展局於97年9 月19日核發使用
許可竣工圖00000000000 （如貴院頁碼118-124 ）及頁碼
128 （如附件一）竣工照片恢復原狀，即應限期重建恢復上方檔土牆，恢復綠林區，封閉地下室（如附件二北市都發局拆除被告違建地下室公文）並於被告建物四周（如附件三）設置20公分寬排水溝（與壹樓結構及地坪共構）及排水陰井（排入原有排水幹管）。
㈥、於103年10月17日具狀變更（見本院卷三第195頁）：⒈被告應將坐落於臺北市○○區○○段○○段000 地號之地界
內，如臺北市士林地政事務所101 年6 月11日複丈成果圖上所示，斜線部分面積15.58 平方公尺之駁坎上方之磚牆（非原擋土牆部分）及鐵絲網拆除後，依界址返還以上15.58 平方公尺土地予原告。
⒉被告應給付30萬2,363 元整（自99年6 月2 日起至102 年7
月17日止）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算利息並自102 年7 月18日按月給付8,063 元至拆除返還土地予原告止。
⒊被告應給付原告損害賠償168 萬3,375 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 計算利息。
三、經核原告所為訴之變更、追加，均係本於其為系爭房地所有權人之地位，行使所有物返還請求及排除侵害等權利，以回復其所有權之圓滿狀態，暨請求其所有權遭不法侵害之損害賠償，請求之基礎事實要屬同一，及就損害金額為擴張聲明，本院認合於首揭規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠、原告於99年6 月2 日買賣取得坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號面積314.87平方公尺土地（下稱系爭233 地號土地）及其上門牌號碼臺北市○○○路○○號房屋面積236.43平方公尺（下稱系爭16號房屋），與被告所有坐落同地段252號地號土地（下稱系爭252 地號土地）及其上門牌號碼臺北市○○○路○○號房屋（下稱系爭10號房屋）為威靈頓山莊前後方之上、下方緊鄰之山坡住戶，被告房地位處原告房地上方，先予敘明。
㈡、被告未經原告同意，擅自在原告所有系爭233 地號土地上建築如附圖所示圍牆及設置如附圖所示鐵絲網，圈圍如附圖所示A 部分面積11.16 平方公尺土地作為庭院使用，且被告所有如臺北市士林地政事務所101 年6 月11日複丈成果圖所示斜線部分駁坎面積15.58 平方公尺，亦坐落在原告所有系爭
233 地號土地上，均為無權占有，原告爰本於所有權人之地位，依民法第767 條之規定，請求被告應將其設於系爭233地號土地上之如附圖所示之圍牆及鐵絲網拆除，並將所圍繞占用之土地以及駁坎占用之土地均返還予原告。
㈢、又被告無權占有原告所有系爭233 地號土地，受有相當於租金之不當得利，依土地法97條等相關規定，被告應返還原告自99年6 月2 日起至102 年7 月17日止30萬2,363 元【計算式：15.58 平方公尺（占用面積）×62,100元／平方公尺（申報移轉現值）×10％÷12（個月）×37.5（占用期間自99年6 月2 日起至102 年7 月17日止計37.5個月）＝302, 363元】及其法定遲延利息，暨自102 年7 月18日起至返還占用土地之日止，按月給付原告8,063 元【計算式：15.58 平方公尺（占用面積）×62,100元／平方公尺（申報移轉現值）×10％÷12（個月）＝8,063 元】。
㈣、被告漠視法令及公權力，先以上方駁坎掩護新建物違建地下室，於97年9 月19日竣工取得建管處核發使用許可後，復自97年12月1 日至98年11月5 日期間二次施工，將施工圖中應保留之上方擋土牆及綠林區均予移除，上下擋土牆間原建商建造綠林區使雨水自然排放土層流入截水溝，然被告大規模違建房舍共236.52平方公尺，土地利用過度，已全然變更原有的地形、破壞地表及水文環境，又自設馬達汲水排放於原告所有系爭233 地號及他人232 地號土地下方駁坎間之土層，致排水不良。由於長期土層含水量過高加大鄰近土層之側向土壓力，土壤流失淘空。原告於系爭233 地號土地上之系爭16號房屋地坪、地樑、圍牆、外牆及車庫等因被告前揭不法侵權行為而受有損害，爰依侵權行為法律關係，請求被告賠償原告168 萬3,375 元之損害及其法定遲延利息。
㈤、聲明：⑴被告應將坐落於臺北市○○區○○段○○段000 地號之地界內，如臺北市士林地政事務所101 年6 月11日複丈成果圖上所示，斜線部分面積15.58 平方公尺之駁坎上方之磚牆及鐵絲網拆除後，依界址返還以上15.58 平方公尺土地予原告。⑵被告應給付原告30萬2,363 元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日，按週年利率5 ％計算利息，並自10
2 年7 月18日起，按月給付8,063 元至拆除返還土地予原告止。⑶被告應給付原告損害賠償168 萬3,375 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算利息。
二、被告則以：
㈠、原告所有系爭16號房屋地坪、牆壁裂縫等損害，與被告於96、97年整建工程之施作無關，為原告房屋因熱漲冷縮或施工不良所引起。
㈡、被告所有系爭10號房屋屋後設施完工後，因地面鋪水泥或石材，雨水不會滲流入土，絕大部分為表面逕流，經由集排水管連結到既有聯外排水管路，流至崇仰七路14號屋後坡邊排水溝，再流到七路旁之道路排水幹道。惟崇仰七路住戶即訴外人蘇英智於101 年5 月6 日至8 日間將上開聯外排水管鋸斷，並將被告房屋牆面通往排水管之排水口以水泥封住，以致於台北土木技師公會鑑定時誤認被告房屋無完善之銜接道路排水設施致有排水不佳並致系爭16號房屋損害之情形。
㈢、原告前不斷向建管處檢舉施壓拆除被告建物部分違建，經臺北市政府大地工程處派員至現場勘查結果：「現勘查拆除前，基地兩側皆設有排水管排水，地表及房舍排水流入排水管後，皆由基地左側排水管排放置基地左前方（下方）平台排水溝，排水可完全排放。」，益證聯外排水管遭截斷才是原告房屋損壞之主因。
㈣、原告指如臺北市士林地政事務所101 年6 月11日複丈成果圖所示斜線部分駁坎為被告所有，無權占用其系爭233 地號土地，而向被告請求相當於租金之不當得利，惟該駁坎已存在數十年，非被告所興建，原告之請求顯然無據。
㈤、依據臺北市士林地政事務所101 年6 月11日複丈成果圖可知悉，上駁坎之上邊界是位於被告系爭252 地號土地上，此由原告101 年2 月29日民事聲請狀相證2 照片可清楚看出，圍牆及鐵絲網是位於上駁坎之上邊界，則圍牆與鐵絲網只可能設置於被告系爭252 地號土地上，並未占用原告系爭233 地號土地。又設置於駁坎上之圍牆並非被告所設置，為既有建物，被告並無處分權。
㈥、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。併陳明如受不利之判決，被告願供擔保，請准免於假執行。
三、原告主張其於99年6 月2 日買賣取得系爭233 地號土地及其上系爭16號房屋，與被告坐落同地段系爭252 地號土地及其上系爭10號房屋為威靈頓山莊前後方之上、下方緊鄰之山坡住戶，被告房地位處原告房地上方，已據其提出土地及建物登記謄本（見簡易庭卷第16至19頁）、地籍圖謄本（見簡易庭卷第22頁）為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。又原告主張被告以如臺北市士林地政事務所101 年6 月11日所示位處原告土地上之駁坎、如附圖所示之圍牆及鐵絲網圍地無權占有系爭232 地號土地共計15.58 平方公尺等事實，經被告否認有駁坎及圍牆之事實上處分權，又雖不否認設置鐵絲網圍地使用，惟辯稱未侵奪原告系爭232 地號土地等語。經查，原告固提出照片、說明圖及臺北市士林地政事務所101年6 月11日複丈成果圖（見本院卷一第182 至187 頁、卷二第70頁）為據，主張被告以駁坎占用原告系爭232 地號土地，然上開複丈成果圖係依照原告所請求按照本院卷一第187頁上層擋土牆之A 點與下層擋土牆之B 點投影下來之A1、B1中間線作為指界的基準，測量擋土牆占用原告所有系爭232地號土地之面積及位置（見本院卷二55頁勘驗測量筆錄），而衡之原告自承其之所以請求依上開標準為測量，所憑乃經由專業人士告知，兩造間擋土牆為雙方共有之建物，將來確定界址需重設擋土牆時應各承擔擋土牆一半的地面面積等情（見本院卷一第179 頁原告民事聲請狀），是原告就其提供予地政機關作為測量之基準，並未提出足以憑信之確切法令等依據，即難驟認上開複丈成果圖上所標示原告土地上斜線部分面積之駁坎為被告所有。又原告僅以如附圖所示圍牆之位置位於其所指屬被告占用原告土地之駁坎上，及被告在圍牆上設置鐵絲網等情，即推論圍牆為被告所設置，並未舉證被告確為圍牆之搭建人，亦嫌率斷，其主張難以憑信。故難認被告具有駁坎及圍牆之事實上處分權，原告據以請求被告拆除圍牆返還土地及給付不當得利以及請求被告以駁坎占用原告土地之不當得利，均屬無據，不能准許。又被告設置鐵絲網圍地占用原告系爭233 地號土地面積10.28 平方公尺，經本院囑託臺北市士林地政事務所依據地籍資料測量結果屬實，製有附圖可按，而被告就其設置鐵絲網乙節並不爭執，然就其設置鐵絲網圍地占用原告系爭233 地號土地部分，並未舉證證明有正當占有權源，應認係無權占有。則原告請求被告拆除如附圖所示鐵絲網，並將B 部分所示面積10.28 平方公尺土地騰空後返還予原告，於法有據，應予准許。
四、按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；民法第179 條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。經查，被告設置鐵絲網圍地無權占有原告所有系爭233 地號土地加以使用，自屬無法律上原因而獲有相當於租金之利益，並致原告受有損害，原告依前揭法條之規定及前開判例意旨，自得請求被告給付相當於租金之不當得利。另按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限；約定房屋租金，超過前項規定者，該管直轄市或縣（市）政府得依前項所定標準強制減定之；土地法第97條定有明文；而上揭法條規定依同法第105 條所定，於租用基地建築房屋之情形亦準用之。而所謂土地價額係指法定地價而言，則為土地法施行法第25條所明定。又土地法第148 條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價；而依平均地權條例第16條前段雖規定，舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價。又所謂「申報總價年息百分之十為限」，乃指房屋租金之最高限額而言，非謂所有租賃房屋之租金必須照申報價額年息百分之十計算之，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院46年度台上字第855 號、68年度台上字第3071號判例意旨參照）。查系爭土地99年
6 月2 日起至102 年7 月17日止之公告地價為2 萬3,000 元，換算申報地價為1 萬8,400 元，此有系爭土地公告地價資料1 份在卷可稽（見本院卷一第6 頁），本院就被告所獲得不當得利數額，審酌其所占用系爭土地部分，位處山上別墅住宅區內，環境優美，開車至行政中心、市場、圖書館、清江國小、中正國中、中正高中、淡水馬偕醫院、陽明醫院、石牌榮總醫院、捷運奇岩站、捷運淇哩岸站尚屬便利，生活機能強等情，為原告陳明在卷，復為被告所不爭執其地理位置（見本院卷三第297 頁），因認原告主張被告所獲得相當於租金之利益，以申報地價年息8 ％計算，尚屬適當。又按租金之各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅，民法第12
6 條亦定有明文，是原告請求被告應自原告取得系爭232 地號土地日即99年6 月2 日起至102 年7 月17日止之不當得利損害金4 萬7,303 元及自請求時即102 年7 月18日起至清償日止按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，暨應自102 年7月18日起至返還土地之日止，按月給付原告1,261 元（計算詳如附表），即屬有據，應予准許，逾此部分之請求，則不應准許。
五、原告主張被告違法建造地下室，移除擋土牆及綠林區，致排水不良，損壞原告之系爭16號房屋之地坪、地樑、圍牆、外牆及車庫等，經委請工程行估價結果，修復之總金額為168萬2,835 元，並提出估價單3 張（見本院卷三第103 、104、122 頁）為證，然為被告否認之，經本院囑託台北土木技師公會就下列事項為鑑定：「㈠原告所有系爭16號房屋之地坪、地樑、圍牆、外牆車庫等現有之損害情形為何？㈡系爭16號房屋前開損害之原因為何？前開損害之發生與被告所有系爭10號房屋，於96至97年整建工程之施工，是否相關？㈢被告有無於97年9 月19日竣工後將被告建物後院前方原有之駁坎（上方駁坎）及綠林區拆除？如有，與系爭16號房屋前開損害之發生是否有關？㈣系爭10號房屋之施工有無損害系爭16號房屋之駁坎（下方駁坎）？㈤若原告所有系爭16號建物及屋後駁坎（下方駁坎）有因被告整建施工或拆除上方駁坎及綠林區而發生損害，應採取何措施以防止損害繼續發生？損害項目如何修復？所需費用若干？原告主張被告應將上方駁坎及綠林區回復至97年9 月19日竣工時照片所示，有無必要？㈥倘若被告系爭10號房屋有越界占用原告所有系爭
233 地號土地（實際占用面積及範圍待地政機關測量為準），因原告請求被告返還占用土地而必須拆除上開駁坎之一部份，是否有致生上方建物傾斜或倒塌危險之虞？」（見本院卷一第139 頁），鑑定結果略為：「㈠系爭16號房屋現有損害為車庫牆面、地坪裂縫、圍牆裂縫、房屋外地坪裂縫、花台裂縫、房屋外牆鼓起及裂縫、房屋內牆、地坪裂縫及剝落。㈡系爭16號房屋外牆磁磚及屋內地坪磁磚因壁體龜裂或裂縫影響而引起破壞，發生原因應為材料長期熱漲冷縮或施工品質不良所致；車庫裂縫損害之原因除了熱漲冷縮或施工品質不良之影響外，車庫牆面尚須額外承受後方土層之側向土壓力，上開損害與被告於96年至97年間之整建工程施工無關。㈢、㈣經比照航照圖，被告系爭10號房屋後院前方原有之駁坎及綠林區已於97年12月1 日至98年11月5 日間被移除。
從現場勘查被告系爭10號房屋雨水排放管線及地面截水溝得知，該與水管線並無完善之銜接道路排水措施，現況採直接排放置土層之方式，排放至崇仰七路14號後方駁坎之上方；此外，地面截水溝雖能夠攔截地面之雨水並蒐集至雨水排放管線及集水井等，但因有部分截水溝末端並未銜接雨水排放管線，亦採直接排放置土層之方式，造成現況排水不佳之情形。綠林區被移除且因被告系爭10號建物現況之排水措施不佳，將造成土壤之滲流量提昇，易使表面土壤流失，土層也將因長期含水量增加而加大土層負載，至系爭16號房屋之車庫、車庫樓梯間駁坎、花台及系爭16號房屋屋後駁坎（下方駁坎）右側上方側向矮牆因側向土壓力增加而出現裂縫即位移。系爭16號房屋上方駁坎之移除，可減少下方土層負載，並對系爭16號房屋具有減壓作用，故上方駁坎之移除，並非造成系爭16號房屋損害之原因。綜上系爭16號房屋損害部分，僅車庫、車庫樓梯間駁坎、花台及屋後駁坎（下方駁坎）之側向矮牆之損害與被告系爭10號房屋移除綠林區有關。㈤為防止上開損害繼續發生，建議於原有綠林區範圍內進行人工植生，已足回復綠林區之功能，回復至97年9 月19日竣工時照片所示應非必要。另被告系爭10號房屋之雨水排水管應完善銜接道路之排水系統。綜上，系爭16號房屋之損害修復項目僅依被告系爭10號房屋拆除綠林區所造成之損害，進行損害賠償費用估算，其修復項目如下所示：⑴車庫牆面及地坪⑵花台⑶車庫樓梯間駁坎及樓梯⑷屋後駁坎（下方駁坎）右側上方之側向矮牆。針對上述修復之項目，儘量以回復原狀為主，其修復方式及費用如下所示：⑴建議於系爭16號房屋下方車庫之牆面裂縫施作Epoxy 環氧樹脂砂漿以進行防水修補，並施作1 ：3 水泥砂漿粉刷。⑵打除車庫地坪，施作
1 ：3 水泥砂漿粉刷。⑶打除屋外花台，依據現場量測之尺寸進行混凝土澆置及壁磚施作。⑷打除車庫樓梯間駁坎及樓梯，依據現場量測之尺寸，先以乾砌塊石回復原有駁坎樣貌，再針對打除後之樓梯，以澆置混凝土及施作天然石片之方式進行回復。⑸針對屋後駁坎（下方駁坎）右側上方之側向矮牆進行打除，依據現場量測之尺寸進行混凝土澆置。上述修復費用共計21萬3,406 元（並檢附修復費用估算及相關圖說）㈥。因駁坎主要作為護坡檔土之用，拆除被告系爭10號房屋庭院駁坎之一部份，將導致邊坡穩定性降低而發生破壞，處於拆除駁坎前應進行邊坡穩定性補強。」，此有卷附台北土木技師公會鑑定報告書可按。足徵被告違法建造地下室而移除綠林區，致原告系爭16號房屋之車庫牆面及地坪、花台、車庫樓梯間駁坎及樓梯、屋後駁坎右側上方之側向矮牆損壞，而回復原狀之必要費用共計應為21萬3,406 元。按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。民法第184 條第1 項、第213 條分別定有明文。是原告以系爭233 地號土地上之系爭16號房屋因被告前揭不法侵權行為而受有損害，依侵權行為法律關係，請求被告賠償原告21萬3,406 元之損害及其自起訴狀繕本送達翌日即100 年3 月29日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息之範圍內為有理由，應予准許。逾此範圍部分為無理由，應予駁回。至原告雖主張系爭16號房屋車庫牆面、地坪裂縫、圍牆裂縫、房屋外地坪裂縫、花台裂縫、房屋外牆鼓起及裂縫、房屋內牆、地坪裂縫及剝落均為被告整建工程所造成，然經臺北市土木技師公會到場會勘、就系爭16號房屋損壞部分進行現況拍照、紀錄及測量，並至系爭10號房屋周圍進行拍照存證，再就兩造提供之資料研議，本於其專業，依據臺北市土木技師估會鑑定手冊及建築技術法規等，圖文並列詳加說明鑑定過程及結果，認定系爭16號房屋外牆磁磚及屋內地坪磁磚損害應為材料長期熱漲冷縮或施工品質不良所致，而車庫裂縫損害之原因除了熱漲冷縮或施工品質不良之影響外，車庫牆面尚須額外承受後方土層之側向土壓力，上開損害均與被告於96年至97年間之整建工程施工無關，原告依個人見聞，推理臆測前揭損害亦為被告違法整建工程所致，尚難憑信，其請求就該損害重新鑑定修復費用，亦無必要。而被告雖辯以被告房地原有完整之排水系統，係因遭崇仰七路住戶即訴外人蘇英智於101 年5 月6日至8 日間將上開聯外排水管鋸斷，並將被告房屋牆面通往排水管之排水口以水泥封住，以致於台北土木技師公會鑑定時誤認被告房屋無完善之銜接道路排水設施致有排水不佳之情形。然被告移除綠林區後，原告系爭房屋因被告排水問題而受損，業經台北市土木技師公會鑑定無訛，已如前述，並無誤認之情，又被告既為系爭10號房屋及系爭252 地號土地之所有權人並為居住使用，縱有其排水系統遭訴外人蘇英智破壞之情，其知悉後即應修復或建造其他適當排水系統因應，當不能以他人將排水系統破壞為由，放任其排水損壞原告房屋，況縱有原告所指遭蘇英智於101 年5 月6 日至8 日間將聯外排水管鋸斷，並將被告房屋牆面通往排水管之排水口以水泥封住等情事，亦不影響上開鑑定結果之認定，此經為本件鑑定之臺北市土木技師公會技師薛博允到庭證述明確（見本院卷二200 頁），是被告前揭所辯不足採信。
六、綜上，原告本於所有物返還請求權，請求被告拆除如附圖所示鐵絲網，並將B 部分所示面積10.28 平方公尺土地騰空後返還予原告；本於不當得利法律關係，請求被告應給付相當於租金之不當得利4 萬7,303 元及自102 年7 月18日起至清償日止按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，暨應自102 年
7 月18日起至返還土地之日止，按月給付原告1,261 元；本於侵權行為法律關係，請求被告賠償原告21萬3,406 元之損害及其自100 年3 月29日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息均為有理由，應予准許。逾此範圍部分則為無理由，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有一部理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
民事第四庭 法 官 劉瓊雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 8 日
書記官 陳弘祥附表：
臺北市○○區○○段○○段000地號土地┌──┬───────┬─────┬──────┬──┬──────┬────┐│編號│占用系爭土地之│每平方公尺│ 占用面積 │年息│不當得利數額│ 備註 ││ │期間（年） │申報地價 │（平方公尺）│ │（計算式為前│ ││ │ │ │ │ │4 欄之數值相│ ││ │ │ │ │ │乘） │ │├──┼───────┼─────┼──────┼──┼──────┼────┤│1 │99年6 月2 日至│18,400 元 │10.28 │8% │47,303 元 │ ││ │102 年7 月17日│ │ │ │ │ ││ │共3.126年（ │ │ │ │ │ ││ │213/365 +1+1 │ │ │ │ │ ││ │+198/365=3.126│ │ │ │ │ ││ │） │ │ │ │ │ │├──┼───────┼─────┼──────┼──┼──────┼────┤│2 │102 年7 月18日│18,400 元 │10.28 │8% │28,447 │按月給付││ │起至返還土地之│ │ │ │ │1,261元 ││ │日止 │ │ │ │ │ │└──┴───────┴─────┴──────┴──┴──────┴────┘