臺灣士林地方法院民事判決 100年度訴字第993號原 告 曹素鳳訴訟代理人 莊志成律師被 告 夏鑄九
夏禹九夏林清共 同 劉鴻濃訴訟代理人 樓上列當事人間請求返還房屋事件，本院於民國101年2月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺北市○○區○○段四小段六二二之一地號土地如附圖A 所示大門部分（面積五點一二平方公尺）、B 所示階梯部分（面積二三點六九平方公尺）、C 所示平台部分（面積四九點二五平方公尺）、D 所示階梯部分（面積一０點五八平方公尺）、E 所示木板露臺部分（面積一二點九七平方公尺）、F 所示平台部分（面積五點七０平方公尺）、G 所示雨遮部分（面積二二點一八平方公尺）、及H 所示建物使用部分（面積二二點三六平方公尺）之地上物拆除後，並將附圖A 至H 部分之土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣伍拾壹萬元供擔保後，得為假執行；但被告以新臺幣壹佰伍拾叁萬元預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面本件原告起訴原列被告左柏華、夏鑄九、夏禹九、夏林清等四人，嗣被告左柏華於訴訟繫屬後之民國100 年8 月27日死亡，其繼承人即被告夏鑄九、夏禹九、夏林清等三人，有繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第118-121 頁），因被告左柏華之繼承人即為其他全體被告，故本件無聲明承受訴訟之必要，核先敘明。
乙、實體方面原告主張：坐落臺北市○○區○○段四小段622-1 地號之土
地（下稱系爭土地）為原告所有，詎遭被告無權占用興建附圖A 所示大門部分（面積5.12平方公尺）、B 所示階梯部分（面積23.69 平方公尺）、C 所示平台部分（面積49.25 平方公尺）、D 所示階梯部分（面積10.58 平方公尺）、E 所示木板露臺部分（面積12.97 平方公尺）、F 所示平台部分（面積5.70平方公尺）、G 所示雨遮部分（面積22.18 平方公尺）、及H 所示建物使用部分（面積22.36 平方公尺）等地上物。爰依民法第767 條之規定，請求被告將無權占用原告所有系爭土地上之地上物拆除，並將無權占有之土地返還原告等語。並聲明如主文第一項所示，及願供擔保，請准宣告為假執行。
被告辯稱：
㈠被告先父夏曉華承租毗鄰系爭土地之同段第624 號國有土
地，用以興建坐落臺北市○○○道○段○○號房屋（下稱系爭建物），是以如有越界建築之情形，早於49年建築完成並辦理建築物使用執照時，即已存在。且被告先父夏曉華與系爭土地原所有權人郭光明定有租約，約定供用地役通行之事實歷有數年，原告於取得土地後，繼受租賃契約至97年12月31日租期屆滿時，原告表示不願續租為止。㈡系爭建物所在基地，因周圍同地段624-2 地號及640-3 地
號土地建物均已改變，在圍牆及建物阻礙下，除通行系爭土地，別無其他適當通路。且系爭土地上之部分工作物，實為早年所敷設之道路設施，被告依民法第787 條第1 項之規定，得主張袋地通行權。
㈢系爭建物存在已久，且經出租人同意出租系爭土地，本件應有民法第796條第1項之適用。
㈣系爭建物業已老舊，且依現有建物結構，四邊角落，即為
支撐整體建物之重心，如將此一角落部份拆除，則勢必同時破壞整體建物，應依同法第796 條之1 第1 項規定斟酌，免為一部之移去或變更。
㈤並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
本院整理兩造之主張、陳述，認兩造不爭執之事實如下：
㈠原告為系爭土地之所有權人，並有土地登記第二類謄本在卷可憑（見本院卷第19頁）。
㈡被告為附圖A 所示大門部分（面積5.12平方公尺）、B 所
示階梯部分（面積23.69 平方公尺）、C 所示平台部分（面積49.25 平方公尺）、D 所示階梯部分（面積10.58 平方公尺）、E 所示木板露臺部分（面積12.97 平方公尺）、F 所示平台部分（面積5.70平方公尺）、G 所示雨遮部分（面積22.18 平方公尺）、及H 所示建物使用部分（面積22.36 平方公尺）等地上物之現占有人。並有臺北市士林地政事務所100 年10月28日土地複丈成果圖存卷可佐。
㈢被告為毗鄰系爭土地之同段623 、624 、640-1 地號等國
有土地之承租人。並有國有基地租賃契約書附卷可證（見本院卷第64-65頁）。
得心證之理由
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又，以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年台上字第1120號判決意旨參照）。原告為系爭土地之所有權人，被告對系爭土地上如附圖A 至H 部分之地上物為被告占有使用之事實亦不爭執，則被告抗辯其占用系爭土地有正當權源，自應就此事實負舉證之責。經查：被告抗辯其有占有系爭土地之正當權源，係以民法第787 條、第796 條及第
796 條之1 為據。次查：被告雖為土地之承租人，而非所有人，且系爭房屋於49年4 月12日即取得使用執照（見本院卷第66頁），然按「第774 條至前條規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之。」、「修正之民法第796 條及第796 條之1 規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之。」民法第800 條之1 及民法物權編施行法第8 條之3 分別定有明文。職是，土地之利用權人依民法第800 條之1 規定，亦得準用民法第787 條、第
796 條及第796 條之1 等規定，且不因系爭房屋興建在98年7 月23日民法第796 條及第796 條之1 修正施行前，遽而排除被告適用民法第787 條、第796 條及第796 條之1之餘地。惟本件被告援引民法第787 條、第796 條及第79
6 條之1 為抗辯之依據有無理由，仍應詳究本件事實與上開規定其他要件是否相符。以下分述之。
㈡被告抗辯本件有民法第787 條袋地通行權之適用，並不足採。
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，
除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第78
7 條第1 項、第2 項定有明文。是土地所有人或使用權人之土地如與公路無適宜之聯絡，而得通行周圍地，對周圍地取得通行權，仍應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法，始為有通行權人。再所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例判斷斟酌，並依當事人雙方利益為客觀之比較衡量。
⒉被告雖抗辯系爭建物坐落之基地無適宜通路可聯絡公路
，致需通行系爭土地，且如附圖A 至F 部分為通行必要之範圍等語。但查：附圖C 、E 、F 分為平台，係為觀景、休憩所設置，衡非通行必要之設施。且附圖A 至F部分由平台、階梯所形成之通道，以東北往西南方向貫穿系爭土地，致使系爭土地所餘面積從中一分為二，影響原告利用系爭土地之完整性程度顯然重大。再系爭土地周圍設有牆垣，被告於系爭土地上設置附圖A 之大門，使系爭土地成為專供被告使用，所為顯已踰越袋地通行權所得行使之權利範圍，非法之所許。是縱使被告主張因與公路無適宜之聯絡，而有通行系爭土地之必要為有理由，但以現行附圖A 至F 部分之通路（包含大門、階梯、平台等），非屬通行之必要範圍，亦非對系爭土地損害最少之方法。被告抗辯其因通行之必要，而得在系爭土地上設置附圖A 至F 部分地上物，有使用系爭土地之正當權源等語，並不足取。
㈢被告抗辯本件原告依民法第796 條之規定，不得拆除附圖
H 之建物使用部分，亦無所據。⒈按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者
，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。民法第796 條第1 項前段定有明文。
又所謂知其越界而不即提出異議，係指鄰地所有人明知他方逾越疆界，而消極的不即時提起異議，始足當之。建築完成後鄰地所有人始知悉越界之事實者，既已無從阻止建物之繼續興建，自不應再課以鄰地所有人即時異議之義務，並於其違反時限制其所有權之行使。再主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任。
⒉被告固辯稱：系爭建物於49年即取得使用執照，且自75
年起即與當時所有權人郭光明定有租約，而有民法第79
6 條規定之適用云云，並提出上開建物之使用執照為佐（見本院卷第66頁）。然依被告提出之證據資料僅可證明系爭建物完成時間，並無法推論原告之前手於系爭建物完成時即知悉有越界建築之情。何況被告之父夏曉華與原告前手郭光明就系爭土地之一部簽訂租賃契約，約定承租部分僅得暫作通道使用，不得移作他用；被告夏林清續於96年1 月1 日就系爭土地與曹永山訂立土地租賃契約，其使用範圍依契約第1 條，亦明定「以現行石階之部分出租，使用土地純屬方便承租人通行之用」，有被告提出之租地合約5 份及土地租賃契約書1 份可參（見本院卷第67-74 頁、第77頁）。倘前揭土地租賃契約之出租人郭光明、曹永山於訂定租賃契約當時已知附圖H 之建物使用部分逾越地界，殊無可能於租賃契約中僅就石階等通道部分訂為租賃標的物之範圍，而置侵害更為嚴重之附圖H 建物使用部分不論。堪認系爭土地歷任所有人，並無明知越界建築而不即提出異議之情事。是以，被告抗辯本件有民法第796 條第1 項前段規定之適用，並願意價購占有土地云云，洵屬無據。
㈣被告抗辯本件原告依民法第796 條之1 規定，不得拆除附圖H 之房屋部分，亦不足採。
⒈按民法第796 條之1 規定：「土地所有人建築房屋逾越
地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。」民法第796條之1 定有明文。其立法理由係因對於不符合第796 條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。
⒉經查：被告雖辯稱：拆除附圖H 之建物使用部分將影響
系爭建物之整體結構云云，然被告未舉證以實其說，已難遽採。參以系爭建物之建築構造為加強磚造建物，有使用執照可按（見本院卷第66頁），依固定資產耐用年數表，加強磚造房屋之耐用年數為35年，而系爭建物係於49年4 月12日取得使用執照，迄言詞辯論終結時，使用已近52年，本院認為原告得以完整使用系爭土地之經濟利益，顯然大於維持被告已逾耐用年限建物存在之必要性。本院無由依民法第796 條之1 第1 項本文規定，免除被告拆屋還地義務，因認被告之抗辯不足採信。
⒊末按所謂越界建築，其建築物必為房屋，苟屬非房屋構
成部分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂有該條之適用。最高法院著有59年台上字第1799號可資參照。經查：附圖G 為雨遮部分，係附著於房屋外沿遮擋雨水之用，非屬房屋之構成部分，自無民法第796條、第796 條之1 規定之適用。職是，就附圖G 雨遮部分，被告不得援引民法第796 條、第796 條之1 規定而為抗辯，亦應敘明。
四、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項之規定，請求被告應將坐落臺北市○○區○○段四小段622-1 地號土地如附圖臺北市士林地政事務所100 年10月28日土地複丈成果圖上A 所示部分（面積5.12平方公尺）、B 所示部分（面積23.69 平方公尺）、C 所示部分（面積49.25 平方公尺）、D 所示部分（面積10.58 平方公尺）、E 所示部分（面積12.97 平方公尺）、F 所示部分（面積5. 70 平方公尺）、G 所示部分（面積22.18 平方公尺）、及H 所示部分（面積22.36 平方公尺）之地上物拆除騰空，並將所占有之土地返還原告，為有理由，應予准許。
五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴部分，經核並無不合，爰依占用面積及公告現值酌定相當之擔保金額，分別准許之。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及攻擊防禦方法，均與本院前揭判斷不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 3 月 2 日
民事第一庭 法 官 許碧惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 6 日
書記官 蔡岳霖