臺灣士林地方法院民事判決 100年度訴字第932號原 告 李新營被 告 林宏時上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於100 年9 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文臺灣士林地方法院九十九年度司執字第一六六一六號強制執行案件定於一百年七月二十日進行分配之強制執行金額計算書，被告以第一順位抵押權人受分配之新臺幣陸拾萬元應予剔除，改分配給原告。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告原起訴主張：1.本院99年度司執字第16616 號強制執行案件，發文日期100 年6 月10日（定於100 年7 月20日分配）之分配表，被告應將60萬元不列入分配，應更正為零，改分配給原告。2.原告陳報之利息債權32萬3,800 元應併計入分配。於100 年9 月23日日撤回上開2.之聲明，依民事訴訟法第262 條第1 項規定自無不可。
三、原告主張：本院99年度司執字第16616 號給付養護費用案件，伊為參與分配人，債務人高張月雲所有坐落臺北市○○區○○段○○段00地號、165 地號、及同段3 小段370 地號、
583 地號土地於72年收件內湖字第14670 號收件，72年1 月28日登記，被告為第一順位抵押權人，本金新臺幣60萬元，存續期間自72年1 月28日至72年7 月27日之抵押權，業已時效消滅，且除斥期間已經過，抵押權業已消滅，原告對被告曾經聲請調解，被告同意塗銷，而本件執行程序拍定之臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地（系爭土地），執行處製作之分配表應剔除被告即第一順位抵押權人受分配之60萬元，改分配給原告。聲明：本院99年度司執字第16616 號強制執行案件，定100 年7 月20日分配之分配表，被告應將60萬元不列入分配，應更正為零，改分配給原告。
四、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
五、按民法第880 條規定「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第
243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240 號判例要旨參照）。又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。他債權人代位行使此抗辯權後，已生抗辯之效力，債務人得拒絕向債權人為給付，最高法院99年度台上字第1107號判決要旨參照。再按請求權時效期間為15年，但法律所定期間較短者，依其規定（參照民法第125 條），故時效期間僅有較15年為短者，而無超過15年者，至於民法第145 條第1 項，係就請求權罹於時效消滅後，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償而為規定，同法第880 條，係抵押權因除斥期間而消滅之規定，均非謂有抵押權擔保之請求權，其時效期間較15年為長，最高法院53年臺上字第1391號判例可資參照。經查：債權人臺北市私立仁慈老人養護所對債務人高張月雲之財產聲請強制執行，查封拍賣系爭土地，即為本院99年度司執字第16616 號執行案件，原告為系爭土地之第二位順位抵押權人，被告則為第一順位抵押權人，第一順位抵押權存續期間為72年1 月28日至72年7 月27日、清償期為72年7 月27日、債權額為60萬元、債務人為高張月雲、高竹頭、設定義務人為高張月雲，有土地登記謄本可參。是系爭土地第一順位抵押權擔保之債權於87年7 月26日時效即已完成，被告未於該借款債權罹於時效消滅後5 年內實行其抵押權，依上開規定，抵押權業已消滅。而原告為債務人高張月雲之債權人，代位高張月雲向被告主張塗銷系爭抵押權之設定登記，並已提出訴訟（本院
100 年度司他調字第104 號案件）主張被告之抵押權擔保之債權因時效完成而消滅，且未於5 年內行使抵押權，抵押權消滅，原告代位債務人提出塗銷抵押權，被告於前案（100年度司他調字第104 號案件）收受起訴狀時已知悉原告代位主張時效抗辯，債務人得拒絕給付，是原告主張分配表所列第一順位抵押權即分配表次序6 之60萬元不應列入分配，改分配給第二順位抵押權之債權人原告，應予准許。
六、末按執行費用與債權具有依存連動關係，債權如經異議並判決確定應予剔除時，因該債權所生之執行費用，即失所附麗，執行法院應予一併剔除，此觀強制執行法第39條規定未及於執行費用即明。是原告對於系爭分配表被告之第一順位抵押權債權不應列入受分配，聲明異議並起訴之效力，自應及於因該債權所生之執行費用，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 3 日
民事第二庭 法 官 絲鈺雲以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 4 日
書記官 林玫熹