臺灣士林地方法院民事判決 100年度醫字第23號原 告 張海潮被 告 陳昭富訴訟代理人 柯君重律師
朱子慶律師蔡鈞傑律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國101 年7 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰萬元，並自民國一百年十月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用為新臺幣貳萬零捌佰元，由被告負擔二分之一，即新臺幣壹萬零肆佰元；餘由原告負擔。被告應賠償原告所預繳之訴訟費用新臺幣壹萬零肆佰元。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣叁拾叁萬元供擔保後，得假執行，但被告若以新臺幣壹佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
一、原告起訴主張：被告陳昭富為訴外人財團法人振興醫院（以下簡稱振興醫院）腸胃科醫生，明知醫療行為就無法對全部的患者具有必然的療效，醫療行為一般均會使患者暴露在具實驗性的風險中，為了保障患者自己身體生命的自由，必須有承認患者基於自己之意思選擇接受診療的必要，而應注意須對患者詳加說明其病況，讓其有自由選擇之機會，卻未予注意。適原告之配偶鄭至慧（以下簡稱病患）於民國98年8月14日因身體不適至振興醫院腸胃科門診求診，經被告診察後診斷病患係罹患食道癌，惟因該癌症病情僅為局部性而未擴散，原告及病患接受被告之建議進行放射線（以下簡稱放療），再加上化學藥物（以下簡稱化療）方式治療，自同年月26日開始進行治療療程。病患於第一、二輪化、放療時，其白血球（WBC ）數目檢驗結果尚在正常值內。惟病患於同年9 月15日第三度住院接受第三輪之放、化療時，其白血球數僅有3,400/μL ，已低於正常範圍參考值，而其帶狀球（band）數值為16亦已大於10% 。惟被告仍對於病患持續進行放、化療，同年月17日病患進行化療時更因白血球數值只剩1,500/μL ，且發燒至39度，導致該階段化、放療因此中途暫停，只進行至同年月18日。詎被告對於病患已出現白血球數下降及發燒等敗血症狀，並未積極治療，而僅為病患施打白血球生成激素。病患住院至同年月20日，白血球的數目只剩400/μL 、帶狀球數值為34，且仍持續高燒中，病況已十分危急。詎被告竟向原告及病患告知白血球數量為4,000/μ
L ，且未作任何治療處置。原告及病患亦因被告告知不實之白血球數量，以為病情好轉，失去選擇是否繼續接受被告之治療，或另尋其他醫師治療之機會。致病患於同年月22日，白血球數降至只有20O/μL 、帶狀球數值為34，並持續高燒之嚴重病況下，始由被告突然告知原告病患係罹患敗血症，並施以緊急治療，惟因病情過於嚴重，病患仍因敗血症死亡，病患之死亡與被告未及時告知應有因果關係。原告為病患之配偶，因病患之死亡，精神受有極大痛苦，被告自應賠償原告精神慰撫金新臺幣（下同）2,000,000 元。為此，基於侵權行為損害賠償法律關係，聲明請求：㈠被告應給付原告2,000,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日按年息5%計算之利息；㈡並願供擔保請求宣告假執行。
二、被告則以：病患第三輪住院時起，當時病患並無發燒徵狀，且血壓、心跳正常，僅較虛弱，惟體重僅有39公斤，白血球指數為3400/ μL ，被告僅處方注射一種副作用較輕的藥物，98年9 月16日上午8 時24分被告亦在病患尚未發燒，血壓及心跳係處於正常狀態下，考慮到病患體重過輕、白血球降低、免疫力及抵抗力較差等身體狀況，即已開始注射廣效抗生素以預防細菌感染及敗血症之發生，同時也開始每日注射Filgastrin（白血球生成素），促進白血球數量恢復正常。
被告尚會診振興醫院營養小組評估營養之補充，並建議給予靜脈營養支持。另於同年9 月17日上午10時5 分在病患尚未發燒前，即已注意其腹部不適，很可能會因腸胃道之細菌引發感染敗血症，隨即做血液檢驗及大便細菌培養，以期預先得知感染之病菌，並加強使用抗生素SABS每八小時注射一瓶及與Fadin 20mg注射每日二次，以預防敗血症時常見之胃出血，是被告業已對於病患可能罹患敗血症謹慎提前實施預防工作。其次，病患自98年9 月18日上午9 時開始產生發燒後，因此時血壓、脈搏仍在正常範圍，被告隨即於上午9 時58分抽取血液做細菌培養，用以得知血液中為何種細菌感染，並即按衛生署與健保局之規定會診訴外人感染科李明政醫師後，並使用更強力之抗生素Flumarin 1gm每8 小時注射一次，同時也進行體能免疫力、抵抗力之補充，且自當日下午4時28分起採取保護性隔離措施。又，因慮及當時因H1N1（新流感）大流行，許多病患因而發燒，考慮病患是否係因感染H1N1（新流感）而發燒，再以快速通關篩檢( 急做) ，確定病患並未感染H1N1新流感；同年9 月18日被告也考慮到臨床上常見感染是經由咽喉嚴重細菌感染、化膿而引發高燒，故也會診訴外人耳鼻喉科薛智仁醫師，結果並無此發現。是被告確已對於病患發燒症狀、化學藥物治療後白血球減少所可能造成之感染與敗血症，採取全面性之預防及治療。而且，經被告在98年9 月18日所做完整醫療檢查，病患之體溫已由
9 月18日39℃到翌日下降恢復正常，故同月20日未作何緊急治療。再者，病患於該日生命跡象皆屬正常情況，在未經感染科醫師確診係感染敗血症下，被告並無告知病患或其家屬，病患確已感染敗血症之義務。縱然被告負有告知之義務，原告所取得各種檢驗報告，是病患住院時由被告親手交付原告，且經原告詳細詢問報告在臨床上代表意義，且被告每天探視病患時，原告也都會詳細詢問每天做檢驗及治療方法的目的，加上被告上述所有之醫療措施，當然早已將預防敗血症與證實敗血症等情都詳細告知原告，況病患業已簽署了以上三份化學治療說明及同意書，被告應已盡說明義務等語資為抗辯，並聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請；㈡如受不利判決請准提供擔保免假執行。
三、不爭執事項與爭點整理：
（一）不爭執事項：
1、病患血液檢查振興醫院臨床病理科於98年9 月19日於白血球（WBC ），結果值為L0.9，備註為：超過危險值範圍（調解卷第56頁）。同日並檢測得Toxic granules及GiantPlat elet 的結果均為陽性反應（Positive）（本院100年度士調字第162 號卷，以下簡稱調解卷第56頁）。K 為L2.5，亦備註：超過危險值範圍。
2、病患於次日即20日（7 時56分收件，8 時31分報告）白血球檢測得結果值為L0.4，備註為：超過危險值範圍，並檢測得Toxic granules，並註明應發簡訊通報醫師（調解卷第59頁）。
3、病患於同月22日白血球檢測結果為L0.2；PLT 結果值為L2
8 ，均備註為：超過危險值範圍；Band的結果值為34% 、N-metamyelocyte12%、N-myelcoyte2% 、Atypicallymphocyte2% ，註明應發簡訊予醫師（調解卷第62頁）。
4、病患係於98年9 月18日上午9 時開始發燒，被告會診感染科醫師李明政及耳鼻喉科醫師薛智仁，並注射抗生素Flumarin（本院卷第53頁）。
5、李明政於偵查中證稱於98年9 月18日就有下抗生素，係因為病患有發燒，白血球低下，判斷有感染，才會用感染的抗生素，因病患甚至有到敗血症的程度，所以一次就開第三代的抗生素，98年9 月18日還無法判定為敗血症，只能認定為感染，但於21日，認定極有可能為敗血症（臺灣士林地方法院檢察署99年度他字第213 號卷第292 頁）。
（二）爭執事項：
1、被告於98年9月20日是否就有告知病患或其家屬（即原告）病患有感染或敗血症之義務？被告若無法確認是敗血症，是否有轉感染專科醫師向病患說明之必要？被告實際上是否告知原告？
2、病患之死亡與被告未告知是否有因果關係？
3、原告請求之金額是否妥適？
四、本院得心證之理由：
（一）被告責任之認定：
1、第按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負擔損害賠償責任，此在民法第一百八十四條第一項規定甚明，所謂權利，應指一切私權而言，最高法院39年度台上字第987 號著有判例。因一定之醫療行為原本即無法對全部的患者具有必然的療效，且即使目前採行的診療方法也可能視病情的變化而予變更，故醫療方法的採行均具有一定程度的實驗性質，並使病患暴露於該具有實驗性質的風險中，為保障病患身體生命的自由，必須有承認病患基於自己之意思接受診療的必要，此即為病患所具有自由決定之權利，醫師若未盡說明義務，致病患錯失自由決定之機會，即侵害該自由權。
2、次依醫療法第81條及醫師法第12條之1 規定，醫療機構診治病患時，應向病患或家屬即其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置用藥、預後情形及可能之不良反應。又告知說明義務，以實質上已說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名，尚難認已盡告知說明之義務。再者，倘醫師在其醫療水準下，以其預見可能性的範圍內，對於某些損害之發生，確有向病患說明，由病患選擇是否採行措施，以迴避損害之發生的必要時，應說明之情形下未予說明，致病患未能採行避免措施而受有嚴重病害者，即使醫師認為事前說明與否會發生危險之蓋然性不高，也應被判定有過失，而對於因此所生財產上或非財產上的損害，負賠償責任。
3、本件原告主張98年9 月20日當日病患的病情已可確診為敗血症，且極為危急，被告負有告知義務，因被告未於當日告知，致病患未能決定採行避免病害的措施，致生死亡之結果，被告即應負有侵權行為責任等語，為原告陳稱：「（問：被告陳昭富將白血球的數值從400 誤認為4000的事實及依據為何？）是被告陳昭富自己告訴我的，當天被告好像要參加活動所以穿便服，因為他不方便進來，所以他站在門口，當下他有接到檢驗科的簡訊，他接完手機後告訴我說『恭喜你已經回到4000了』，我確實有親耳聽到他講4000」（本院卷第21頁背面）等語，並提出振興醫院臨床病理科檢驗結果單53紙（調解卷第35至75頁）、98年9月21日非正式會診紀錄（調解卷第82頁）、病歷節本（調解卷第83頁）為證。被告對於病患當日臨床病理檢驗結果白血球檢測得結果值為L0.4（即400/μL ），備註為：超過危險值範圍，並檢測得Toxic granules（毒性化顆粒），並註明應發簡訊通報醫師，並不爭執。惟否認曾告知病患的白血球數量有好轉現象，並辯以：伊已一切方式避免病患感染，且從原告持有相關病歷資料，以及病患簽署3份化學治療說明及同意書，應已盡說明義務等語。原告對於病患簽署同意書之事實並不爭執，但仍就被告的答辯陳稱：被告不僅應通知家屬病患有敗血症之風險或已罹敗血症，並且還要與病患及家屬討論所有關於治療之配套措施及可能之風險，被告未詳為說明，即有過失等語資為抗辯。
4、經查：病患於98年9 月20日當日病情已甚為危篤，依臨床醫療水準，被告已有向病患說明若不採行斷然措施，恐會危及生命之必要乙節，除原告提出當日振興醫院臨床病理檢驗結果為證，已如上述外。復參以振興醫院所出具診斷證明書（診治醫師為被告）所述：病患自98年9 月15日起至同年月27 日 止住院期間，有食道癌經放射線治療與化學藥物治療、敗血症合併高燒與呼吸衰竭、心率不整、骨髓造血機能障礙等病症。而醫院初於98年9 月15日、16日進行二次放射線治療、17日尚併前二日進行單種化學藥物治療，於同月22日因敗血症合併高燒、呼吸衰竭及心率不整轉入加護病房，同月27 日 因22日之病情於該院加護病房死亡等記載（調解卷第77頁）有關病患在振興醫院醫療經過，病患最初應係在振興醫院接受癌症治療，嗣於22日始因敗血症、呼吸衰竭及心率不整等病症另進入加護病房治療。而在22日以前，病患之病症於98年9 月19日血液檢查結果，白血球結果值即已降為L0.9，備註為：超過危險值範圍。同日並檢測得Toxic granules及Giant Platelet的結果均為陽性反應，亦有振興醫院臨床病理檢驗結果（調解卷第56頁）可參，兩造對該檢測結果，均未予爭執，堪認為真。在同月18日之病情，亦有證人即振興醫院感染科醫師李明政於偵查程序中針對其會診病患的結果，證稱：「98年9 月18日當天會診看到體溫表，17日是38度2 ，
18 日 當天是39度1 ，屬於高燒，另外參酌她17日白血球檢測，白血球是1500，有點低但還不到1000以下，認定是很低下的狀態第371 頁血液常規的檢查報告，白血球組成也有不成熟的細胞跑出來，是因為為了要抵抗外來的細菌，成熟的戰死，不成熟的白血球就會跑出來增補，表示感染是嚴重的，病患愈來愈無法抵抗感染」（臺灣士林地方法院檢察署99年度他字第213 號卷第293 頁），「我認定為感染」等語綦詳（上卷第292 頁），相關數據並核與原告所提出同日振興醫院臨床病理科檢驗報告內容一致（調解卷第50、53頁），且兩造當時未對其證詞表示反對意見，足堪為據。是依證詞所示，自17日起病患白血球數量降至1,500/μL 以下，且於翌日出現毒性（Toxic granules）、不規則顆粒之白血球細胞時，病患即顯然並非單純癌症治療所造成的免疫力低下反應，而係感染所造成，並已處於（免疫力）「很低下」，逐步嚴重的狀態。若病況繼續發展最終會產生的症狀，亦據證人李明政說明：「血壓下降，敗血性休克，或者呼吸困難必須插管或病人意識不清，隨時需要插管」等語有關病情嚴重足以導致休克、呼吸困難等重大結果情節明確（上揭檢察署卷第294 頁），因被告係會診李明政醫師尋求病患病情之診斷協助，自應對其病情發展，有詳為詢問李明政以供其參考之必要，故上開證詞所示病情程度，被告應有預見可能。參照上揭意旨，即使最終未必會發生重大病害之結果，於被告18日會診李明政當時，被告即已有必要將病患的病理數據、後續發展狀況，決定處置方針告知病患或其家屬。原告主張被告於同月20日負有告知義務，洵屬有據，應足可採。
5、又查：病患及原告因被告未為告知，而喪失選擇治療之機會，且因病況持續惡化，終致死亡等情，在庭陳稱：「若被告有說出敗血症，我們會立刻考慮作處置，我有能力去作別的處置。因為我太太的食道癌是由被告所發現，所以我願意在振興醫院作診療，…，9 月20日當天這麼危險被告為何不告知？反而讓我誤以為退燒以後就可以出院。9月20日到21日間，就算是李明政寫下敗血症，被告也並未告知，這些資料都是後來我到振興醫院調出來才看到」（本院卷第87頁背面）等語。被告對於原告在治療過程中亟欲瞭解病患病情，亦自承：「當我將檢驗報告交給張教授（按：即原告）時，他當然有詳細詢問這些報告在臨床上代表何意義，且每天探視鄭女士（按：即病患）時，張教授都會詳細詢問我們每天做檢驗的目的與我們每天打那麼多針用意何在」等語明確（本院卷第63頁）。足認原告及病患於瞭解病情後，應可能選擇繼續接受治療與否，而採行避免病害結果之措施。病患最終卻未轉院或採行其他措施，在被告治療下因敗血症病情過於嚴重而死亡，有前開診斷證明書可證，依前揭意旨，原告主張其或病患未接獲被告之說明，而喪失選擇之機會，與死亡之結果間具有因果關係，堪可認定。
6、雖被告辯稱原告取得被告所交付之病理數據資料以及病患已在同意書上簽名，其已有將病患之病情告知原告，並提出化學治療說明及同意書1 紙（本院卷第105 頁）為證，原告對於病患在同意書上簽名，亦並不否認。
（1）民事訴訟法第277 條本文固規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」。而尋繹八十九年二月九日修正之民事訴訟法第二百七十七條所以增設但書，規定「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的（最高法院99年度台上字第408 號判決意旨可供參照）。本件為醫療訴訟事件，基於兩造間專業能力，以及醫療資訊均集中於被告，且一般積極事實要較消極事實的證明為易，對於原告所主張被告未盡說明義務之事實，自不應適用民事訴訟法第277 條規定本文責由原告盡舉證之責，而應參照上述裁判意旨，適用民事訴訟法第
277 條規定但書，由被告證明其已盡說明之義務。
（2）又認定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，就待證事實為推定之判斷（最高法院100 年度台上字第45
4 號判決意旨，亦可資參照），被告其將其醫療資料提供予原告，原告亦未予爭執，堪認為真，然該部分事實至多說明被告有將一般病患較不易取得之資料提供予原告，並無法推論被告確實已將病患的病情詳向原告及病患說明。又病患於同意書上簽名之事實，該同意書之製作為其接受化學治療的說明，縱被告確曾依上揭同意書事項向原告及病患為說明，亦主要側重於化學治療相關方式及副作用的瞭解，對於病患在治療過程所受感染病情之控制及後續發展，自應另為說明，是該等化學治療同意書的簽署並無法作為被告確向原告說明的佐據。
（3）此外，尚查無被告確向病患或原告說明之事證，被告所辯已向原告說明云云，即為無據，應不足採。
7、被告又辯以病患在未經感染科醫師確診係感染敗血症下，被告並無告知病患或其家屬，病患確已感染敗血症之義務云云，惟查：對於病患病情之控制及治療方針，最終仍應由被告決定，證人李明政於偵查中證稱：「（問：敗血症的病患，通例來說，是否會送ICU （按：Intensive CareUnit，加護病房）？）由主治醫師決定」等語明確。是在被告主治治療下，依會診所得被告已知悉病患可能有罹患重大危及生命之病情發展，而有預見可能性時，即負有應就避免惡害發生之結果與病患磋商，給予病患選擇的機會的義務，所辯顯於法不合，並不足採。
8、被告末辯以其已盡一切預防感染措施，而盡醫療之責任云云，且提出行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書（臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第10220 號卷第46至49頁）為據。原告對於被告在癌症醫療上並無疏失乙節，亦不予爭執。惟參照上揭意旨，被告所侵害者，係因未盡說明義務致病患選擇自由權利受到侵害，尚與被告採行之醫療措施無關，上揭鑑定書意見僅能說明被告所採措施符合一般臨床醫療水準，並無法表示在被告盡說明義務後，很可能會透過原告之要求或原告另行轉院後，所採行的措施比被告所採行者，更符合病患病情之要求的意見，因此亦難為憑。
9、綜上，被告在其具有預見病患可能受重大病情發展的惡害，過失未盡說明義務，使病患自行選擇防免措施之自由權受到侵害，且最終發生敗血症死亡之結果，被告未盡說明義務與病患的死亡間就具有因果關係，依上開說明，被告自應負侵權行為責任，堪得認定。
（二）原告之金額請求按不法侵害他人之身體、健康而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；該規定於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之，民法第195 條第1、3 項定有明文。
病患為原告之配偶，基於相互間的身分關係具有一定身分法益，且於病患治療過程均多所參與，顯見對於配偶關愛之切，然病患終因病情過於嚴重死亡，且因被告過失行為致死，原告精神上自受有相當的損害，堪足認定，被告之侵權行為責任既經認定，依上開規定，自應對原告該部分之損害負賠償責任。本院審酌原告原係擔任大學數學系教授，現已退休，收入約每個月7 萬餘元；被告醫院主治醫師，其已盡力為避免感染之措施，並邀感染科醫師等會診，盡力急救醫治病患，雖有疏失，但為醫師者必亦不願見此情形發生。有原告於本院陳稱明確（本院卷第30頁），被告並提供振興醫院員工服務證明書（本院卷第41頁）可參，以及有關經濟狀況、社會地位、損害程度及其精神受損時間等一切情狀，認原告請求賠償精神慰撫金2,000,00
0 元尚屬過高，本院認應以1,000,000 元較為相當，逾此部分之請求，顯屬過當，應予駁回。
五、綜據上述，被告未適切說明，應負賠償責任。是原告基於侵權行為法律關係，聲明請求：被告應給付原告1,000,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日之100 年10月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則為無據，應予駁回。本件訴訟費用額確定為20,800元（裁判費），並應由被告負擔1/2 即10,400元（20800÷2=10400 元以下四捨五入），餘由原告負擔。故被告應賠償原告所預繳之訴訟費用10,400元。
六、原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
七、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1 項、第390 條第2 項、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 6 日
民事第一庭法 官 古振暉以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 6 日
書記官 許竺筠