臺灣士林地方法院家事判決 100年度重家訴字第25號原 告 李有恭
李有道李仲元李孟庭共 同訴訟代理人 任順律師被 告 李有寬訴訟代理人 侯海熊律師複 代理人 蕭聖澄律師被 告 李有謙訴訟代理人 枋啟民律師（言詞辯論終結後解除委任）被 告 龔麗琴上列當事人間請求扣減遺贈財產等事件，本院於民國101 年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告李有恭、李有道負擔三分之二，餘由原告李仲元、李孟庭負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，或不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，此有家事事件法第51條準用民事訴訟法第255 條第1 項第2 、5 、7 款規定可參。查本件原告起訴時，係主張：被繼承人李明德於民國96年7 月25日書立之公證遺囑（下稱系爭遺囑），有侵害原告特留分之情事，故依法行使扣減權後，請求判命被告給付金錢等情，並聲明：㈠被告李有寬應給付原告李有恭、李有道各新臺幣（下同）478 萬9,601 元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年8月25日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈡被告李有寬應給付原告李仲元、李孟庭各239 萬4,801 元，及自100 年8 月25日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈢被告李有謙應給付原告李有恭、李有道各396萬4,924 元，及自100 年8 月25日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈣被告李有謙應給付原告李仲元、李孟庭各198 萬2,462 元，及自100 年8 月25日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈤願供擔保，請准宣告假執行，且未將系爭遺囑之遺囑執行人龔麗琴列為本件被告（見卷一第11頁）。嗣原告於100 年11月21日具狀追加備位聲明：㈠確認原告李有恭、李有道對於李明德如附表所示之遺產，有法定特留分十分之一之繼承權存在；㈡確認原告李仲元、李孟庭對於李明德如附表所示之遺產，有法定特留分二十分之一之繼承權存在等語（見卷一第139 頁以下），又於101 年8 月10日當庭追加龔麗琴為本件被告（見卷二第
25 頁 ），雖皆經被告表示不同意（見卷一第237 頁、卷二第25 頁 ）。然查：
㈠原告追加上開備位聲明部分與起訴部分所主張之事實，均係
系爭遺囑指定之應繼分已侵害其等之特留分，可見二者請求之基礎事實相同，且起訴部分之訴訟及證據資料，亦得期待於備位請求審理時予以利用，而謀求紛爭之統一解決，自與上揭規定尚無不合，而應准許。
㈡按遺囑執行人有管理遺產並為執行上必要行為之職務，民法
第1215條第1 項定有明文。故以遺囑指定之遺囑執行人者，繼承人於遺囑執行人執行職務中，對於與遺囑有關之遺產，喪失其管理及處分權，就關於與遺囑有關之遺產訴訟，即無訴訟實施權，此有最高法院所著46年度台上字第236 號判例意旨足資參照。查本件兩造原已依民事訴訟法第270 條之1第1 項第3 款規定，於準備程序時就原告起訴時未將龔麗琴列為被告不生當事人適格問題之事，協議簡化為不爭執事項（見卷一第263 頁），詎被告未幾又對此再事爭執（見卷一第287 、327 頁、卷二第24頁）。茲查，本件原告主張李明德以系爭遺囑指定坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號（下稱系爭129 地號土地）及坐落同小段138 地號土地（下稱系爭138 地號土地）由被告李有謙繼承，坐落同小段130之2 地號土地（下稱系爭130 之2 地號土地）由被告李有寬繼承，已係侵害原告之特留分等語，且李明德復經指定被告龔麗琴擔任系爭遺囑之執行人（見卷一第28頁），則依首揭最高法院判例意旨，可見被告就與系爭遺囑有關之上開地號土地，業已喪失管理、處分及訴訟實施權，僅遺囑執行人龔麗琴對之具有管理、處分及訴訟實施之權限，而得為本件適格之被告。再且，龔麗琴於歷次準備程序及言詞辯論程序，皆經本院通知到庭陳述意見，亦不致產生經追加為被告後，有害其行使防禦權或妨礙訴訟終結之情事。從而，原告追加龔麗琴為本件被告，亦與首揭規定核無不合，同應准許。
二、原告主張：㈠被繼承人李明德於96年7 月25日書立之系爭遺囑，指定系爭
129、138 地號土地由被告李有謙繼承，及系爭130 之2 地號土地、坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（下稱系爭127 地號土地）由被告李有寬繼承，並於98年11月13日提前將系爭127 地號土地贈與被告李有寬，嗣於99年11月
15 日死亡。㈡依系爭遺囑指定由被告李有寬繼承之系爭127 地號土地，既
由李明德在過世前提早贈與被告李有寬，可見李明德具有對被告李有寬先行給付遺產之意思。況參諸土地贈與須繳交贈與稅及土地增值稅，指定應繼分則僅須由全體繼承人繳納遺產稅一節，足徵李明德提前將系爭127 地號土地贈與被告李有寬，勢必因而增加稅費上之負擔，更可證明李明德贈與系爭127 地號土地與被告李有寬，並無使被告李有寬特受利益之意思。準此，被告李明德雖非因結婚、營業或分居而受贈系爭127 地號土地，然仍應類推適用民法第1173條規定，將系爭127 地號土地之價額加入李明德之遺產中，始符公平。
㈢原告李有恭、李有道、訴外人李有讓及被告李有寬、李有謙
為李明德之全體子女，惟李有讓先於李明德死亡，故應由李有讓之子即原告李仲元、李孟庭代位繼承李明德之遺產。是以，原告李有恭、李有道及被告李有寬、李有謙對於李明德遺產之應繼分各為五分之一，原告李仲元、李孟庭之應繼分則各為十分之一。復依民法第1223條規定，原告李有寬、李有道、李仲元及李孟庭對於李明德遺產之特留分，分別為十分之一、十分之一、二十分之一、二十分之一。
㈣依財政部臺北市國稅局遺產稅核定通知書記載，李明德所留
如附表所示之遺產，其全部價值為1 億0,593 萬6,827 元，扣除債務229 萬5,091 元及繳納遺產稅229 萬5,091 元後，遺產淨值為9,998 萬4,753 元。據此計算原告李有恭、李有道之特留分應為999 萬8,475 元，原告李仲元、李孟庭之特留分應為499 萬9,283 元。然查，被告李有寬受贈之系爭12
7 地號土地，及依系爭遺囑指定由其繼承之系爭130 之2 地號土地，合計價值為5,130 萬元，被告李有謙依系爭遺囑指定繼承之系爭129 、138 地號土地，合計價值為4,246 萬5,
000 元。是經扣除上開四筆土地後，原告李有恭、李有道可繼承之遺產價值僅有124 萬3,950 元，原告李仲元、李孟庭可繼承之遺產價值亦僅有62萬1,975 元，已明顯產生侵害原告特留分之情事，原告自得行使民法第1225條所定之扣減權。經原告行使扣減權後，遭侵害之特留分部分即失效力，且概括回復於全部遺產上，原告自得據此請求被告給付相當於特留分受侵害價額之金錢，藉此同時保障原告之特留分權利，並讓被告能夠繼續保有各該不動產之所有權，以貫徹被繼承人之遺志。為此，爰以先位聲明，請求判命被告償應還相當於侵害原告特留分部分價額之金錢。另且，原告認系爭12
7 、129 、130 之2 及138 地號土地之實際價值，應遠較上開財政部臺北市國稅局遺產稅核定通知書所載之價值為高，併請求鑑定各該土地於李明德99年11月15日過世時之市價。
末以，李明德過世時尚有鉅額之銀行存款，且龔麗琴於97年12月23日取得系爭130 之2 地號土地之地上權後，亦應按年支付地租1 萬5,000 元，可見李明德生前並無現金短絀之情形。是此，被告龔麗琴辯稱李明德生前仍積欠其債務229 萬5,091 元云云，難為採信。
㈤本件爭點既為系爭遺囑所為之應繼分指定，有無侵害原告之
特留分，及原告行使特留分之扣減權後，系爭遺囑於侵害特留分之部分有無因而失其效力，況被告李有謙復曾辯以：被告並無侵害原告特留分之情事等語，可見此等法律關係不明確，已致原告在私法上地位有遭受侵害之危險。易言之，原告若未經由法院之確認判決，無法確認系爭遺囑有無侵害原告之特留分，亦無從得知原告行使扣減權有無法律上之理由，結果將導致系爭遺囑執行時，原告行使扣減權之法律效果得否發生，頗成疑問。再且，特留分之扣減權應類推適用民法第1146條規定，而有短期期間之適用，益見應許原告訴請確認對於李明德之全部遺產有法定特留分存在。為此，爰以備位聲明，請求確認原告李有恭、李有道對於李明德所留如附表所示之遺產，有法定特留分十分之一之繼承權存在，及原告李仲元、李孟庭對於李明德所留如附表所示之遺產，有法定特留分二十分之一之繼承權存在。
㈥綜上，爰依民法第1225條規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠
先位聲明：⒈被告李有寬應給付原告李有恭、李有道各478萬9,601 元，及自100 年8 月25日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉被告李有寬應給付原告李仲元、李孟庭各239 萬4,801 元，及自100 年8 月25日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒊被告李有謙應給付原告李有恭、李有道各396 萬4,924 元，及自100 年8 月25日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒋被告李有謙應給付原告李仲元、李孟庭各198 萬2,462 元，及自
100 年8 月25日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒌願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈確認原告李有恭、李有道對於李明德所留如附表所示之遺產，有法定特留分十分之一之繼承權存在。⒉確認原告李仲元、李孟庭對於李明德所留如附表所示之遺產，有法定特留分二十分之一之繼承權存在。
三、被告李有謙則以：㈠原告先位之訴為無理由：
⒈本件李明德所留遺產尚未辦理分割登記，繼承人對於遺產
仍維持公同共有狀態，故被告對遺產中之個別項目，僅有應繼分，而無所有權或應有部分。是以，縱認原告行使扣減權為有理由，其遭侵害之部分亦已概括回復於全部遺產上，自不得再請求被告給付金錢。又實務上肯認特留分遭侵害之人行使扣減權後，得向受遺贈人請求給付金錢者，限於受遺贈人已依遺囑內容實際取得遺贈財產之情形，與本件被告尚未依系爭遺囑內容，取得系爭129 、130 之2及138 地號土地所有權迥異，難為比附援引。況且，被告既尚未依系爭遺囑取得129 、130 之2 及138 地號土地所有權，對上開土地亦無何管理、收益及處分之權，實無理由給付任何金錢與原告。
⒉系爭遺囑第2 點明確記載「立遺囑人（按即李明德）生前
已分配其他財產予其他繼承人，其他繼承人就以上財產分配不得有任何異議」等語，可證李明德生前已就財產加以分配。亦即，原告已分別因結婚、分居、營業，而在李明德生前受有特種贈與，自難認本件有何原告主張特留分遭侵害之情事存在。
⒊退萬步言，縱系爭遺囑確有侵害原告特留分之事，惟系爭
127 地號土地既係李明德生前贈與被告李有寬，雖依遺產及贈與稅法應納入計算李明德之遺產稅額，但依民法仍非屬李明德之遺產。準此，扣除系爭127 地號土地後，李明德全部遺產之淨值為7,510 萬1,763 元，據此計算原告李有恭、李有道之特留分應為751 萬0,176 元，原告李仲元、李孟庭之特留分為375 萬5,088 元。承此，如按系爭遺囑之內容分配遺產後，原告等受侵害之特留分至多僅有1,
035 萬8,701 元。㈡原告備位之訴亦無理由：
⒈我國民法並未設有法定特留分之繼承權制度，僅設有法定
特留分之扣減權，可見原告以備位聲明請求確認對於李明德之遺產有法定比例之特留分繼承權存在，不知所云。⒉李明德之遺產既仍為繼承人公同共有，在分割前難謂原告在法律上之地位有何不安定之狀態，而需提起確認之訴。
⒊扣減權具有物權之形成權性質，一經扣減權利人行使後，
於侵害特留分部分即失效力，因而回復之特留分則概括存在於全部遺產上，原告顯無提起確認之訴之確認利益。⒋遺產之範圍係包括被繼承人所遺之積極財產及消極財產兩
者，而繼承人係以其與被繼承人間之身分關係，就遺產之全部有為概括承受之權利及義務，即繼承人係享有繼承權之地位。準此，對於繼承權之有無有爭執時，應以繼承權作為訴訟之標的，而不得以特定遺產作為確認之標的。⒌被告係否認系爭遺囑有何侵害原告特留分之情事，此與原
告以備位聲明訴請確認其有法定特留分之比例一節，顯不相關，亦無法藉由確認判決予以除去。
㈢綜上，原告之先、備位聲明皆為無理由等語，資為抗辯。並
聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、被告李有謙則以：㈠系爭127 地號土地，雖經李明德以系爭遺囑指定由被告李有
寬後，但李明德立遺囑後既提前將之贈與被告李有寬，依民法第1121條規定，可見李明德係以與系爭遺囑內容相抵觸之行為，撤回系爭遺囑中指定由被告李有寬繼承系爭127 地號土地之部分。何況，李明德本與被告李有謙同住，然於96年
4 月25日中風後，被告李有謙與原告李有恭不願將李明德送醫，反而要將李明德送往療養院，致李明德老淚縱橫，狀況極堪憐憫。嗣經訴外人即李明德之弟媳黃綠告知上情後，被告李有寬、龔麗琴乃將李明德迎回家中同住，悉心照顧李明德之起居。李明德感動之餘，遂於96年7 月25日書立系爭遺囑。其後，又發生被告李有謙竊盜之事，李明德念及被告李有寬、龔麗琴之孝心，始改變心意在其生前將系爭127 地號土地贈與被告李有寬，並無原告所稱預付遺產之意思，更非因結婚、營業或分居贈與被告李有寬，自無適用或類推適用民法第1173條規定之餘地。
㈡系爭遺囑第2 條已言明：「立遺囑人生前已分配其他財產予
其他繼承人，其他繼承人就以上財產分配不得有何異議」等語，可見李明德已排除其他繼承人之異議權。
㈢原告計算其特留分受侵害之價額部分，並未將其等生前受李明德特種贈與之財產納入，顯然有誤。
㈣系爭130 之2 地號土地，尚未經遺囑執行人執行職務，將之
移轉登記與被告李有寬。是此，被告李有寬既尚未取得遺產，原告如何請求被告李有寬給付金錢？㈤李明德於96年7 月1 日自新光醫院出院後，一切起居生活皆
由被告李有寬、龔麗琴照料，嗣更發現其在陽信商業銀行帳戶內之現金，竟遭被告李有謙盜領一空，不得已提出刑事告訴，被告李有謙才同意返還所盜領之款項，並經李明德指定存放於原告李有道及被告李有寬在兆豐國際商業銀行之聯名帳戶內，逐月提出7 萬元作為生活費。豈料原告李有道自98年12月起，拒絕蓋章支領生活費，只好由被告龔麗琴墊付李明德之費用，李明德因而積欠被告龔麗琴229 萬5,091 元。
㈥被告對於原告主張其等就李明德之遺產有法定特留分存在之
法律關係，尚無爭執，可見原告有無特留分一事，並非處於不明確狀態，故原告之備位聲明部分，顯然欠缺確認利益。何況，李明德除如附表所示之遺產外，尚有生前借名登記與原告李有道之坐落臺北市○○區○○段○○○ ○號土地及坐落臺北市○○區○○段○○○ ○號土地，暨遭被告李有謙盜賣之股票等，均業經繼承人起訴請求返還，自須俟所有遺產完成分配、登記後，始能確定原告之特留分究有無受到侵害。況以，特留分有無受侵害係單純之事實，依法不得作為確認訴訟之標的。
㈦綜上，原告之先、備位聲明皆為無理由，應予駁回等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、被告龔麗琴則以：因原告李有道以聯名帳戶杯葛遺產稅之繳交，又拒絕支付遺產債務，且被告李有寬另對原告李有道、被告李有謙提起返還遺產之訴訟，仍在審理中。故在相關訴訟判決確定前，被告龔麗琴雖為遺囑執行人，但因無從編制、核定遺產之總額，致無法執行系爭遺囑之內容，而將系爭
129 、130 之2 及138 地號土地，移轉登記與被告。準此，原告自不得在被告尚未實際取得上開土地前，求命被告給付金錢等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
六、本件經依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理兩造不爭執事實如下（見卷一第74、129 頁）：
㈠李明德於99年11月15日死亡，訴外人即其四子李有讓則先於
86年8 月18日死亡，此有除戶謄本在卷可稽（見卷一第18、21頁）。
㈡原告李有恭、原告李有道、被告李有寬及被告李有謙為李明
德之子，原告李仲元及原告李孟庭則代位李有讓繼承李明德之遺產，故原告及被告李有謙、李有寬為李明德之全體繼承人，亦有戶籍謄本附卷可憑（見卷一第19、20、22、23頁）。
㈢原告李有恭、李有道及被告李有寬、李有謙之應繼分比例各
為五分之一，原告李仲元、李孟庭之應繼分比例則各為十分之一。
㈣李明德死亡時之全部遺產，如附表即卷一第24頁至25頁國稅
局遺產核定通知書即附表所示。李明德所遺之全部債務及遺產稅數額，亦如卷一第24頁至25頁國稅局遺產核定通知書所示。
㈤李明德生前預立如卷一第26頁所示之系爭遺囑，將系爭129
、138 地號土地指定由被告李有謙繼承，系爭127 、130 之
2 地號土地指定由被告李有寬繼承，並指定被告龔麗琴為遺囑執行人。
㈥惟系爭127 地號土地，已由李明德於98年11月13日贈與被告
李有寬，此有土地登記第二類謄本附卷足依（見卷一第47頁）。
㈦系爭129 、138 地號土地，尚未經被告龔麗琴登記與被告李
有謙。系爭130 之2 地號土地，亦未經被告龔麗琴登記與被告李有寬，此有土地登記第二類謄本在卷為佐（見卷一第50-53 頁）。
㈧原告特留分有無受侵害，應以李明德於99年11月15日死亡時之遺產價值計算之。
七、原告主張李明德生前贈與被告李有寬之系爭127 地號土地，應類推適用民法第1173條規定，將贈與價額加入李明德之應繼遺產等語，但為被告李有寬、李有謙所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠「繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼
承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產。但被繼承人於贈與時有反對之意思表示者，不在此限。前項贈與價額，應於遺產分割時，由該繼承人之應繼分中扣除。贈與價額，依贈與時之價值計算」，民法第1173條定有明文。復按，被繼承人在繼承開始前，因繼承人結婚、分居或營業而為財產之贈與者，通常無使受贈人特受利益之意思，不過因遇此等事由，就其日後終應繼承之財產預行撥給而已，故除被繼承人於贈與時有反對之意思表示外，應將該贈與價額加入繼承開始時，被繼承人所有之財產中，為應繼財產，然若被繼承人係因其他事由而贈與財產於繼承人者，則應認其有使受贈人特受利益之意思，殊不能與因結婚、分居或營業而為贈與者相提並論，是民法第1173條第1 項列舉贈與之事由，係限定其適用之範圍，並非例示之規定，於因其他事由所為之贈與，自屬不能適用，亦有最高法院所著27年度上字第3271號判例意旨足資參照。
㈡李明德雖於96年7 月25日書立系爭遺囑，指定系爭127 地號
土地由被告李有寬繼承，惟其在過世前，提早於98年11月13日將系爭127 地號土地贈與被告李有寬一節，為兩造所不爭執，已如上述，復有系爭遺囑、土地登記第二類謄本等附卷為證（見卷一第28、47頁），自堪認為真。抑且，被告李有寬與其配偶即被告龔麗琴係於68年12月24日結婚，此有戶籍謄本在卷可憑（見卷一第265 之2 頁），又李明德於96年出院前，係與被告李有謙同住，出院後改與被告李有寬同住於臺北市○○區○○○路○○○ 巷○○號，為兩造所不爭執（見卷一第262 頁），再被告李有寬於96年5 月3 日自勞工保險退保後，即未再有參加勞工保險之紀錄，亦有勞工保險局101年2 月7 日保承資字第10110039660 號函所附勞工保險被保險人投保資料表在卷可稽（見卷一第259 頁），均堪認定屬實。據此，足見被告李有寬自李明德受贈系爭127 地號土地，並非基於結婚、營業或分居之原因甚明。從而，被告李有寬既非因結婚、營業或分居，而自李明德受贈系爭127 地號土地，揆諸前揭法條規定及判例意旨，自無民法第1173條規定之適用。原告主張應將系爭127 地號土地之價額計入李明德之應繼遺產中云云，顯乏所據。
㈢原告雖援引臺灣高等法院98年度家上字第20號民事判決所示
：「依上開判例（即前引最高法院27年度上字第3271號判例）意旨，雖認民法第1173條第1 項規定之贈與事由係列舉規定，惟依其推論意旨，係因依常情擬制被繼承人之意思，認為被繼承人因結婚、分居、營業等原因所為贈與有先行給付遺產之意思，故所受贈與應加入被繼承人死亡時之應繼財產中，以符繼承人間之公平；若是因結婚、分居、營業以外原因所為贈與，則認為該贈與並非遺產之先行給付，有使受贈人特受利益之意思，無所謂繼承人公平之問題，故不需將受贈財產加入被繼承人死亡時之應繼遺產當中。若被繼承人贈與之原因雖非基於結婚、分居、營業等原因，惟被繼承人於贈與當時已有預付遺產之意思，並且明確表示沒有使受贈人特受利益之意思，則考量民法第1173條歸扣之立法目的在於被繼承人以生前贈與為遺產前付之意思時，應將其生前贈與歸入應繼遺產之內，以期共同繼承人間之公平，以及上開條文雖僅列舉結婚、分居、營業三者，然係立法當時為使條文明確、防杜爭議之故等情，應認此種情形得類推適用民法第1173條之規定，以符法律之內在目的，此種情形自不屬最高法院上開判例之適用範圍」之意旨，主張本件應類推適用民法第1173條規定，將系爭127 地號土地之贈與價額，加計為李明德之應繼遺產云云。惟查，原告所引之上開見解，核與前揭最高法院所著判例意旨，明示限定於被繼承人生前因繼承人結婚、分居或營業所為之贈與，始得於繼承時予以歸扣，至因其他事由所為之贈與則不與焉，迥然相異，復僅係其他法院在單一個案中所示之不同法律見解，難認有何拘束本院之效力，自難予以採信。何況，縱令依原告所引之前揭判決意旨，並認原告主張：李明德將系爭遺囑中指定由被告李有寬繼承之系爭127 地號土地，提前贈與被告李有寬，而有遺產前付之意思云云為真，然原告對於李明德為上開贈與時，有何明確表示沒有使被告李有寬特受利益之意思一節，仍未見舉證以實其說，亦可見本件與原告所引前揭判決意旨之情形並不相同，難有比附援引之餘地。
㈣綜上，原告主張李明德生前贈與被告李有寬系爭127 地號土
地部分，應類推適用民法第1173條規定，將贈與價額加入李明德之應繼遺產云云，難為憑採。
八、原告主張系爭遺囑已侵害其等之特留分，經行使扣減權後，爰以先位聲明求命被告給付相當於特留分受侵害價額之金錢等語，亦為被告所否認，並以前詞置辯。按「應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減」，民法第1225條定有明文。又「遺囑人於不違反關於特留分規定範圍內，得以遺囑自由處分遺產」，亦為同法第1187條明定。然查，以遺囑自由處分遺產之情形，並不限於遺贈而已，被繼承人亦得以遺囑指定遺產分割方法或指定應繼分之方式為之。故若被繼承人以遺囑指定遺產分割方法或指定應繼分，而生侵害繼承人特留分之情事者，自可類推適用民法第1225條之規定，而許特留分被侵害之人行使扣減權。次按，關於特留分扣減權之性質，學說上固有債權說、形成權說等不同見解之爭論。惟攷諸民法上特留分制度，在系譜上係傳承日耳曼、法蘭西型特留分制度，即以特留分為遺產之一部分，非繼承人不得享有之，且特留分被侵害時，返還之對象，以現物為原則，自不宜仿照德國民法採取債權之請求權說。尤以，民法第1225條既使用「得‧‧‧扣減之」之文字，依文義解釋，應採取形成權說。復且，民法對於特留分扣減權之行使，既未如法國、瑞士民法明定須以起訴為必要，自僅需由權利人以一方之意思表示為之已足。再衡酌民法既以法定繼承為原則，對法定繼承人皆認有特留分，並以特留分為最小限度之法定應繼分，則解為因扣減權之行使，被侵害之部分當然復歸於特留分權人，最適於保護繼承人，如此增加繼承人之資力，亦使被繼承人之債權人容易獲致清償，有助於被繼承人之債權人之保護。綜上，應認特留分扣減權之性質，應為採物權之形成權。準此，扣減權在性質上既屬物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力，且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物（最高法院81年度台上字第1042號、86年度台上字第2864號、91年度台上字第55
6 號判決意旨參照）。承此，原告主張系爭遺囑指定被告李有謙繼承系爭129 、138 地號土地，被告李有寬繼承系爭13
0 之2 地號土地，已侵害原告之特留分云云，縱係為真，惟系爭129 、138 地號土地既尚未經遺囑執行人即被告龔麗琴移轉登記與被告李有謙，系爭130 之2 地號土地亦未經移轉登記與被告李有寬等情，此為兩造所不爭執，已如上述，則原告一旦行使其特留分扣減權後，原告主張遭侵害之特留分部分，即已概括回復於李明德之全部遺產上，原告之權利當因而獲得回復，自難許原告再向被告請求給付相當於遭侵害特留分部分價額之金錢。否則，無異於使原告一方面已在遺產中回復其遭侵害之特留分，另方面又可受領被告給付相當於其特留分遭侵害部分價額之金錢，反而獲致不當之利益。況以，被告李有寬、李有謙雖經李明德以系爭遺囑指定繼承系爭130 之2 地號土地及系爭129 、138 地號土地，惟在被告龔麗琴執行系爭遺囑內容而為移轉登記前，其等仍未取得各該土地之所有權，亦無由管理、使用或處分各該土地。是若認此際原告得逕向被告請求給付相當於特留分遭侵害部分價額之金錢，對被告李有寬、李有謙亦顯有不公。綜上，原告主張其特留分因系爭遺囑內容遭侵害，經行使扣減權後，以先位聲明訴請被告給付相當於特留分受侵害部分價額之金錢云云，為無理由，應予駁回。
九、原告復主張系爭遺囑所為之應繼分指定有無侵害原告之特留分，及原告行使扣減權後有無使系爭遺囑侵害特留分之部分失其效力，皆不明確，致原告在私法上之法律關係陷於不安定，故以備位聲明請求確認原告對於如附表所示之遺產各有法定比例之特留分存在云云。然按確認之訴，非原告有受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第
1 項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，此有最高法院52年台上字第1240號判例意旨可參。再特留分係指被繼承人就其遺產須遺留一定部分於繼承人之比例，而概括存在於被繼承人之全部遺產上，並非具體存於各個標的物上，已如前述，自與應有部分乃各共有人對於具體物之所有權在分量上享有之部分者，有所不同。查原告主張原告李有恭、李有道對於李明德之遺產有十分之一之特留分權利存在，及原告李仲元、李孟庭有二十分之一之特留分存在乙節，不但為民法第1223條所明定，被告對此亦表明不爭執（見卷一第238 頁），可見原告就其等對於李明德之遺產有依民法第1223條規定之一定比例特留分一事，於兩造間並非處於不明確之狀態。兩造雖爭執原告之特留分有無遭系爭遺囑指定應繼分之侵害，惟原告所主張特留分遭侵害之危險，尚不能以其請求確認就李明德之遺產部分有法定特留分存在之判決，予以除去。準此，可見原告以備位聲明訴請確認對遺產有特留分，並無受確認判決之法律上利益，難為准許。況以，特留分之算定，依民法第1224條規定，須加計被繼承人生前特種贈與之價額為應繼財產後，再減去債務數額，且特留分復係概括存在於被繼承人之全部遺產上，尚非具體存於遺產之個別標的物上，益見原告以備位聲明主張其對於如附表所示個別遺產標的物有法定比例之特留分存在云云，非但誤解特留分存在之態樣，更忽略上開法文所定特留分之算定方式，難謂合法。綜上，原告以備位聲明請求確認對於如附表所示之遺產分別有十分之一、二十分之一之特留分存在部分，洵無理由，亦應駁回。
十、綜上所述，原告依民法第1225條規定，先位請求被告李有寬給付原告李有恭、李有道478 萬9,601 元，及給付原告李仲元、李孟庭各239 萬4,801 元，並請求李有謙給付原告李有恭、李有道各396 萬4,924 元，及給付原告李仲元、李孟庭各198 萬2,462 元，暨各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，復備位請求確認原告李有恭、李有道對於李明德所遺如附表所示之遺產有法定特留分十分之一之繼承權存在，及確認原告李仲元、李孟庭對於李明德如附表所示之遺產有法定特留分二十分之一之繼承權存在，均為無理由，應予駁回。又原告先位請求部分既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，亦應一併駁回之。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，核與判決結果不生影響，爰不一一贅述論列。又原告請求鑑定系爭127 、129 、130 之2 及138 地號土地於李明德過世時之市價，亦無必要，附此敘明。
十二、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條、民事訴訟法第85條第1項、第78條。
中 華 民 國 101 年 11 月 28 日
家事庭 審判長法 官 李正紀
法 官 詹朝傑法 官 郭躍民附表：
┌──┬────────────┬───────────┐│編號│ 遺 產 名 稱 │ 數 量 ╱ 金 額 │├──┼────────────┼───────────┤│ 1 │坐落臺北市○○區○○段一│ 171 平方公尺 ││ │小段129地號土地 │ 持分：全部 │├──┼────────────┼───────────┤│ 2 │坐落臺北市○○區○○段一│ 0.29 平方公尺 ││ │小段130之1地號土地 │ 持分：全部 │├──┼────────────┼───────────┤│ 3 │坐落臺北市○○區○○段一│ 178 平方公尺 ││ │小段130之2地號土地 │ 持分：全部 │├──┼────────────┼───────────┤│ 4 │坐落臺北市○○區○○段一│ 228 平方公尺 ││ │小段138地號土地 │ 持分：二分之一 │├──┼────────────┼───────────┤│ 5 │坐落臺北市○○區○○段四│ 96.9 平方公尺 ││ │小段684 地號土地 │ 持分：六分之一 │├──┼────────────┼───────────┤│ 6 │坐落臺北市○○區○○段四│ 10.83 平方公尺 ││ │小段690 地號土地 │ 持分：六分之一 │├──┼────────────┼───────────┤│ 7 │坐落臺北市○○區○○段四│ 16.5 平方公尺 ││ │小段691 地號土地 │ 持分：六分之一 │├──┼────────────┼───────────┤│ 8 │坐落臺北市○○區○○段一│ 167 平方公尺 ││ │小段127地號土地 │ 持分：全部 │├──┼────────────┼───────────┤│ 9 │臺北市士林區農會帳號2104│ 5萬5,747元 ││ │746200號帳戶內之活期儲蓄│ ││ │存款 │ │├──┼────────────┼───────────┤│ 10 │臺北市士林區農會帳號2104│ ││ │736200號帳戶內之活期儲蓄│ 2萬5,262元 ││ │存款 │ │├──┼────────────┼───────────┤│ 11 │臺北市士林區農會帳號2111│ ││ │829800號帳戶內之活期儲蓄│ 10萬3,202元 ││ │存款 │ │├──┼────────────┼───────────┤│ 12 │兆豐商業銀行蘭雅分行帳號│ ││ │00000000000 號帳戶內之活│ 541萬3,791元 ││ │期儲蓄存款 │ │├──┼────────────┼───────────┤│ 13 │兆豐商業銀行蘭雅分行帳號│ ││ │00000000000 號帳戶內之外│ 417萬4,308元 ││ │匯存款 │ │├──┼────────────┼───────────┤│ 14 │聯邦銀行士東分行帳號0425│ ││ │00000000號帳戶內之活期儲│ 9,391元 ││ │蓄存款 │ │├──┼────────────┼───────────┤│ 15 │兆豐商業銀行蘭雅分行帳號│ ││ │00000000000 號帳戶內之外│ 37元 ││ │匯存款 │ │├──┼────────────┼───────────┤│ 16 │鴻海精密工業股份有限公司│ ││ │投資 │ 1,419股 │├──┼────────────┼───────────┤│ 17 │陽信商業銀行股份有限公司│ ││ │投資 │ 2,689股 │├──┼────────────┼───────────┤│ 18 │智邦科技股份有限公司投資│ 2萬股 │├──┼────────────┼───────────┤│ 19 │國泰金融控股股份有限公司│ ││ │投資 │ 2萬4,495股 │├──┼────────────┼───────────┤│ 20 │全漢企業股份有限公司投資│ 8,406股 │└──┴────────────┴───────────┘以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 3 日
書記官 林睿亭