臺灣士林地方法院民事判決 100年度重訴字第142號原 告 福建省連江縣政府法定代理人 楊綏生訴訟代理人 林家祺律師
李兆環律師管乃茹律師複 代理人 楊嘉馹律師被 告 聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人 李憲章訴訟代理人 王寶輝律師複 代理人 商桓朧律師訴訟代理人 江文良
黃文益上列當事人間請求給付履約保證金事件，本院於中華民國100 年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳仟萬元及自民國一百年七月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣壹拾捌萬捌仟元由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣柒佰萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳仟萬元為原告預供擔保得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第3 款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明為「被告應給付原告新臺幣（下同）2,000 萬元及自民國97年3 月12日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。」，嗣於訴訟進行中，變更聲明為「被告應給付原告2,
000 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。」，核其所為，係屬減縮應受判決事項之聲明，且經被告同意，揆諸前開規定，自應准許。
二、原告起訴主張：原告福建省連江縣政府於90年10月30日辦理「馬祖港福澳碼頭區擴建工程」（下稱系爭工程）公開採購招標，由訴外人大棟營造股份有限公司（下稱大棟公司）以16億元得標，並於90年11月14日簽訂工程合約（下稱系爭工程合約），大棟公司就系爭工程應繳納之履約保證金委由訴外人中興商業銀行於同年月9 日出具「履約保證金連帶保證書」（下稱系爭保證書）之方式代之。嗣中興商業銀行與被告聯邦商業銀行合併，中興商業銀行為消滅公司，被告銀行為存續公司，被告銀行遂於95年10月2 日出具保證書內容變更通知書（下稱系爭通知書），載明被告銀行於2,000 萬元（下稱系爭履約保證金）範圍內負履約保證責任。詎大棟公司得標後，至96年7 月31日止，因可歸責於大棟公司之事由，對於系爭工程不僅有施工進度落後10.784％之遲延，而其施工品質亦有各碼頭基樁品質之嚴重瑕疵，遲未進場修繕瑕疵並進行施作，經原告多次發函促請大棟公司立即進場改善，惟大棟公司均置若罔聞，旋大棟公司於97年2 月29日發生巨額跳票之財務危機，已無履約能力，遭原告於97年3 月12日終止系爭工程合約，已構成系爭工程合約第7 條第1 項第
1 、3 、4 、5 、7 、8 、10款及第24條第1 項等原告得不發還履約保證金之事由，被告銀行為大棟公司之履約保證銀行，依原告書面通知即應依約如數撥付系爭履約保證金，與大棟公司違約之後續工程已否重新發包、原告之實際損失數額若干無關。原告自97年3 月12日起多次催告被告銀行繳付系爭履約保證金，然被告竟於98年5 月5 日函覆僅願履行一半即1,000 萬元之給付義務，無故推諉其應負之履約保證義務，爰依履約保證之法律關係請求被告給付履約保證金2,00
0 萬元等語。並聲明：㈠被告應給付原告2,000 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：原告所提出之證據資料，不足以證明大棟公司於系爭保證書及通知書所載保證期間內，有延誤履約期限，情節重大或擅自減省工料情節重大或施工品質嚴重瑕疵等情事，本件並無系爭工程合約第24條第1 項第3 款所訂終止契約之事由存在。而中興商業銀行僅係擔保大棟公司依「招標文件」應繳納之履約保證金債務，原告與大棟公司所簽訂之系爭工程合約第7 條第9 項「乙方（即大棟公司）未能依合約約定期限履約或因可歸責於大棟公司之事由，致無法於第一項保證金之有效期間內完成驗收者，該保證金之有效期應按遲延期間延長之」之約定，基於債之相對性原則，對於被告並無任何拘束力。大棟公司係於97年3 月間始發生跳票之財務危機，原告則係於97年3 月12日始向大棟公司為終止契約之表示，上開終止契約之表示，係在系爭保證書及通知書所載保證期間末日即96年9 月30日之後，原告於本件保證期間內，既未曾向大棟公司為終止契約之表示，則原告自無依系爭契約第24條第1 項第3 款等約定，請求被告給付履約保證金之餘地，且原告於本件保證期間內從未通知被告關於大棟公司有系爭工程合約所訂履約保證金不予發還之情事，亦未請求被告給付履約保證金，本件為定有期限之保證，依民法第752 條規定，原告既未於保證期間內，向被告為審判上之請求，被告即已免除保證責任，原告於保證期間屆滿後，再向被告請求給付系爭履約保證金，自非適法云云資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告於90年10月30日以公開招標方式辦理系爭工程採購，由
大棟公司以16億元得標，並於90年11月14日簽訂如原證一所示之工程契約。
㈡中興商業銀行於90年11月9 日向原告出具如原證2 所示之系
爭保證書，載明：「一、立連帶保證書人中興銀行和平分行（以下簡稱本行）茲因大棟公司得標連江縣政府（以下簡稱機關）之馬祖港福澳碼頭區擴建工程，依招標文件（含其變更或補充）規定應向機關繳納保證金新臺幣肆仟萬元整，該保證金由本行開具本連帶保證書負連帶保證責任。二、機關依契約規定認定有不發還廠商保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無須經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745 條之權利。保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。」㈢嗣因中興商業銀行與聯邦銀行辦理公司合併，由被告概括承
受中興商業銀行之權利義務，被告乃於95年10月2 日向原告出具如原證3 所示之通知書，載明：「本行之保證責任遞減為新臺幣貳仟萬元整，原保証書之有效期限由95年9 月30日止延長至96年9 月30日止，逾期本行保證責任解除。」㈣大棟公司之負責人並於另案訴訟中曾稱「…我們是在97 年2
月29日開始跳票…實質上我們沒有在營運…我們不動產的部分都被拍賣…我們已經沒有任何資力可清償其他的債務…」（原證13）。
㈤原告於97年3 月12日發函大棟公司主張: 「依本工程契約第
24條第1 項第3 款之約定立即終止契約。…另依契約第7 條第1 項第1 、3 、4 、5 、7 、8 、10款及第24條第1 項等之約定，沒入貴公司之履約保證金…」（原證14），並將上開沒入履約保證金之情事副知被告。
㈥對於原證1 至原證30，除本院卷第36頁原證5 之附表外，其餘形式上真正被告均不爭執。
五、得心證之理由：本院依民事訴訟法第270 條之1 規定，協議並簡化兩造爭點如下：㈠系爭保證書之保證期間為何？有無延長之依據？㈡大棟公司於系爭保證書之保證期間內，有無發生系爭工程契約所定履約保證金不予發還之情事？⒈大棟公司有無擅自減省工料情節重大之情事？⒉大棟公司有無無正當理由而不履行合約之情事？⒊大棟公司有無可歸責之事由，致終止或解除合約之情事？⒋大棟公司有無查驗或驗收不合格，且未於期限內依規定改善之情事？⒌大棟公司有無可歸責之事由，致延誤履約期限，情節重大之情事？⒍大棟公司有無未依原告通知改正之違約情事？⒎大棟公司有無破產或其他重大債信情事，至無法繼續履約之情事？㈢系爭保證書之性質為何？本件有無民法第752 條規定之適用？㈣被告得否主張原告與大棟公司間之履約爭議，以免除付款義務？㈤大棟公司若有違約情事，原告所受的損害為何？茲分述如下：
㈠系爭保證書之保證期間為何？有無延長之依據？
依中興商業銀行出具之系爭保證書第1 點約定：「…茲因大棟公司得標連江縣政府之馬祖港福澳碼頭區擴建工程，依招標文件規定應向機關繳納保證金…該保證金由本行開具本連帶保證書負連帶保證責任。」，嗣被告概括承受中興商業銀行之權利義務，並於95年10月2 日出具系爭通知書，除被告所負之履約保證責任遞減為2,000 萬元及保證有效期間延長至96年9 月30日止外，並載明：「原保證書其他內容與條件不變。」（本院卷第31頁），則被告自應受原履約保證金連帶保證書第1 點約定之拘束，依系爭工程之招標文件負給付履約保證金之責任，即系爭工程招標文件之內容亦構成被告所負履約保證責任之內容。而系爭工程招標文件內之連江縣政府工程採購投標須知第柒節㈡規定：「履約保證金之有效期，除招標文件另有規定者外，應較竣工期限長90日以上，廠商未能依合約規定期限履約或因可歸責於廠商之事由致無法於有效期內完成驗收者，履約保證金之有效期應按遲延期間延長之。」，系爭工程招標文件內之空白工程採購契約第七條第9 項則規定：「乙方未能依合約約定期限履約或因可歸責於乙方之事由致無法於第一項保證金之有效期限內完成驗收者，該保證金之有效期應按遲延期間延長之。」（本院卷第167 頁、第177 頁背面），則系爭工程如因可歸責於大棟公司之事由致無法於有效期限內完成驗收，被告依該招標文件應對原告負給付履約保證金之責任，其履約保證責任期間當然同受該招標文件所拘束，而應依大棟公司遲延期間延長之，應先敘明。
㈡大棟公司於系爭保證書之保證期間內，有無發生系爭工程契
約所定履約保證金不予發還之情事？按「乙方依投標須知所繳納之履約保證金、差額保證金及其孳息，有下列情形之一者，不予發還或擔保者應履行其擔保責任：一、擅自減省工料情節重大者。…三、無正當理由不履行合約者。四、因可歸責於乙方之事由，致終止合約者。
五、查驗或驗收不合格，且未於期限內依契約改善者。…七、因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限情節重大者。八、未依甲方通知改正之違約情事者。…十、有破產或其他重大債信情事，致無法繼續履約者。…」，系爭工程契約第7條定有明文。經查：
⒈系爭工程因進度落後，95年10月底之預訂進度應為67.4205
％，惟大棟公司之實際完成進度僅有61.0113 ％，進度落後達6.4092％，為促使大棟公司補足其所落後之工程進度，原告於95年11月23日召開施工進度檢討會議，大棟公司則於95年11月24日依該次會議結論提出「第二次變更設計間權宜進度修正計畫」，該修正計畫之施工期限於96年7 月31日屆至，大棟公司應補足工程進度達原預定之72.7903 ％，且依上開趕工計畫，大棟公司每日應至少出工26人以上進行趕工，惟實際上大棟公司95年12月每日平均出工人數卻僅有7 人、96年1 月降至5 人、96年2 月更降至3 人，迄96年7 月31日趕工期限屆至，大棟公司不僅未補足預定之進度，實際之履約進度更已嚴重落後10.784％以上，有原告提出之大棟公司95年11月24日95大棟馬祖字第95188 號函、中興工程顧問股份有限公司馬祖工務所函、施工進度差異評核表、大棟公司96年9 月16日96大棟馬祖字第96053 號函等在卷可稽（本院卷第32-56 頁）。至被告雖抗辯原證4 進度修正計畫並非已經核准之進度修正計畫云云，惟依原告提出之原證4 第2頁即係該修正計畫之審查認可證明書，是被告前開抗辯為不可採。故應認大棟公司於96年7 月31日已延誤履約進度達10.784％。依政府採購法施行細則第111 條規定：「本法第101條第1 項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」，則本件大棟公司履約遲延已有延誤履約期限情節重大之情事，而有系爭工程合約第7 條第1 項第7 款「因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限情節重大」之情形，且此情形係發生在96年9 月30日之前。
⒉就大棟公司施作之S2碼頭部分，經國立中央大學及財團法人
地工技術研究發展基金會作成馬祖港福澳碼頭區擴建工程因應對策之評估、分析研究計畫總結報告，內容略以：「96年
2 月，中興公司進行S2碼頭鋼管樁水下攝影抽查，在全部16
2 支基樁中，共抽查選樣84支…，其中編號S2-3-B5-2 在接頭處，斷口表面平整，無銲道裂開時之不規則表面，顯示接樁位置之銲接程度相當不足。…在鋼管樁品質無虞情況下，水不會由樁身或樁底大量流失…，結果在S3碼頭、S4碼頭及NI碼頭，共觀測188 支樁，其樁內水位明顯降低之樁數共50支，佔27％，…代表各碼頭基樁都有系統性的基樁品質問題，而且不論是陸上接樁或海上接樁都有系統性的品質瑕疵。…經暸解本計畫的接樁施工規範、作業程序品管記錄後，並綜合上述各項證據，本團隊認為S2碼頭的基樁完整性堪慮，目前已確知有品質瑕疵的基樁，絕非僅有的個案，應有相當比例的基樁有完整性問題。」（本院卷第58-60 頁），可知系爭工程大棟公司之施工品質已有嚴重瑕疵，而原告先後於96年12月19日及97年3 月1 日發函請大棟公司立即進場改善，有原告96年12月19日連工土字第0960037674號函、97年3月1 日連工土字第第0970005879號函各1 件在卷可稽（本院卷第61-62 頁），惟大棟公司並未進場改善，自應認已有系爭工程合約第7 條第8 款所定「未依甲方通知改正之違約情事」之情形。
⒊原告主張大棟公司於97年初發生不能營運之重大變故等情，
業經大棟公司之負責人於另案訴訟中自承「…我們是在97年
2 月29日開始跳票…實質上我們沒有在營運…我們不動產的部分都被拍賣…我們已經沒有任何資力可清償其他的債務…」等語綦詳（本院卷第66頁），應堪信為真實，是大棟公司亦已構成系爭工程合約第7 條第10款所定「有破產或其他重大債信情事，致無法繼續履約」之情事。
⒋依系爭工程合約第24條第1 項第3 款之約定：「乙方如有違
反本合約或發生不能營運之變故，甲方認為不能履行合約責任時，甲方得不經催告，以書面終止或解除本合約，並得以尚未發還乙方或解除保證責任之履約保證金、差額保證金、估驗計價保留款，充作違約金…。」，因大棟公司有前開延誤履約期限情節重大，施工品質有瑕疵經原告通知改正而未改正等違約情事，且其有重大債信情事，已無法繼續履約，是被告於97年3 月12日以連工土字第0970007626號函（本院卷第69頁）通知大棟公司終止系爭工程合約並沒入履約保證金，自屬合法。
⒌本件係因於可歸責於大棟公司之事由致無法於履約保證金之
有效期限內（即系爭通知書上所載之96年9 月30日）完成驗收，則依本工程投標須知第柒節㈡之規定：「履約保證金之有效期，除招標文件另有規定者外，應較竣工期限長90日以上，廠商未能依合約規定期限履約或因可歸責於廠商之事由致無法於有效期內完成驗收者，履約保證金之有效期應按遲延期間延長之。」，是被告履約保證書之效期自應按大棟公司遲延期間自動延長之，則前開「因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限情節重大」、「未依甲方通知改正之違約情事」、「有破產或其他重大債信情事，致無法繼續履約」等情形，均在系爭履約保證書之有效期內，被告自應依系爭保證書第2 點之約定依原告之書面通知如數撥付履約保證金。而原告已於97年3 月12日將上開應沒入履約保證金之情事通知被告，並於97年11月20日以連工土字第0970035782號函催告被告於文到10日內繳交保證金（本院卷第71頁），被告自應在保證總額（即2,000 萬元）之範圍內依原告書面通知所載金額如數撥付。
㈢系爭保證書之性質為何？本件有無民法第752 條規定之適用
？⒈按當事人約定一方對於他方於一定擔保事故發生時，即應為
一定之給付者，學說上稱之為擔保契約。此項契約具有獨立性，於擔保事故發生時，擔保人即負有為給付之義務，不以主債務有效成立為必要，自不得主張主債務人所有之抗辯，與民法上之保證契約具有從屬性或補充性不同。查本件大棟公司依系爭工程合約繳交中興商業銀行出具之系爭保證書為擔保，而系爭保證書第2 條明文約定：「機關（指原告）依契約規定認定有不發還廠商（指大棟公司）履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無須經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745 條之權利。保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減」等語，是由前開約定可知，履約保證金於訂約時即應給付，作為得標廠商履行工程合約之確保，然顧及得標廠商於訂約時或有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，或因提供巨額現金置於業主，將影響廠商之週轉能力，故得以經定作人認可之金融機構出具之保證書代替現金給付，是保證書之性質在於替代承攬人本應於簽訂後即應繳交之履約保證金，以保證「履約保證金」之交付為目的，並非違約時所發生損害賠償之保證。履約保證金保證書之主要義務在於付款而非履約，是銀行出具保證書實為付款之承諾，與民法上之保證係於主債務人債務不履行時方具作用，有明顯之從屬性與補充性者不同，此由系爭保證書第2 條約定：「依機關書面通知所載金額如數償付，絕不拖諉拖延」等語，亦足顯見系爭保證之獨立性與無因性，至有關「並無民法第
745 條之權利」之記載，充其量僅是進一步強調系爭保證書之獨立性而已，並不影響系爭保證書之性質。故系爭保證書乃獨立存在之法律關係，被告應依照系爭保證書約定對原告負責，不得援引承攬人之事由為抗辯。
⒉至被告另辯稱：本件保證書有民法第752 條之適用云云，然
依民法第752 條之規定：「約定保證人僅於一定期間內為保證者，如債權人於其期間內，對於保證人不為審判上之請求，保證人免其責任」，可知該條文所謂之定期保證，係指就已確定之債務為保證，而約定債權人應於保證期間內向保證人為請求，逾期保證人即不負責而言，與保證人對於「定有期限之債務」予以保證不同。查系爭保證書第4 條固約定：
「本保證書有效期間自本保證書簽發日起，至94年12月31日止」，系爭通知書第2 條後段則記載：「原保證書之有效期限由95年9 月30日止延長至96年9 月30日止，逾期本行保證責任解除。」，然依上開文義，乃係就一定期間內所發生之債務為保證，與前揭意義之定期保證不同，自無民法第752條規定之適用，被告前開所辯，顯係誤會，自不足採。
㈣被告得否主張原告與大棟公司間之履約爭議，以免除付款義
務？系爭保證書實為付款之承諾，與民法上之保證係於主債務人債務不履行時始負責任，從屬於主債務而具有從屬性與補充性不同，自不適用保證之規定，原告無須證明損害範圍，一經通知被告，被告即應付款。本件履約保證應依原告出具之保證文件內容獨立認定，被告自不得主張原告與大棟公司間之履約爭議，以免除其付款之義務。
㈤大棟公司若有違約情事，原告所受的損害為何？
按系爭保證書之目的係代替現金之給付，並非損害賠償之保證，復約定一經接獲原告書面通知即如數給付，是原告無須證明實際損失金額若干，至原告實際損失金額之多寡，被告所給付之保證金金額是否大於原告所受之損害，乃屬承攬契約當事人即原告與大棟公司間將來結算退補之問題，要非系爭保證書之保證人即被告所得執以對抗原告，是就此爭點，本院認並無予以審究之必要。
㈥綜上，本件被告履約保證書之效期應按大棟公司遲延期間自
動延長，已如前述，而大棟公司於系爭履約保證書有效期內，有「因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限情節重大」、「未依甲方通知改正之違約情事」、「有破產或其他重大債信情事，致無法繼續履約」等情事，原告已於97年3 月12日將上開應沒入履約保證金之情事通知被告，並於97年11月20日催告被告繳付系爭履約保證金2,000 萬元，被告自應依原告書面通知所載金額如數撥付。從而，原告依據系爭保證書及通知書之履約保證法律關係請求被告給付2,000 萬元及自起訴狀繕本送達翌日即100 年7 月12日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。
六、本件兩造分別陳明願供擔保請准宣告及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、本院依職權定本件訴訟費用額為18萬8,000 元（第一審裁判費18萬8,000 元），應由被告負擔。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第87條第1項。中 華 民 國 100 年 9 月 13 日
民事第二庭 法 官 藍雅清正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 100 年 9 月 21 日
書記官 張純華